Dictamen : 292 - del 11/12/2017

11 de diciembre, 2017

C-292-2017

Señor

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General

BANCREDITO

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. GG-396-2017 de 3 de noviembre, recibido en la Procuraduría el 6 del mismo mes, mediante el que comunica que, ante la necesidad de liquidar su cartera de créditos por la decisión del Consejo de Gobierno de que el Banco no realice más actividades de intermediación financiera, el Banco ha considerado trasladar a un fideicomiso el porcentaje de cartera que no va a ser adquirido por ninguna entidad. Bajo ese supuesto, consulta el criterio de esta Institución sobre “la posibilidad de que dicho fideicomiso, utilizando los instrumentos usuales del mercado financiero, pueda vender en todo o en parte esa cartera de crédito al mejor postor, lo que previsiblemente implicará el otorgamiento de algún tipo de descuento en virtud de las dificultades de recuperación de las deudas”.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal del Banco, oficio N. AJ-291-2017 de 29 de septiembre anterior. Afirma la Asesoría que la salida del Banco Crédito Agrícola de Cartago constituye un mandato emanado del máximo órgano del Poder Ejecutivo en su condición de accionista de la entidad, que debe ser acatado en las condiciones ordenadas. En virtud del plazo de las operaciones crediticias respecto del plazo ordenado por el Consejo de Gobierno, debe haber una traslación en propiedad de los derechos de crédito. Siendo previsible que no existan interesados en comprar dichos créditos a su valor nominal, el Banco debe buscar extraer esa actividad. Se estima que el contrato de fideicomiso es la opción más viable. En cuyo caso, la gestión de los créditos se haría de conformidad con las reglas del Derecho Privado, aunque la propiedad de ese patrimonio siga siendo pública. Agrega que en el caso del Banco esos créditos se han ofertado de forma pública y notaria y resulta razonable concluir que los derechos de crédito que sean transferidos al fideicomiso no constituyen un objeto de comercio, porque no hubo quién se interesara en adquirirlos. En caso de que se quiera que el fideicomiso continúe con la transmisión de derechos, debe permitirse la aplicación de un régimen jurídico distinto, pues los créditos no regresarán a la esfera del Banco. Añade que eliminada la actividad de intermediación financiera y satisfechos los inversionistas y ahorrantes con la devolución de los fondos, no sería procedente someter ese patrimonio a las reglas de la supervisión financiera. Concluye que dadas las circunstancias “totalmente sui generis del mandato para que el Banco Crédito Agrícola de Cartago no haga más intermediación financiera”, al llegar al plazo otorgado para tal efecto debe trasladar la propiedad de sus derechos de crédito que no hayan sido adquiridos a precios nominales por otros intermediarios financieros. Con la figura del fideicomiso, este podrá operar en un plazo de igualdad en el mercado, pudiendo vender todo o parte de esa cartera de crédito con un margen de descuento, “ya que no pertenecen a la esfera de actividad de una entidad pública” y porque las reglas del mercado dictan que la única posibilidad de venta sea concediendo al comprador algún grado de descuento.

Por oficio N, PGA-057-2017 de 8 de noviembre se otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras, para que se refiriera al objeto de la consulta.

Mediante oficio SGF-3152-2017 SGF-PUBLICO de 23 de noviembre último, la Superintendencia General de Entidades Financieras dio respuesta a la audiencia concedida. Anota en su respuesta que el dictamen C-334-2006 de 23 de agosto de 2006, citado por Bancrédito en su consulta, fue emitido respecto de la cesión de derechos litigiosos y venta de cartera. Dada la valoración que en ese momento realizó la Procuraduría, respecto de la naturaleza pública de los bancos, el carácter público de los fondos sujetos a la Hacienda Pública, elementos propios de la actividad bancaria, la Superintendencia “considera que es importante que también se valoren las circunstancias especiales, dada la situación actual del Banco Crédito Agrícola de Cartago, para poder emitir criterio a la consulta expuesta”. La SUGEF hace referencia al oficio DM-826-2017, mediante el cual el señor Ministro de la Presidencia comunicó los acuerdos a que se llegó en reunión de 26 de septiembre de 2017 respecto del futuro de Banco. Acuerdo que contempló que el Ministerio de Hacienda se mantenga como último deudor de dicho Banco y que el pago de dicha deuda se realice con los ingresos de la operación de un fideicomiso, conformado por la cartera de crédito A y B no vendida y el remanente de la cartera calificada como C, D y E y la cartera liquidada por pérdidas y la venta de bienes propios y recibidos en pago de obligaciones. Mandato principal del fideicomiso sería buscar los mecanismos necesarios para monetizar la cartera y así cancelar los pasivos con el Ministerio de Hacienda. En cuanto a la posibilidad de un fideicomiso, estima que el fiduciario debe ejecutar y cumplir con los términos del contrato de fideicomiso y los términos de este son las limitaciones que tiene para actuar. El fiduciario debe buscar cumplir con la finalidad planteada en el contrato, actuando con la diligencia del buen padre de familia en la administración de los bienes sujetos a la propiedad fiduciaria. En su criterio, “ante la situación especial y poco común en la que se encuentra Bancrédito, al realizar la cesión propuesta en fideicomiso de las carteras de crédito definidas por el accionista, la entidad perdería la propiedad de este activo y este será asumido en su totalidad por el fiduciario, siendo su obligación cumplir con lo dispuesto en el contrato de fideicomiso, en la consecución del fin”. Agrega la Superintendencia que no ve “inconveniente alguno” para que el contrato disponga que los activos cedidos en propiedad fiduciaria puedan ser vendidos, a condición de que actúe como un buen padre de familia. Finaliza aclarando que esta es una “situación particular, en la que una entidad bancaria del Estado se encuentra sometida a un proceso de salida de la intermediación financiera, y por ello, no es posible emitir una conclusión generalizada y aplicable en todos los casos en que se plantee la posibilidad de trasladar cartera en fideicomiso, dado que el fideicomiso propuesto debe ser visto como una situación muy concreta y especial”.

A efecto de liquidar su cartera de crédito, Bancrédito plantea como una opción la posibilidad de trasladar dicha cartera fuera del patrimonio del Banco, acudiendo a la constitución de un fideicomiso, que podría venderla en todo o en parte al mejor postor, eventualmente otorgando algún descuento. De acuerdo con la Asesoría Jurídica, esa constitución entraría en el supuesto contemplado en el dictamen C-334-2006 de 23 de agosto de 2006, sea la posibilidad de vender con descuento derechos litigiosos. Para la Superintendencia General de Entidades Financieras, esa constitución estaría autorizada en el numeral 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

En tanto banco estatal, Bancrédito se encuentra obligado a recuperar los créditos otorgados (I), siendo esta actividad parte de sus funciones. Es por ello que el ordenamiento no ha previsto expresamente que para obtener esa recuperación se recurra a la constitución de un fideicomiso al que se le traslade la cartera crediticia que presente problema (II). No obstante, de no encontrar un medio para vender dicha cartera, el Banco podría incurrir en una situación de cese de pagos con afectación de su estabilidad financiera, así como eventualmente incidiendo en la estabilidad del sistema financiero y económico del país.

I-. UNA OBLIGACION DE RECUPERAR LOS CREDITOS OTORGADOS

Los bancos del Estado son empresas públicas organizadas, por disposición del artículo 189 de la Constitución Política, como instituciones autónomas, a las cuales se le aplica un régimen jurídico integrado tanto por disposiciones de Derecho Público como por normas de Derecho Privado. La naturaleza pública del banco estatal determina la aplicación del régimen propio de la Hacienda Pública en orden a sus fondos, la gestión de estos y su control. Lo que no excluye que las operaciones financieras que realice directamente con sus clientes se rijan por el Derecho Privado. Este es el caso del Banco Crédito Agrícola de Cartago, Bancrédito.

El Banco Crédito Agrícola de Cartago adquiere naturaleza de ente público con el Decreto-Ley N. 71 de 21 de junio de 1948, de Nacionalización de la Banca Privada, cuyo artículo 2 dispone la expropiación de las acciones del Banco, entonces privado. Personalidad de Derecho Público y condición de banco del Estado que reafirma el artículo 3 del Decreto-Ley de Consolidación Jurídica y Financiera de Nacionalización de la Banca, N. 313 de 29 de diciembre de 1948 y consagra definitivamente el artículo 1, inciso 5, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Como ente público, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 6 de esa Ley en relación con el 33 del Código Civil. Por ende, su existencia deriva de la Ley y tiene un plazo de 99 años contados a partir del 26 de septiembre de 1953, salvo que una ley disponga lo contrario.

En relación con el régimen jurídico aplicable al Banco, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que dispone:

“Artículo 2º.-

Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley.

Entre los bancos que enumera el artículo 1° de esa Ley se encuentra, precisamente, Bancrédito que, por disposición del artículo 54 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es un banco comercial. Por lo que puede realizar las operaciones comerciales, activas o pasivas, que esta Ley determina como propias de estos bancos comerciales.

Así, en orden a las operaciones activas puede otorgar los créditos y realizar las inversiones tanto para las actividades que enumera el artículo 61, como en general las operaciones que sean compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales y que no estén expresamente prohibidas por las leyes; así como realizar “otras operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propios de la actividad financiera y bancaria”. El límite de esta posibilidad está dado por lo dispuesto en el artículo 73 de la misma Ley, numeral que prohíbe realizar operaciones de crédito que en cualquier forma contravengan los preceptos legales y reglamentarios, “salvo las que sin estar prohibidas, fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales o necesarias para el debido cumplimiento de sus deberes y funciones”.

En cuanto a operaciones pasivas, del numeral 58 de esa Ley se determina que el Banco puede financiar sus operaciones con la recepción de todo tipo de depósitos y otras captaciones en moneda nacional o extranjera, así como su capital y reservas o bien, la obtención de fondos del Banco Central, mediante la realización de operaciones de crédito que el Central pueda efectuar. En fin, con el endeudamiento en el país o en el extranjero.

Por otra parte, la autorización para realizar esas operaciones determina que los bancos comerciales estatales, incluido el Banco Crédito Agrícola de Cartago, puedan ser considerados intermediarios financieros, entendiendo por tales las entidades que pueden captar recursos financieros del público en forma habitual para destinarlos, por su cuenta y riesgo, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y el tipo de documento en que se formalicen las transacciones, artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. La habitualidad de estas operaciones con el público determina esa intermediación.

Conforme lo expuesto, para que el banco comercial pueda realizar una determinada operación de crédito se requiere que no esté prohibida y que sea una operación bancaria propia o conexa de los bancos comerciales, o necesaria para el cumplimiento de sus deberes.

Elementos a partir de los cuales se ha analizado si un banco comercial del Estado puede vender o trasladar cartera con descuento; análisis en el cual se ha determinado que la venta de cartera puede ser considerada una operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales. Empero, lo mismo no ocurre cuando esa venta se realiza o planifica con descuento. Dicha venta con descuento no enmarca como operación habitual, en el tanto en que se trata de la venta de operaciones de crédito anteriormente otorgadas bajo determinadas condiciones y que se pretende traspasar por las pérdidas que generan. Y es que el hecho de que una determinada operación se califique de bancaria o técnicamente compatible con la naturaleza de la banca comercial, no implica que pueda ser realizada bajo cualquier modalidad, particularmente tratándose de los bancos estatales, para quienes la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional contiene disposiciones especiales.

En el dictamen C-270-98 de 5 de diciembre de 1998 la Procuraduría se refirió a la venta de cartera con descuento en los siguientes términos:

“Una venta con descuento entraña "contablemente" una pérdida para el Banco. Una pérdida que concierne fondos públicos. Pero ante todo no puede olvidarse que la Ley del Sistema Bancario Nacional contiene disposiciones que tienden a asegurar que el Banco va a recobrar la totalidad del crédito que otorgue. Es por ello que, en estricto Derecho, el banco comercial (no solo el estatal) debe garantizarse satisfactoriamente el crédito otorgado y por el monto correspondiente (vb. gr., artículos 65, 66, 67 y 68 de la LOSBN y 173 de la Ley Orgánica del Banco Central) y está obligado a ejercer las acciones correspondientes en ausencia de pago (artículo 70, 71). La legislación parte, entonces, de que los créditos van a ser recobrados o en su caso, de que se harán todas las gestiones correspondientes para su cobro; de allí que tampoco se prevea -a nivel legal- que el Banco pueda declarar créditos como incobrables, declaratoria derivable de una dificultad para cobrar. Obsérvese que lo previsto por la Ley para el caso de que haya problemas de pago de los créditos otorgados por la banca estatal es, por el contrario, una excepción a la prohibición de participar en empresas comerciales. En efecto, el punto 4 del artículo 73 de la Ley autoriza a los bancos del Estado, "con el objeto de asegurar la recuperación de sus créditos", a convenir con las empresas deudoras la intervención de éstas cuando se encuentren en dificultades para atender adecuadamente sus obligaciones crediticias. Supuesto bajo el cual la participación del Banco no le genera responsabilidad. El fin es la recuperación del crédito y permitir que se satisfaga el interés público presente en su otorgamiento. Empero, en la venta con descuento se parte de que la recuperación no es total o incluso de que es imposible: se vende porque se estima que genera pérdidas y que las gestiones cobratorias entrañan también un costo que tampoco va a ser recuperado. En ese sentido, en el presente caso, el Banco no actúa conforme la autorización del artículo 73, ya que no interviene la empresa, no participa en su gestión y, por el contrario, su percepción del interés público lo lleva a transferir la cartera a un monto menor de su valor nominal.

Estima la Procuraduría que la gestión del patrimonio de los bancos (el activo formaría parte de él), debe tomar en consideración que ese patrimonio es un bien que constituye jurídicamente parte de la "hacienda pública" del banco. Su disposición debe, entonces, regirse por los principios que rigen esa hacienda pública particularmente cuando, como es el caso, se pretende vender por un precio diferente del nominal.

Basta recordar que los entes públicos no tienen derecho a disponer libremente sus fondos, porque éstos son públicos, sujetos por ende al régimen jurídico correspondiente. Por lo que aún cuando no exista una disposición legal que expresamente lo disponga en esos términos, cabe aceptar lo expuesto por el Poder Ejecutivo en la "Exposición de Motivos del Proyecto de Ley para autorizar la venta de la cartera propiedad del Banco Central", en cuanto que las instituciones bancarias estatales deben cobrar la totalidad de los recursos colocados y sus intereses. Es decir, no existe una autorización para condonar deudas

El vender con descuento puede, por otra parte, considerarse una operación particularmente riesgosa. Obviamente, en el otorgamiento del crédito existe siempre un elemento de riesgo. Pero éste se acentúa en la venta con descuento, ante lo cual debe recordarse lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 27 de la Ley del Sistema Bancario Nacional:

"La asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho generador de responsabilidad personal, en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza de la operación emprendida, y no se haya actuado con dolo, culpa o negligencia, todo de conformidad con las reglas de la sana negociación bancaria...".

La anterior disposición sobre el riesgo se deriva de que: "La actividad bancaria se ha definido, tradicionalmente, como de administración prudencial del riesgo...", J, WILD: La quiebra del Banco Anglo Costarricense, sus orígenes y causas, I, Proyecto de Apoyo a la Reforma Financiera, 1998, p. 32.

De allí la importancia de que al vender por un precio diferente al valor en libros, exista una autorización legal que determine, además, el mecanismo bajo el cual se establecerá el porcentaje de descuento posible”.

Posición que se apoyó en el criterio externado por la Superintendencia General de Entidades Financieras, oficio SUGEF-6081-98 de 11 de noviembre 1998, al evacuar la audiencia concedida sobre la consulta del Banco Nacional de Costa Rica acerca del tema.

Cabe recordar, al respecto, que la LOSBN obliga a los bancos comerciales del Estado a una especial diligencia al otorgar sus créditos: deben otorgarlos solo por los montos y vencimientos “indispensables” para realizar las operaciones a que se destinen. Luego, la ley específica sobre la entrega de fondos, los planes de inversión, autoriza al banco estatal a dar por vencido el plazo y exigir el saldo correspondiente cuando los fondos sean desviados a otros fines. Disposiciones que si bien podrían considerarse plenamente aplicables a todo tipo de banco, público o privado, lo cierto es que el artículo 64 de la Ley refiere exclusivamente a los Bancos Comerciales del Estado. Y a pesar de puede considerarse un deber de todos los bancos comerciales el cerciorarse de que los deudores están en capacidad financiera de cumplir su obligación en el plazo establecido, artículo 65, a los bancos del Estado se les impone adicionalmente que los créditos estén asegurados con garantías satisfactorias, artículo 66. En fin, los privilegios de pago que consagran los numerales 67 y siguientes se justifican en la necesidad de recuperación de los créditos.

En el criterio jurídico que el Banco adjunta a su consulta se alude al dictamen C-334-2006 de 23 de agosto de 2006, dirigido a Popular Valores Puesto de Bolsa S. A., como fundamento para realizar una venta de cartera con descuento. Es de advertir que el supuesto consultado en esa ocasión concernía la venta o cesión de derechos litigiosos con descuento en el proceso de quiebra que se tramitaba ante el Juzgado de Quiebras de Nueva York contra una empresa privada. El acreedor de los derechos litigiosos era el Puesto de Bolsa S. A., entidad que en la materia opera bajo el Derecho Privado. El supuesto allí contemplado no se asimila al presente caso porque no se está en presencia de derechos litigiosos.

No obstante, la cita de dicho dictamen tiene sentido en el tanto la Superintendencia General de Entidades ha solicitado que la Procuraduría valore circunstancias especiales que enfrenta el Banco Crédito Agrícola de Cartago. Alude con ello a que en el dictamen de cita la Procuraduría analizó la naturaleza jurídica del puesto de bolsa en relación con la naturaleza de un banco estatal y el régimen jurídico al cual se somete. Consideraciones que, en aquella oportunidad, llevaron a concluir:

“La cesión de derechos litigiosos constituye, ciertamente, una decisión de la Junta Directiva del Puesto de Bolsa, que debe ser tomada a partir de la ponderación de los distintos elementos de la negociación. Parafraseando lo indicado en el dictamen N° C-375-2003 de 1 de diciembre del 2003, cabría indicar que dicha Junta Directiva debe realizar todas las acciones necesarias para la defensa de su crédito, por lo que la cesión con descuento debe ser excepcional y fundada en normas prudenciales, y en los principios de razonabilidad y proporcionalidad; todo en procura de los mejores intereses para el Puesto y para la solvencia y estabilidad del Banco a que pertenece y, en general, del mercado financiero nacional”.

Es decir, se analizó el contexto jurídico y jurisdiccional dentro del cual tendría lugar la cesión de los créditos litigiosos.

De allí que corresponde analizar si dentro de las operaciones que un banco estatal puede realizar se encuentra el constituir un fideicomiso, como medio de administración de la cartera de crédito.

II-. EL FIDEICOMISO NO ES EL MEDIO NORMAL DE ADMINISTRAR LA CARTERA DE CREDITO

El Banco consultante pretende trasladar a un fideicomiso la cartera de crédito no vendida, para que ese fideicomiso la venda en todo o en parte al mejor postor, para lo cual tendría que otorgar algún tipo de descuento.

Afirma la SUGEF que la posibilidad de constituir un fideicomiso está autorizada en el artículo 116, inciso 7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Con base en lo cual el Banco podría trasmitir al fiduciario la cartera de crédito, fiduciario que podría venderla según las reglas propias del mercado, actuando como un padre de familia. De manera que con el producto de esa venta pueda cancelar las deudas que el Banco tiene con el Ministerio de Hacienda.

Dispone el referido numeral:

“Artículo 116.-

Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza: (…).

7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables. (Así reformado este párrafo primero por el artículo 189 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997) En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos deberán ponerlo en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios para que ellos ejerciten los derechos y acciones correspondientes, siendo esta la única obligación de los bancos en ese sentido. Si los motivos fueran posteriores a la fecha del fideicomiso, se estará a lo dispuesto en el artículo 644 inciso e) del Código de Comercio. En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran "Comités Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus disposiciones, descargará su responsabilidad en cuanto a la respectiva transacción. Respecto del Impuesto de la Renta por los rendimientos de los bienes afectados en fideicomiso, la obligación de los bancos como fiduciarios se limitará a notificar a la Tributación Directa, con copia al fideicomitente los beneficios reportados como renta por el capital fideicometido, debiendo dicho informe remitirse aun en el caso de que el patrimonio afectado esté constituido por valores exentos del pago del Impuesto de la Renta. En este último caso, lo advertirá así”.

De dicha disposición, se sigue que la realización de contratos de fideicomisos es conceptuado como una comisión de confianza, al igual que lo puede ser el recibir en custodia fondos, valores, alquilar cajas de seguridad para guarda de valores, actuar como agente financiero, hacer cobros y pagos por cuenta ajena y, en general, efectuar otras operaciones por encargo de sus clientes, siempre que sean compatibles con la naturaleza de bancos comerciales o actuar como depositarios judiciales o extrajudiciales o como interventores en negocios o asuntos bancarios o liquidadores de toda clase de personas, siempre que no se hallaren en estado de quiebra o de insolvencia.

La particularidad de estas actividades es que el banco las realiza por encargo de terceros, por ende, al realizarlas administra bienes o recursos de terceros. Se trata de la prestación de servicios a la clientela distintos de los tradicionales de la intermediación. Refiriéndose a estos servicios, Villegas señalaba que su importancia hace que las leyes bancarias los regulen como servicios fiduciarios o “comisiones de confianza”. Y entre estas comprende el ser administradores de bienes constituidos en fideicomisos (Carlos Villegas, Operaciones Bancarias, II, Rubinzal-Culzoni, Editores, 1996, p. 166). No obstante, Rodríguez Azuero estima que estos negocios fiduciarios o de confianza pueden sustentarse en la existencia del contrato de mandato (Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, Legis, 2002, pp. 762-763).

Además de calificar la constitución de fideicomiso como comisión de confianza, lo cierto es que la regulación del inciso 7 permite concluir que el Banco puede participar en un fideicomiso para satisfacer un objetivo que es el definido por el fideicomitente. Es decir, se autoriza a los bancos comerciales para actuar como fiduciarios y, como tales, administradores del fideicomiso. La autorización para actuar como fiduciario es enmarcada en el inciso 7 con la referencia a la obligación del banco fiduciario de poner en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios cualquier amenaza de terceras personas sobre los bienes fideicometidos, amenaza en razón de motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso. En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos, deberán ponerlos en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios para que ellos ejerciten los derechos y acciones correspondientes, siendo esta la única obligación de los bancos en ese sentido. Asimismo, el numeral regula la obligación del banco fiduciario respecto de las obligaciones tributarias.

Ergo, el artículo 116 no regula la posibilidad de que el Banco sea parte en el contrato de fideicomiso como fideicomitente o fideicomisario. Por tanto, dicho numeral no se constituye en la autorización legal para constituir el fideicomiso que aquí interesa. Aspecto que es importante porque al plantear el Banco Crédito Agrícola su interés en la figura del fideicomiso, a efecto de trasladar su propiedad sobre la cartera de crédito, está señalando que va a ser parte en el fideicomiso como fideicomitente. Es esta parte, en efecto, la que transfiere al fideicomiso la propiedad fideicometida, según lo dispone el Código de Comercio:

“ARTÍCULO 633.-

Por medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo.

Al separar determinados bienes para constituir con ellos un fideicomiso, el fideicomitente deja a un tercero su administración y custodia. Los bienes que se transfieren al fideicomiso mantienen su condición de fondos públicos: simplemente el organismo público mantiene la titularidad sobre esos bienes. Luego, el fiduciario no recepta la propiedad de los bienes, sino su administración y disposición para el cumplimiento del fin público de que se trate y que, como se ha indicado, debe necesariamente enmarcarse dentro del fin del ente público fideicomitente, por lo que no pueden ser empleados para satisfacer necesidades del fiduciario pero tampoco del fideicomitente. Cabe resaltar, particularmente, que ese patrimonio fideicometido sólo responde por las obligaciones del fideicomiso pero no por las propias del fideicomitente, las cuales se presentan como extrañas para el fideicomiso. Lo que va de suyo si se considera el patrimonio fideicometido como un patrimonio autónomo, no confundible con el patrimonio del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario.

Si lo previsto en el numeral 116 es que el banco actúe como fiduciario, significa esto que la institución bancaria no puede ser fideicomitente?

El artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone en lo que interesa:

“ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”.

No obstante lo allí dispuesto, lo cierto es que al interpretar la normativa en orden al contrato de fideicomiso, la Contraloría General de la República ha sido del criterio que la habilitación legal para que los entes y órganos públicos constituyan fideicomisos se encuentra en el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, que dispone:

“Artículo 3.-Régimen jurídico.

La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo.

Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo.

En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa.

El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa.

Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política. (…)”.

No obstante esa interpretación, debe tomarse en cuenta la posición de dicho Órgano Contralor en orden a la autorización para contratar fideicomisos. En un principio, la Contraloría admitió ampliamente la posibilidad de que los organismos públicos recurrieran al fideicomiso como mecanismo para cumplir sus fines. Con posterioridad ha manifestado su preocupación por la recurrencia al fideicomiso de administración en razón de que podría ser un mecanismo para la creación de administraciones paralelas y por los costos que esta figura implica. Así, por ejemplo, en Informe DFOE-AM-41/2005, del 15 de diciembre del 2005, denominado “Informe sobre los Resultados del Estudio del Presupuesto Ordinario para el año 2006 de la Cuenta Especial del Servicio Fitosanitario del Estado”, ya había indicado que la autorización legal para constituir un fidecomiso no autoriza al fiduciario a contratar el personal necesario para que la Administración cumpla sus funciones por lo que ni el banco fiduciario ni el personal que este contrate puede ejecutar las funciones propias de la Administración.

Con lo que aludió a la situación que se presenta cuando un organismo público pretende que funciones que le son propias sean realizadas a través de la constitución de fideicomisos. Mecanismo que busca eludir disposiciones de derecho público que rigen la actividad que se pretende confiar al fideicomiso.

Más, recientemente, en oficio 00357 (DCA-0094) del 19 de enero del 2012, expresó:

“Así, la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad ejecutora, asesor financiero “…y en general sobre el esquema propuesto, que tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente a otras posibilidades de financiamiento de las obras.” (Oficio No. 01892 (DCA-704) del 26 de febrero de 2007). En este sentido, es preciso destacar que esta Contraloría General ha señalado cierta preocupación respecto de la constitución de fideicomisos de administración debido a que su utilización podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos con la intención de generar administraciones paralelas que escaparían a los controles y regulaciones propias de la Administración Pública y en particular de la fiscalización superior que realiza esta Contraloría General. (Ver entre otros el oficio No. 12168 (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008). Precisamente por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que insistimos debe encontrarse adecuadamente fundamento. Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela. (Ver entre otros el Oficio No. 00371 (FOE-AM-00013) del 16 de enero de 2004 y oficio No. 11596 (FOE-AM-500) del 16 de octubre de 2003). De esta forma, se ha indicado que las Administraciones deben realizar un análisis previo que justifique la utilización de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados, señalándose que: “(…) la decisión de constituir un fideicomiso con recursos públicos debe estar precedida de un análisis detallado por parte de la Administración, en donde se demuestre que mediante este contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se logra cumplir con la misión que ha sido pactada y, en términos de costo/beneficio resulta más conveniente para el Estado”.

Criterio que también se encuentra en el oficio N° DFOE-EC-OS-01-2016 del15 de diciembre de 2016 denominado “ASPECTOS QUE INCIDEN EN LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS CREADOS CON RECURSOS PUBLICOS EN COSTA RICA: APORTES PARA LA DISCUSIÓN”; en el cual señaló, entre otras cosas, la importancia de realizar análisis técnicos, previos a la toma de decisión, que permitan identificar y valorar los costos y beneficios acerca de la elección del mejor mecanismo para la solución del fin público que se persigue, de manera que la creación de un nuevo fideicomiso público se constituya en la figura más adecuada para la mejor satisfacción del interés público, el medio para contribuir a la eficiencia de la gestión pública y no como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela.

Riesgo que la Procuraduría también ha señalado, por ejemplo, dictámenes C-168-2006 de 2 de mayo de 2006, C-75-2009 de 18 de marzo de 2009. En la Opinión Jurídica OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001 señalamos:

“La creación de un fideicomiso no puede constituirse en un mecanismo para delegar competencias propias del ente ni para prestar indirectamente los servicios públicos que les corresponde gestionar. Lo que implica que deben confrontarse los fines del fideicomiso, y las regulaciones a que queda sujeto el fiduciario con lo dispuesto en la ley de creación del ente y demás disposiciones que le resulten directamente aplicables.

(…).

De lo anterior se sigue que el Instituto Costarricense de Electricidad puede constituir un fideicomiso en el tanto en que se trate de un mecanismo para cumplir el fin público que compete a la Entidad, por lo que el objeto del fideicomiso debe enmarcarse dentro de la esfera de atribuciones del ICE; se requiere que el fideicomiso no constituya un mecanismo de delegación de la función pública ni del servicio público, pero además, que el patrimonio fideicometido no esté integrado por bienes demaniales”.

Así, tanto de lo dispuesto por el artículo 3 como de los criterios emitidos por la Contraloría y la Procuraduría, se deriva que la Administración puede recurrir al contrato de fideicomiso, siempre y cuando este sea instrumental para el cumplimiento de los fines, no el medio para cumplir las funciones que le corresponden a la Administración Pública. Pero tampoco, debe ser el medio para eludir el cumplimiento de disposiciones vinculantes para la Administración de que se trate.

La SUGEF indica, como se indicó, que en orden a la posibilidad de que un banco del Estado recurra al fideicomiso para trasladar cartera no es posible “emitir una conclusión generalizada y aplicable en todos los casos”, y, por el contrario, afirma que hay que ver la situación en concreto; lo que en criterio de la Procuraduría se conforma con lo antes expuesto acerca de la constitución de fideicomisos por parte de la Administración Pública. Y es que no puede dejar de remarcarse la posibilidad de que por dicha vía se eluda el cumplimiento de requisitos indispensable para una determinada actuación o bien, para eludir prohibiciones que pesen sobre el ente público.

No obstante, la Superintendencia también recalca que Bancrédito se encuentra en una situación especial y “poco común”, ya que está sometido a un proceso de salida de la intermediación financiera en razón de lo dispuesto por el accionista. Por lo que no vería “inconveniente alguno” en que se recurra a la figura del fideicomiso siempre que el fiduciario adopte las medidas para actuar como un buen padre de familia en aras de consecución del fin encomendado. Ante lo cual procedemos a referirnos a esa situación especial a que alude la Superintendencia.

III-. UNA SITUACION ESPECIAL QUE ARRIESGA LA INESTABILIDAD FINANCIERA

La Superintendencia General de Entidades Financieras sostiene que ha realizado un seguimiento continuo del cumplimiento del Plan de Reestructuración y Transformación del Banco Crédito Agrícola de Cartago, acordado por el Consejo de Gobierno, mediante resolución CERT-104-17 del 25 de mayo de 2017, de acuerdo con el cual se realiza el proceso de salida de la intermediación financiera. Asimismo, apunta que, producto de ese proceso, en una reunión entre miembros del Poder Ejecutivo, de la jerarquía del Banco Central, de la Tesorería Nacional y del Banco Crédito Agrícola de Cartago, se llegó a un acuerdo por el cual el Ministerio de Hacienda acepta mantenerse como último deudor del Banco y que el pago de dicha deuda se realice con los ingresos que se deriven de la operación de un fideicomiso, que comprendería la cartera de créditos A y B que no se ha vendido y el remanente de la cartera calificada como C, D y E y la cartera liquidada por pérdidas y la venta de bienes propios y recibidos en pago de obligaciones.

Expresamente se indica en el acuerdo respecto del fideicomiso:

“Este fideicomiso seguirá gestionando la cartera en procura de su recuperación más efectiva pero tendrá como mandato principal buscar los mecanismos necesarios para monetizarla y así cancelar los pasivos con el Ministerio de Hacienda”.

Dado ese acuerdo, la Superintendencia considera que el traslado de la cartera de créditos a un fideicomiso es parte de las medidas acordadas por el accionista del Banco para “efectuar la salida ordenada como intermediario financiero”. Agrega la Superintendencia que ese proceso que ha seguido el Banco Crédito Agrícola de Cartago “ha coadyuvado en mantener la estabilidad del Sistema Financiero Nacional, dado que por tal situación no se percibe un efecto adverso en la operación del resto de las entidades”.

Ante la situación que, se reitera, la Superintendencia califica de especial y poco común, estima que no presenta inconveniente la cesión en fideicomiso de las carteras de crédito definidas por el accionista, siendo obligación del fiduciario cumplir con lo dispuesto en el contrato de fideicomiso, en la consecución del fin, para lo cual debe actuar como un buen padre de familia; agrega que el fideicomiso tiene la ventaja de poder gestionar más rápida y efectivamente la monetización de la cartera, ya que podría venderla según las reglas del mercado, al mejor valor del mercado posible, en procura de una recuperación más efectiva en beneficio del acreedor.

Los bancos del Estado, como el resto de los intermediarios financieros, están sujetos a la vigilancia y fiscalización permanente de la Superintendencia General de Entidades Financieras, artículos 16 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y 117 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Supervisión de los entes financieros que se origina en la realización de intermediación financiera y cuyo fin último es mantener la eficiencia, la liquidez y la estabilidad del sistema financiero nacional y del sistema económico en general, todo en interés de la colectividad. Ello implica que el operar del banco como intermediario financiero debe estar en consonancia con esos objetivos; por ende, que su funcionamiento debe tender a mantener su solvencia, liquidez y estabilidad propias, pero también contribuir a mantener la eficiencia, solidez y estabilidad del sistema financiero del cual forma parte.

Una estabilidad que podría verse afectada en caso de que el Banco Crédito Agrícola no cumpla con sus obligaciones con los acreedores y, en particular, con el Ministerio de Hacienda. Cumplimiento que requiere la generación de los recursos financieros suficientes para tal efecto o en su caso, para continuar operando como intermediario financiero. No obstante, según lo informado, el Banco ha dejado de captar recursos del público, a efecto, precisamente, de cesar su actuación como intermediario financiero. Por otra parte, tiene a su haber bienes propios o recibidos en pago de obligaciones que tendría que vender para cubrir sus obligaciones, así como cartera de crédito que no ha podido vender a su valor nominal por la calificación de la deuda. La titularidad de esa cartera en sí misma incide en el cierre de la intermediación financiera, máxime por la dificultad de realizar su traspaso y lograr la liquidez necesaria para cubrir a los acreedores.

Es claro, entonces, que se está ante una situación excepcional, por cuanto en el estado actual del ordenamiento Bancrédito es un banco comercial del Estado, habilitado a realizar intermediación financiera por disposición de ley, pero existe una decisión del Consejo de Gobierno actuando como accionista para que cese de realizar esa actividad, por una parte y no se cuenta con el mecanismo para que ese cese se realice y no produzca mayores problemas en el resto del sistema financiero y económico, por otra parte. Es por esa situación que se ha considerado que el Banco debe constituir un fideicomiso, actuando como fideicomitente.

La estabilidad y eficiencia del sistema financiero es un elemento indispensable del orden público económico y es el fin último de la competencia regulatoria y supervisora que ejerce la Superintendencia sobre las entidades fiscalizadas, según lo indicado. Competencia que abarca la determinación del grado de riesgo en que se encuentra una entidad y la incidencia de esa estabilidad sobre el resto de los entes fiscalizados; así como, en su caso, juzgar la estabilidad, inestabilidad o estado de irregularidad financiera de un ente fiscalizado. En aras de estos fines, de producirse un cese de pagos por parte de un ente fiscalizado, la Superintendencia tendría que adoptar drásticas decisiones sobre el operar del ente.

Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 136 de Ley Orgánica del Banco Central clasifica las situaciones de inestabilidad o irregularidad financiera en tres grados. Así, el grado uno se aplica a situaciones de inestabilidad leve, que pueden ser superadas con la adopción de medidas correctivas de corto plazo. El grado dos se aplica a situaciones de inestabilidad de mayor gravedad que, a criterio de la Superintendencia, deban ser superadas por la adopción y la ejecución de un plan de saneamiento. En tanto que el grado tres requerirá la intervención de la entidad. Una medida que bien puede calificarse de extraordinaria y excepcional, solo adoptable en caso de una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la estabilidad, liquidez o solvencia del intervenido.

El supuesto de irregularidad de grado tres puede derivar de diversas causas enumeradas por el inciso d) del mencionado numeral: incumplimiento del plan de saneamiento por parte de la entidad que se encuentra en grado dos; la realización de operaciones fraudulentas o ilegales; el no rendir declaraciones o suministrar información sobre el estado económico y financiero o sobre las operaciones realizadas por la entidad; el operar en forma tal que ponga en peligro su seguridad y solvencia; cuando se determine que la entidad está involucrada en operaciones de lavado de dinero. En lo que interesa dispone el inciso d):

“ d) Se considerará que existe una situación de inestabilidad o irregularidad financiera de grado tres en los siguientes casos:

(…).

iii) Cuando la entidad suspenda o cese sus pagos, será obligación del Gerente o del Administrador de las entidades fiscalizadas comunicar, inmediatamente, al Superintendente cualquier estado de suspensión o cesación de pagos, total o parcial. (…).

vii) Cuando la entidad haya sufrido pérdidas que reduzcan su patrimonio a una suma inferior a la mitad.

viii) Cuando la entidad incumpla las normas de suficiencia patrimonial establecidas por la Superintendencia”.

De la lectura de lo transcrito se deriva que el cese o suspensión de pagos por parte del intermediario financiero es un supuesto de inestabilidad de grado tres. Por consiguiente, en caso de que por falta de liquidez, el Banco Crédito Agrícola de Cartago suspenda o cese el pago de las obligaciones con sus acreedores se colocará en un estado de inestabilidad financiera de grado tres.

Una situación susceptible de conducir a una intervención del ente afectado, según lo autoriza el artículo 139 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dicho numeral ha previsto que:

“Artículo 139.- Disposiciones aplicables a entes en situación irregular

A los entes fiscalizados que se encuentren en alguna situación de inestabilidad o irregularidad financiera se les aplicarán las siguientes disposiciones:

(….).

c) En casos de inestabilidad o irregularidad financiera de grado tres, el Consejo Directivo ordenará, mediante resolución fundada, la intervención de la entidad fiscalizada y designará a los interventores que asumirán la administración de la entidad, quienes podrán ser funcionarios de la propia Superintendencia u otras personas designadas al efecto.

De acuerdo con la gravedad de los hechos, a juicio exclusivo del Consejo Directivo, este fijará el plazo de la intervención y podrá disponer, de inmediato, la toma de posesión de los bienes de la entidad intervenida, con el fin de administrarlos en la forma que más convenga a los intereses del establecimiento y de sus ahorrantes e inversionistas.

Los interventores designados por el Consejo Directivo tendrán, en la forma en que este lo disponga, la representación judicial y extrajudicial de la entidad intervenida, con las mismas facultades que ostentaban los anteriores administradores y órganos directivos. Deberán presentar un plan de regularización financiera de la entidad, dentro del plazo que les fije el Consejo Directivo. Este plan, una vez aprobado por el Consejo Directivo, será de acatamiento obligatorio.

Al aprobar el plan de regularización financiera o incluso antes, si por motivos de urgencia, el Consejo Directivo así lo acordare, este podrá:

a) Prohibir, total o parcialmente, la suscripción de nuevas operaciones de crédito o el otorgamiento de prórrogas de las operaciones vencidas.

b) Convocar a asambleas de accionistas o asociados y proponer aumentos de capital en la entidad, para garantizar su recuperación financiera.

c) Disponer la suspensión o limitación en el pago de las obligaciones a cargo de la entidad. Durante el tiempo que dure la intervención, no podrá decretarse ni practicarse embargo sobre los bienes de la entidad intervenida, que se encuentren garantizando las obligaciones cuyo pago haya sido suspendido o limitado.

d) Restringir o prohibir la distribución de utilidades o excedentes salvo con autorización previa de la Superintendencia.

e) Ordenar la reorganización de la entidad intervenida, incluyendo la separación temporal o definitiva de cualquier funcionario o empleado”.

Si el objetivo de la intervención no se alcanzara en el plazo de la medida (que no puede exceder de un año), de modo que el ente fiscalizado continúe presentando la situación de inestabilidad que generó la intervención, el CONASSIF debe decidir junto con los interventores si solicita al juez competente la liquidación o quiebra (inciso d), artículo 140de la Ley 7558) cuando se trate de una entidad privada. Por el contrario, si se tratare de un ente público, se aplicará lo dispuesto en el numeral 161 de la misma Ley:

“Artículo 161.- Situación especial de entidades estatales

Cuando se trate de entidades financieras pertenecientes al Estado y a los bancos organizados como entidades de Derecho Público, se entenderá que la asamblea de miembros está integrada por el Consejo de Gobierno, salvo en el caso del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en el cual dicho órgano será la Asamblea de los Trabajadores, definida en su ley orgánica. La Superintendencia ejercerá sus atribuciones de igual forma que con los entes privados, excepto que no podrá pedir su quiebra ni su liquidación. En su lugar, deberá informar a la Asamblea Legislativa.”

Disposición que autoriza considerar que un ente público puede ser objeto de intervención y que en cumplimiento de esta, la Superintendencia podrá ejercer las mismas facultades de que dispone cuando se trata de entes privados, salvo lo indicado en orden a la quiebra y liquidación. Con lo cual se reafirma que es la Asamblea Legislativa la competente para disponer el cierre y liquidación del ente financiero de naturaleza pública o, en su caso la modificación de su actividad.

Ciertamente, la situación que enfrenta Bancrédito es especial, en tanto es propia de dicha entidad bancaria y también es poco común porque esta es la primera vez que la posibilidad de una situación de inestabilidad por cese o suspensión de pagos de un banco estatal, en los términos indicados, se manifiesta real bajo la competencia de la SUGEF. No se desconoce que la anterior Ley Orgánica del Banco Central otorgaba, en su artículo 35, competencia a la Junta Directiva del Banco Central para autorizar la intervención de cualquier banco privado o entidad financiera privada que estuviera sometida a la fiscalización de la Auditoría General de Entidades Financieras. Correspondiéndole recomendar al Consejo de Gobierno la intervención de los bancos del Estado o de los bancos organizados como entidades de derecho público, cuando mediaran circunstancias que, a su juicio, amenazaran el interés público. El numeral 134 expresamente indicaba que “en ningún caso” la intervención “podrá conducir a la liquidación forzosa del banco estatal o del banco organizado como entidad de derecho público”. Liquidación que correspondía exclusivamente a la Asamblea Legislativa. Disposición que llevó al cierre y disolución del Banco Anglo Costarricense, decretada por la Ley 7471 de 20 de diciembre de 1994, sea antes de la adopción de la Ley 7558 que crea la SUGEF.

Tomando en cuenta el escenario que rodea el funcionamiento del Banco Crédito Agrícola de Cartago y los efectos que implicaría un cese o suspensión de pagos, así como que ese Ente tiene entre sus activos cartera de crédito que no ha podido vender, en razón de los créditos que la conforman, puede considerarse que un mecanismo posible para evitar ese cese de pagos y, por ende, la intervención es constituir un fideicomiso, al cual el Banco traspase esa cartera. Ello en el tanto, repetimos, el cese de pago afecta no solo al Banco, sino que es susceptible de afectar el sistema financiero en su conjunto. Así como al Ministerio de Hacienda, en razón de las inversiones que tiene en el Banco y porque se ha acordado que funja como último acreedor del Banco.

En el supuesto de un fideicomiso, el Banco que, en el contrato de fideicomiso actuaría como fideicomitente, traspasaría la citada cartera al fiduciario a efecto de que cumpla el fin determinado en el contrato y que, tendría que ser, precisamente la venta de esa cartera para que, con su producto, se cancele las deudas que tenga el Banco y, en particular, del Ministerio de Hacienda como último acreedor. Por consiguiente, el contrato debe autorizar la venta de la cartera y que esa venta se realice conforme las reglas del mercado, al mejor valor posible del mercado.

Ahora bien, en el cumplimiento de las funciones que les corresponden según el contrato y el artículo 644 del Código de Comercio, el fiduciario deberá actuar con el cuidado de un buen hombre de negocios, como un buen padre de familia en los términos del numeral 645 de ese cuerpo normativo:

“ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria”.

El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario está limitada al cumplimiento de dichos fines, según lo establecido en el acto constitutivo y en el Código de Comercio. Y para el logro de esos fines, el fiduciario debe actuar la diligencia necesaria conforme lo dispuesto en el contrato de fideicomiso y en defensa de los intereses de este y de los bienes fideicometidos. Deberá estar presente que el fiduciario adquiere un derecho de propiedad restringido y destinado en forma exclusiva al cumplimiento del fin que se le encomienda. En razón de lo cual será responsable de cualquier pérdida que surgiere y que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el manejo de los bienes y derechos en fideicomiso. Resulta evidente que la situación de inestabilidad, la falta de pago de las obligaciones con los acreedores, incluido el Ministerio de Hacienda, podría producir consecuencias muy negativas para la situación financiera, económica y es susceptible de incidir negativamente en la situación fiscal del país, precisamente porque Bancrédito es un banco estatal. Y por otra parte, la titularidad de la cartera de crédito determina la condición de intermediario financiero y, por ende, el ejercicio de las competencias fiscalizadoras y supervisoras antes indicadas. Ergo, la posibilidad de intervención. De allí que, ante ese escenario, es posible considerar que la constitución de un fideicomiso para trasladarle la cartera que presenta esas condiciones, sería un medio eficiente para el logro de los fines últimos del sistema financiero, sea la estabilidad en los términos antes indicados. Lo que dependerá en último término en cómo se enmarquen las obligaciones del fiduciario y de la valoración de los responsables del Banco.

CONCLUSION:

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. El Banco Crédito Agrícola de Cartago es un banco estatal, autorizado por ley para operar como banco comercial. En esa condición, está autorizado a realizar las operaciones habituales, propias de los bancos comerciales o que sean compatibles con esa condición y con las obligaciones que derivan de su naturaleza de ente público.

2-. De conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el Banco puede realizar comisiones de confianza, administrando bienes o recursos de terceros o actuando por encargo de estos, en tanto la operación sea compatible con la naturaleza de banco comercial. Entre estas operaciones, el fideicomiso.

3-. Conforme lo anterior, el Banco puede participar como fiduciario en un contrato de fideicomiso.

4-. En el supuesto que se plantea en la consulta, el Banco Crédito Agrícola participaría no como fiduciario sino como fideicomitente. Es decir, la parte del contrato que traslada determinados bienes al fideicomiso, a efecto de que el fiduciario asuma la administración y custodia para el cumplimiento del fin público de que se trate. De lo que se deriva que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no es la norma autorizante del fideicomiso.

5-. En ausencia de una ley que autorice a un organismo público a constituir un fideicomiso, la Contraloría General de la República ha considerado que la norma habilitante de esa constitución es el artículo 3 de la Ley de la Contratación Administrativa, que en su segundo párrafo autoriza a la Administración Pública a utilizar instrumentalmente cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico administrativo, cuando lo justifique la satisfacción del fin público. Entendiéndose, sin embargo, que el fideicomiso no puede constituirse en un medio para que la Administración cumpla las funciones que le corresponda o eluda el cumplimiento de disposiciones vinculantes para la Administración de que se trate.

6-. Se sigue de lo anterior que la constitución de un fideicomiso para trasladar la cartera de crédito no puede ser reputada el medio normal de gestión y recuperación de la cartera de crédito de un banco estatal.

7-. El Banco Crédito Agrícola de Cartago está sujeto a la competencia de fiscalización y supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras, dirigida a mantener la eficiencia, la liquidez y la estabilidad del sistema financiero nacional y del sistema económico en general, todo en interés de la colectividad.

8-. Estabilidad que podría ser afectada en caso de que el Banco Crédito Agrícola no cumpla con sus obligaciones con los acreedores y, en particular, con el Ministerio de Hacienda. Incumplimiento que podría presentarse por cuanto el Banco ha dejado de captar recursos del público y tiene a su haber cartera de crédito que no puede vender a su valor nominal por la calificación de la deuda. Lo que dificulta lograr la liquidez necesaria para cubrir a los acreedores.

9-. Un cese o suspensión del pago a los acreedores, podría situar a Bancrédito en un grado de inestabilidad tres, que posibilitaría a la SUGEF a intervenirlo, a efecto de mantener su solvencia o liquidez, en su caso la estabilidad del sistema.

10-. En cumplimiento de esa intervención, la Superintendencia podrá ejercer las mismas facultades de que dispone cuando se trata de entes privados, con excepción de la quiebra y liquidación, que corresponden a la Asamblea Legislativa.

11-. Tomando en cuenta el escenario que rodea el funcionamiento del Banco Crédito Agrícola de Cartago y los efectos que implicaría un cese o suspensión de pagos, puede considerarse que un mecanismo posible para evitar ese cese de pagos y, por ende, la intervención es constituir un fideicomiso, al cual el Banco traspase la cartera de créditos que no ha podido vender.

12-. En el cumplimiento del encargo, el fiduciario designado deberá actuar con el cuidado de un padre de familia, según lo preceptúa el artículo 645 del Código de Comercio. De manera tal que el fideicomiso se constituya en un medio eficiente para lograr los fines últimos del sistema financiero. Por ende, que pueda vender la cartera en las condiciones que se indique y genere los recursos financieros indispensables para cubrir las deudas del Banco

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

C-292-2017

BANCREDITO. CARTERA DE CREDITO. FIDEICOMISO. SUPERVISION FINANCIERA. INTERVENCION ENTIDAD FINANCIERA

El Gerente General de BANCREDITO, en oficio N. GG-396-2017 de 3 de noviembre, recibido en la Procuraduría el 6 del mismo mes, comunica que, ante la necesidad de liquidar su cartera de créditos por la decisión del Consejo de Gobierno de que el Banco no realice más actividades de intermediación financiera, el Banco ha considerado trasladar a un fideicomiso el porcentaje de cartera que no va a ser adquirido por ninguna entidad. Bajo ese supuesto, consulta el criterio de esta Institución sobre “la posibilidad de que dicho fideicomiso, utilizando los instrumentos usuales del mercado financiero, pueda vender en todo o en parte esa cartera de crédito al mejor postor, lo que previsiblemente implicará el otorgamiento de algún tipo de descuento en virtud de las dificultades de recuperación de las deudas”.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, da respuesta a la consulta, concluyendo que:

3-. Conforme lo anterior, el Banco puede participar como fiduciario en un contrato de fideicomiso.