Opinión Jurídica : 158 - del 15/12/2017

15 de diciembre 2017

OJ-158-2017

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CG-121-2017 del 23 de agosto de 2017, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Reforma de los artículos 33, 78, 80, 91, 164 y 170 de la Ley General de Migración y Extranjería”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 20.429.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados. Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El presente Proyecto de ley es una iniciativa del Poder Ejecutivo, que pretende reformar algunos artículos de la Ley General de Migración y Extranjería, con la finalidad de resolver dificultades prácticas que no se previeron al emitir dicha ley, tomando en consideración especial los cambios producidos con los flujos migratorios temporales y de estancias prolongadas.

 

Considera el proponente que el Ejecutivo debe, de manera responsable, dotar al país de instrumentos que permitan al Estado dar respuestas a la administración efectiva de flujos migratorios hacia y desde Costa Rica, para garantizar la paz, la tranquilidad y la seguridad del país.

 

II.                LA APROBACIÓN DEL PROYECTO DE LEY SE ENMARCA DENTRO DEL ÁMBITO DE DISCRECIONALIDAD DEL LEGISLADOR

De la conjunción de los artículos 6 y 19 de la Constitución Política, surge para el Estado la potestad de regular la política migratoria que regirá en el país, definiendo condiciones para el ingreso y permanencia legal de los extranjeros. Señalan los artículos indicados, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 6º.- El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional.

Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios.

ARTÍCULO 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.

No pueden intervenir en los asuntos políticos del país, y están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de justicia y de las autoridades de la República, sin que puedan ocurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan los convenios internacionales.

 

Esta potestad es reconocida por el Derecho Internacional para todos los Estados, en el artículo 1 de la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, ratificada por Costa Rica por la Ley N°40 del 20 de diciembre de 1932, cuyo texto expresa:

 

“Los Estados tienen el derecho de establecer, por medio de leyes las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en sus territorios”

 

Bajo la misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha reconocido en reiterados pronunciamientos la posibilidad del Estado de establecer políticas migratorias sustentadas en el interés del Estado, sin que ello signifique la violación a un derecho fundamental.  Ha señalado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“IV.- SOBRE POLÍTICA MIGRATORIA DEL ESTADO.  En reiteradas ocasiones, esta Sala ha señalado que una de las manifestaciones de la soberanía del Estado es la de definir la política migratoria a seguir, la cual implica la facultad de regular el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros en el territorio nacional,  potestad que deberá  ser ejercida por el Estado, con absoluto respeto de las normas y principios que integran el Derecho de la Constitución, atendiendo principalmente a la dignidad del ser humano  y a los derechos  fundamentales. En ese sentido, la potestad del Estado de definir su propia  política migratoria, se encuentra reconocida no solo por nuestra Carta Magna, sino también por el Derecho Internacional, tal como se desprende del artículo 22 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en lo que interesa, señalan lo siguiente:

“Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia.

 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo, y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

 2. Toda persona detiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás (Convención Americana sobre Derechos Humanos).”

 "Artículo 12.-

1. Toda persona que se halle legalmente en territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente en él y a escoger libremente su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).”

Bajo esa inteligencia, resulta claro que aún cuando la Constitución Política  establece  los derechos y principios de  los  extranjeros, lo cierto es, que el desarrollo de estos preceptos se encuentra reservado a la ley. De esta manera, el establecimiento de reglas y requisitos, que regulen el ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio nacional, así como la facultad de expulsar a un extranjero que incumpla dichos requisitos o atente contra la seguridad nacional, el orden público, la moral, la salud pública y los derechos fundamentales de los demás, no es sino, el producto del ejercicio de las potestades soberanas del Estado. En virtud de ello, todo extranjero que se encuentra legalmente en un país, o bien, que desee ingresar a el, deberá cumplir con los requisitos que a esos efectos exige el ordenamiento interno del país al que desee ingresar. En ese sentido, de conformidad con el artículo 5 de la Ley General de Migración, corresponde al Poder Ejecutivo definir la Política migratoria del Estado y  determinar cuáles extranjeros ingresan o no al territorio nacional. Así las cosas, cabe agregar, que no corresponde a este Tribunal Constitucional,  cuestionar la Política migratoria establecida por el Poder Ejecutivo, ni determinar en forma casuística a quien debe autorizársele o no, el ingreso al territorio nacional. “(Sala Constitucional, resolución número 2008-10734 de las dieciocho horas del 26 de junio del 2008, el subrayado no es del original)

 

Tal y como lo señala la Sala Constitucional, los instrumentos de derechos humanos reconocen sin lugar a dudas la potestad de los Estados de regular las condiciones de entrada y salida de los extranjeros, por lo que el disfrute de los derechos de éstos deberá efectuarse dentro del marco de la política pública migratoria.

 

El Derecho Internacional también ha reconocido la posibilidad de los Estados de establecer medidas migratorias para regular el ingreso de los extranjeros a Costa Rica, así como para regular las condiciones de permanencia, sin que dichas medidas sean violatorias de los derechos de los extranjeros. Tal es el caso de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son nacionales del país en que viven del  13 de diciembre de 1985, el Convenio 149 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes adoptado el 24 de junio de 1975 por la Organización Internacional del Trabajo, y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

 

Dichos instrumentos internacionales reconocen la obligación de los Estados de establecer políticas migratorias que impidan el flujo de migrantes con otros fines.

 

Reconociendo el poder soberano de los Estados en esta materia, debemos señalar que la reforma que se plantea por iniciativa del Poder Ejecutivo a las normas de la Ley General de Migración y Extranjería con la intención de hacerlas más operativas, se encuentran dentro de la atribución del Estado en materia migratoria.

 

De ahí que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarque dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Sin perjuicio de lo anterior, procederemos a realizar un análisis comparativo del articulado propuesto, con relación a la normativa vigente.

 

III.             SOBRE EL ARTICULADO

 

A)    Reforma al artículo 33 inciso 3) y párrafos último y penúltimo

 

NORMA VIGENTE

PROPUESTA

ARTÍCULO 33.- Las personas extranjeras estarán sujetas a las disposiciones establecidas en la presente Ley, su Reglamento y, en general, al ordenamiento jurídico vigente, así como a las siguientes obligaciones: (…) 3)   Las personas extranjeras tendrán la obligación de egresar del país cuando venza el plazo de permanencia autorizado por la autoridad migratoria, salvo que medie la solicitud de un cambio de categoría o una prórroga otorgada por dicha autoridad migratoria.  Toda estancia irregular en territorio costarricense hará que las personas extranjeras deban cancelar una multa migratoria equivalente a cien dólares moneda de los Estados Unidos de América (US$100,00), por cada mes de estancia irregular en el país o, en su defecto, se les prohibirá el ingreso por un plazo equivalente al triple del tiempo de su permanencia irregular. (…)   Quedarán exentos de estos pagos, las personas menores de edad, refugiadas, asiladas, apátridas, personas mayores de edad con discapacidad y trabajadores transfronterizos, así como turistas.   La Dirección de Migración y Extranjería, con base en criterios emitidos por el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos y el IMAS, podrá exonerar a las personas extranjeras de dicho pago, cuando la condición socioeconómica así lo justifique.  Además, podrá hacerlo, mediante resolución fundada, cuando por medios razonables se determine dicha situación de vulnerabilidad social.

Artículo 33- […] 3) Las personas extranjeras tendrán la obligación de egresar del país cuando venza el plazo de permanencia originalmente otorgado por la autoridad migratoria, salvo que medie solicitud o autorización de cambio de categoría migratoria o de prórroga de permanencia. Las personas extranjeras cuyo ingreso al país fue autorizado bajo la categoría migratoria de No Residentes que permanezcan en el territorio nacional vencido el plazo otorgado al efecto, podrán ser sancionadas por la  Dirección General, al realizar los trámites de egreso del territorio nacional, con el pago de una multa de cien dólares, moneda de los Estados Unidos de América (US$100,00), o su equivalente en colones según el tipo de cambio oficial de venta que determine el Banco Central de Costa Rica (BCCR) para el día del cobro, por cada mes o fracción de mes de permanencia irregular. En caso de que la persona extranjera no realice -por cualquier motivo- el pago de la multa indicada en el párrafo anterior, podrá ser sancionada con una prohibición de ingreso por un plazo equivalente al triple del tiempo de su permanencia irregular. El reglamento establecerá el procedimiento y forma de pago de esta multa, así como situaciones de excepción. […] Quedarán exentos de los pagos indicados en los incisos 4 y 5: a) Las personas menores de edad, refugiadas, asiladas, apátridas, y las personas admitidas como turistas. b) Las personas que, con fundamento en su condición socioeconómica, no puedan hacer frente al pago, con base en criterios emitidos por el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos y/o el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS). (La negrita no es del original)

 

      La propuesta anterior, según la exposición de motivos, pretende hacer posible la aplicación de la sanción prevista por permanencia irregular, de una persona extranjera a quien se le autorizó el ingreso bajo la condición de turista (No Residente) y que irrespetó el plazo otorgado, en aquellos casos en que la deportación no tiene sentido pues la persona intenta salir del país por sus propios medios.

 

      La única observación que debemos realizar, es que la sanción que establece la propuesta se propone de manera potestativa, por cuanto se indica que la Dirección General “podrá” establecer la multa dispuesta. Al respecto, se recomienda mejorar la redacción del proyecto de ley para que no quede bajo el criterio subjetivo de un funcionario público la imposición o no de la multa dispuesta.

 

B)    Reforma al artículo 78

 

 

NORMA VIGENTE	PROPUESTA
ARTÍCULO 78.- Podrán optar por la categoría migratoria de residente permanente, las personas extranjeras que cumplan los siguientes requisitos:   1)   La persona extranjera, su cónyuge y sus familiares de primer grado por consanguinidad que hayan gozado de una residencia temporal durante tres años consecutivos. 2)   La persona extranjera con parentesco de primer grado por consanguinidad con ciudadano costarricense; se entenderán como tales a los padres, los hijos menores o mayores con discapacidad y los hermanos menores de edad o mayores con discapacidad. 3)   A quien la Comisión de Visas Restringidas y Refugio otorgue dicha condición. Para efectos de renovación de su condición migratoria y cuando corresponda, los residentes permanentes deberán acreditar su aseguramiento a los seguros de la CCSS, como mínimo desde el momento en que se les otorgó dicha residencia y en forma ininterrumpida hasta el momento de renovar su cédula de extranjería. Las excepciones a esta norma serán establecidas vía reglamento.	Artículo 78- Podrán optar por la categoría migratoria de residencia permanente: 1) La persona extranjera, su cónyuge, madre, padre o hijos menores de edad o mayores con discapacidad que hayan gozado de una residencia temporal durante tres años consecutivos. 2) El padre, la madre, los hijos menores de edad o mayores con discapacidad y los hermanos menores de edad o mayores con discapacidad, de ciudadano costarricense. La persona residente permanente deberá acreditar su aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), a la Dirección General al momento de la renovación de su categoría migratoria. Las excepciones a esta norma serán establecidas vía reglamento.
ARTÍCULO 80.- Los residentes temporales únicamente podrán realizar las actividades remuneradas o lucrativas, por cuenta propia o en relación de dependencia, que la Dirección General les autorice.  Tal autorización tomará en cuenta los dictámenes de carácter recomendativo elaborados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como otros criterios de conveniencia y oportunidad. Asimismo, los dependientes de dichos residentes temporales podrán estudiar o laborar, previa autorización de la Dirección.  Además, deberán cancelar el pago migratorio correspondiente. Los residentes temporales comprendidos en las categorías 1), 2), 5) y 6) del artículo 79 de esta Ley, quedarán exentos del pago migratorio contemplado en el inciso 4) del artículo 33 de esta Ley. Para efectos de renovación de su condición migratoria y cuando corresponda, los residentes temporales deberán acreditar su aseguramiento a los seguros de la CCSS, desde el momento en que se les otorga dicha residencia y en forma ininterrumpida hasta el momento de renovar su cédula de extranjería.  Las excepciones a esta norma serán establecidas vía reglamento.	Artículo 80- Los residentes temporales únicamente podrán estudiar o realizar las actividades remuneradas o lucrativas, por cuenta propia o en relación de dependencia, que la Dirección General les autorice. Tal autorización podrá fundamentarse en dictámenes de carácter recomendativo que emita el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como otros criterios de conveniencia y oportunidad. Los residentes temporales comprendidos en las categorías 1), 2), 5) y 6) del artículo 79 de esta Ley, quedarán exentos del pago migratorio contemplado en el inciso 4) del artículo 33 de esta Ley. La persona residente temporal deberá acreditar su aseguramiento ante la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), al momento de la renovación del documento que lo acredita como residente temporal. Las excepciones a esta norma serán establecidas vía reglamento.

 

      Con las reformas propuestas a los artículos 78 y 80 de la Ley General de Migración y Extranjería se pretende armonizar dicha legislación con la que regula la materia de aseguramiento en la Caja Costarricense de Seguro Social y con la realidad social fáctica. La exposición de motivos señala que miles de residentes no logran dar continuidad ininterrumpida a su seguro social como establece la norma actual, pues dicho aseguramiento depende de su condición laboral.

 

De ahí que para no entorpecer una eventual renovación de la condición migratoria, se propone las normas indicadas, sin que ello signifique que se esté levantado la obligación de mantener el seguro al día.

 

Lo anterior evidencia, que la reforma propuesta se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y pretende solucionar más bien un problema práctico existente en la actualidad.

 

C)    Reforma al artículo 91

 

ARTÍCULO VIGENTE

PROPUESTA

ARTÍCULO 91.- Vencido el plazo máximo de permanencia legal de una persona extranjera en condición de turista, deberá abandonar el territorio nacional; si no lo hace y pretende acceder a presentar una solicitud para tener acceso a alguna de las condiciones migratorias contenidas en la presente Ley y a juicio de la Dirección de Migración y Extranjería cumple los requisitos de idoneidad para efectos de incoar dicha solicitud legal, deberá cancelar, a favor del Estado costarricense, el monto previsto en el inciso 3) del artículo 33 de esta Ley.  Dicha persona dispondrá de noventa días para concluir el trámite solicitado y, a partir del vencimiento de dicho plazo, la persona extranjera incurrirá nuevamente en una condición migratoria irregular y quedará expuesta a las sanciones dispuestas en la presente Ley.

Artículo 91- Vencido el plazo máximo de permanencia legal de una persona extranjera que haya sido admitida al territorio nacional bajo la categoría migratoria de No Residente, deberá abandonar el territorio nacional, si no lo hace quedará expuesta a las sanciones dispuestas en la presente ley.

 

            La reforma propuesta pretende endurecer la norma actual, en cuanto pretende impedir que el extranjero que pague la multa por su permanencia irregular en el país, permanezca noventa días más.    

            Por tanto, la reforma pretende que la persona abandone el país, vencido el plazo máximo de permanencia legal bajo el que haya sido admitida bajo la categoría migratoria de No Residente.

 

            Esta propuesta también queda comprendida dentro de la libertad de legislar y la soberanía del Estado para disponer su política migratoria.

 

D)    Reforma a los artículos 164 y 170

NORMA VIGENTE	PROPUESTA
ARTÍCULO 164.- La Dirección General de Aviación Civil del MOPT, por medio de los controladores aéreos correspondientes, no autorizará la salida del país de ninguna aeronave hasta que la Dirección General comunique, formalmente, el cumplimiento de los requisitos migratorios por parte de toda persona que viaje.  El incumplimiento de esta disposición será sancionado mediante una multa equivalente a diez mil dólares moneda de los Estados Unidos de América (US $ 10 000,00). El incumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo implicará falta grave, en el ejercicio de las funciones del controlador aéreo responsable; para ello, la Dirección General de Migración y Extranjería solicitará al MOPT, por medio de Aviación Civil, el procedimiento administrativo correspondiente, para su aplicación.	Artículo 164- La Dirección General deberá coordinar con la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), para impedir la salida del país de un medio de transporte aéreo, hasta que se acredite formalmente, el cumplimiento de los requisitos migratorios por toda persona que viaje en este. El medio de transporte aéreo que abandone el territorio nacional sin la debida autorización de la Dirección General, podrá ser sancionado conforme lo establece el artículo 170 de la presente ley.
ARTÍCULO 170.- En caso de que las empresas o agencias propietarias, representantes, explotadoras o consignatarias de un medio de transporte internacional se nieguen a cumplir las obligaciones impuestas por la presente Ley, la Dirección General de Migración y Extranjería podrá impedir su salida del territorio nacional, hasta que sean cumplidas las obligaciones pertinentes.  Para ello, la Dirección General podrá solicitar el apoyo de los distintos cuerpos policiales o de las autoridades administrativas del país. Mediante el Reglamento de la presente Ley, se determinará lo relativo a la multa de diez mil dólares moneda de los Estados Unidos de América (US$10 000,00), por infracción de la presente Ley.	Artículo 170- En caso de que las empresas o agencias propietarias, representantes, explotadoras o consignatarias de un medio de transporte internacional se nieguen a cumplir las obligaciones impuestas por la presente ley, la Dirección General podrá impedir su salida del territorio nacional, hasta que sean cumplidas las obligaciones pertinentes. Para ello, la Dirección General podrá solicitar el apoyo de los distintos cuerpos policiales o de las autoridades administrativas del país. El medio de transporte internacional que abandone el territorio costarricense sin la debida autorización de la Dirección General, podrá ser sancionado con multa de diez mil dólares, moneda de los Estados Unidos de América (US$10.000,00), o su equivalente en colones, según el tipo de cambio oficial de venta que determine el Banco Central de Costa Rica (BCCR), para el día en que se realice el pago. La responsabilidad del medio de transporte se determinará mediante un procedimiento administrativo ordinario, conforme a las normas que al efecto establece la Ley N.° 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978. La multa integrará el fondo especial creado mediante el artículo 231 de la presente ley.

 

Las normas propuestas no varían en cuanto al fondo lo dispuesto en la legislación actual, sino que únicamente varían la redacción de ambas normas con la intención de clarificar la competencia de la Dirección de Migración para autorizar el egreso de los medios de transporte internacional cuando se haya verificado el cumplimiento de la legislación migratoria por parte de las personas que viajan.

 

Por lo anterior, este órgano asesor considera nuevamente que se trata de un tema de libre disposición por parte del legislador.

 

IV. CONCLUSIÓN

Realizando en análisis comparativo de las normas actuales con las propuestas en el presente proyecto de ley, logra determinarse que su aprobación se encuentra dentro del margen de discrecionalidad del legislador y forma parte del ejercicio soberano del Estado en materia migratoria. 

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

OJ-158-2017

REFORMA A VARIAS NORMAS DE LA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA.

La licenciada Ericka Ugalde Camacho, Jefa de Área de las Comisiones Legislativas III de la Asamblea Legislativa solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Reforma de los artículos 33, 78, 80, 91, 164 y 170 de la Ley General de Migración y Extranjería”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 20.429.

Mediante opinión jurídica OJ-158-2017 del 15 de diciembre 2017, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó que la aprobación del proyecto de ley se encuentra dentro del margen de discrecionalidad del legislador y forma parte del ejercicio soberano del Estado en materia migratoria.