Opinión Jurídica : 132 - del 06/11/2017

 

06 de noviembre de 2017

OJ-132-2017

 

 

 

Licenciada

Ana Julia Araya A.

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CAS-1314-2016, de fecha 21 de julio de 2016, en el que se solicita el pronunciamiento de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley tramitado en el expediente Nº 19.492 denominado “Derogación del Artículo 586 de la Ley N° 63, Código Civil, de 26 de abril de 1886”, que establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO ÚNICO.- Se deroga el artículo 586 de la Ley N.º 63, Código Civil, de 26 de abril de 1886.”

 

De previo, al desarrollo del criterio jurídico solicitado, le ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.                                 SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la comprobación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En este sentido para efectos de esta consulta interesa destacar lo dispuesto en el numeral 4, que indica lo siguiente: 

“ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

A partir de lo establecido en el artículo citado, el ejercicio de nuestra función consultiva se manifiesta a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la Administración Pública, toda vez que sean cumplidos los requisitos de admisibilidad, para así solicitar el criterio de este Órgano Consultor.

Ahora bien, dado que la Asamblea Legislativa únicamente realiza función administrativa de forma excepcional y que la consulta se enmarca dentro de la función legislativa, procederemos a evacuarla mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrollan los señores diputados. 

Aunado a lo expuesto, es necesario aclarar que no nos encontramos dentro de los supuestos establecidos en el numeral 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), por lo que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de 8 días allí dispuesto.

 

II.                              SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

            El presente proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento por la Comisión de Asuntos Sociales denominado “Derogación del Artículo 586 de la Ley N° 63, Código Civil, de 26 de abril de 1886”, pretende la derogación del numeral 586 de nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto se alega que encontrándose abolido el ejército en nuestro país, dicho artículo carece de aplicación actual al regular el testamento privilegiado militar, asimismo debido a una aparente violación al principio de jerarquía normativa frente a lo que establece el artículo 12 constitucional.

 

Al respecto, en la exposición de motivos del presente proyecto de ley se indica:

 

“(…)

Estos logros sociales también plantean cambios en el campo jurídico y han permitido que instituciones o figuras jurídicas deban ser superadas o actualizadas para que funciones de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico y la realidad actual. Es así como encontramos una disposición contenida en el artículo 586 de nuestro código civil, que permite “otorgar testamento abierto privilegiado a militares y, como supra se señaló, fue proscrita hace 67 años, cuando nuestros constituyentes decidieron cambiar las armas por una democracia libre y participativa. Asimismo, de mantenerse este artículo se estaría en presencia de una violación a la “jerarquía de las normas “ establecida en artículo 6 de la ley n° 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo 1978.”

 

El citado artículo 12 de nuestra Constitución Política dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 12.- Se proscribe el ejército como institución permanente, para la vigilancia y conservación del orden público habrá las fuerzas de policía necesarias.

 

Solo por convenio continental o para la defensa nacional podrán organizarse fuerzas militares, unas y otras estarán siempre subordinadas al poder civil. No podrán deliberar ni hacer manifestación o declaraciones en forma individual o colectiva.“  

 

 

 

 III-             SOBRE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA DEROGATORIA DE LEYES

            La Asamblea Legislativa es el órgano representativo encargado de ejercer la función legislativa, por medio de la cual se crean, reforman y se derogan leyes. De esta manera, dicho órgano innova el ordenamiento jurídico a fin de procurar mantener al mismo actualizado según los intereses colectivos, prácticas y/o conductas sociales en un momento histórico determinado.

Dicha función se encuentra contenida en el inciso primero del artículo 121 de la Constitución Política, donde dispone como atribución exclusiva del Congreso “dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”, por lo que es por disposición Constitucional que dicha institución es la única que puede emitir, modificar o derogar leyes.

Ahora bien, respecto a la derogación de una ley o norma, nuestra Carta Fundamental regula dicho supuesto en su numeral 129 último párrafo, para lo cual dispone como proceder lo siguiente:

“ARTÍCULO 129.- (…)

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.” (El resaltado no forma parte del original) 

Aunado a lo anterior, resulta de importancia lo indicado en el artículo 8 del Código Civil:

“Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado”. (El destacado no forma parte del original)

Así las cosas, tenemos que los artículos citados reconocen la derogación expresa de la normas, amparada en el principio del paralelismo de las formas, mismo que establece que a fin de lograr derogar una norma legal vigente, deberá materializarse de forma específica y expresa por el mismo medio por el que fue creada –vía ley-, de manera tal, que siempre la norma posterior derogará o abrogará la anterior.

Caso distinto sucede con las derogatorias tácitas, donde una norma resulta imposible de aplicar debido a su contraposición con otra, por lo que en lugar de establecerse expresamente la derogatoria, se materializa de forma tácita donde una de ellas va a imperar sobre la otra, para lo cual se utilizan los criterios interpretativos de especialidad, de jerarquía y cronológico -según sea el caso- de las normas.

En relación a la derogación de las normas, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado señalando:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor”. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia - Sentencia número 130 de las 14:30 del 26 de agosto de 1992).

            Vemos así que la simple alegación de desuso o la realización de una práctica contraria a lo dispuesto por una ley no implica su derogación, sino que la misma debe ser realizada por otra ley.

Así las cosas y según lo expuesto, vemos que es la Asamblea Legislativa por disposición Constitucional y legal, la única que puede derogar una norma legal, a fin de que su acatamiento deje de ser obligatorio.

 

IV-             RESPECTO AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO CIVIL

 

            El artículo 586 del Código Civil -norma que se pretende derogar- contempla el testamento abierto privilegiado, previsto para situaciones de absoluta emergencia, por medio del cual el testador procede a disponer su última voluntad sin la necesidad de cumplir con las solemnidades de un testamento común, debido a la condición o situación especial en la que se encuentra –usualmente de riesgo o peligro-. Este numeral expresamente dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 586.- Pueden otorgar testamento abierto privilegiado:

 

1º.- Los militares y demás individuos pertenecientes al ejército que se hallen en campaña o en plaza sitiada o prisioneros en poder del enemigo, ante dos testigos y un jefe ú oficial.

 

2º.- Los navegantes ante el capitán o quien tenga el mando de la nave, y dos testigos.

 

3º.- Unos y otros ante dos testigos solamente si el mismo testador escribe el testamento.

 

El testamento de que habla este artículo debe llenar las formalidades del artículo anterior, y sólo vale si el testador muere durante la situación en que lo otorgó o dentro de los treinta días inmediatos.”

 

            En este sentido, se logra observar que dentro de la norma citada se regulan dos supuestos que facultan al testador a acceder a la elaboración y otorgamiento de un testamento privilegiado en caso de encontrarse en una situación de riesgo o de peligro, siendo el testamento militar y el testamento llamado de navegantes.

 

            De esta forma queda claro que la suscripción de testamentos abiertos privilegiados no es de libre acceso a todos los ciudadanos, sino que cada uno de ellos regula supuestos distintos y cumple una determinada función. Así, tenemos que la primera forma de testar resulta exclusiva, únicamente, a favor de los militares, es decir aquellas personas que formen parte del ejército, o bien que se encuentren cumpliendo funciones militares y la segunda a los navegantes.

 

            El autor Vargas Soto, señala que los militares “podrán otorgar testamento ante un jefe u oficial y dos testigos, y se justifica por el hecho de que ante un estado como cualquiera de los señalados es presumible que ocurra la muerte del sujeto previsto, sin que teniendo las facilidades a mano que contempla la Ley para los caso normales, pudiera testar.” (Vargas Soto, Francisco Luis. (1946). Manual de Derecho Sucesorio Costarricense. (Tomo I). 4° Edición. San José, C.R: IJSA, mayo 1999.)

 

            Según la cita anterior, el beneficio de suscribir un testamento militar es que el mismo se encuentra exento de ciertas solemnidades que normalmente se solicitarían en un testamento común, debido a los peligros o riesgos propios de los ejercicios militares armados. Se entiende por lo tanto, que solemnidades como la presencia de un Notario o que el mismo se realice en Escritura Pública, pueden ser obviadas debido a la urgencia o incluso ausencia de acceso a los mismos, por lo que sería el capitán o jefe en mando, el encargado a cumplir la labor que de otra forma hubiese hecho el Notario Público.  

 

            El testamento llamado de los navegantes, presenta algunas similitudes frente al testamento militar, lo anterior en virtud de que ambos han sido diseñados por el legislador como formas privilegiadas de testar a favor de personas que debido a una circunstancia o condición especial, se ven obligadas a disponer urgentemente su última voluntad. A diferencia del militar, éste vela por los intereses de aquellos navegantes que cumplen funciones en una nave que bien puede ser marítima o aérea, en razón de que la norma no hace distinción alguna al respecto, generando en consecuencia que en dicho numeral se contemplen ambas situaciones. 

 

            Asimismo, esta forma de testar se encuentra exenta de las solemnidades que rodean un testamento común y se podría otorgar ante el capitán o quien este al mando de la nave con la presencia de dos testigos. Condición en la que en la actualidad muchas personas pueden encontrarse, siempre y cuando se encuentren utilizando un medio de trasporte marítimo o aéreo y se dé una situación de emergencia en la que se ponga en peligro la vida, que es precisamente la justificación de la existencia de una norma como el artículo 586 inciso segundo, que brinda la posibilidad de otorgar un testamento abierto privilegiado –exento de los requisitos formales comunes- en razón de las circunstancias especiales de emergencia en que se encuentra una persona.

 

            Así las cosas, consideramos de importancia resaltar el hecho de que en caso de que se derogara la totalidad del numeral 586 del Código Civil, tal y como se indica en el proyecto de ley sometido a consulta, se estaría eliminando el beneficio allí establecido no sólo para los militares sino también para los navegantes., respecto de los cuales en la exposición de motivos del proyecto que se analiza, no se realiza ninguna mención.

 

            Ahora bien, en lo que respecta propiamente al tema del testamento militar, es importante tomar en consideración que según la exposición de motivos del proyecto la derogatoria se realizaría en razón de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 Constitucional, la existencia de la citada norma ya no se justifica por resultar inaplicable y además porque, supuestamente, ese artículo contraría el principio de jerarquía normativa.

 

Al respecto el numeral 12 dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 12.- Se proscribe el Ejército como institución permanente.  Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias.

 

Sólo por convenio continental o para la defensa nacional podrán organizarse fuerzas militares; unas y otras estarán siempre subordinadas al poder civil: no podrán deliberar, ni hacer manifestaciones o declaraciones en forma individual o colectiva.”

 

            Tal y como se observa, al realizar una lectura detallada de la norma, vemos que la misma lo que hace es eliminar el ejército como institución permanente en nuestro país, pero no elimina la posibilidad de que en ciertas circunstancias especiales puedan constituirse fuerzas armadas, de hecho lo contempla como posible al señalar:

 

“(…) Sólo por convenio continental o para la defensa nacional podrán organizarse fuerzas militares (…)”

 

            Aunado a lo expuesto, en el artículo 147 de la Constitución Política se establece:

 

“ARTÍCULO 147.- El Consejo de Gobierno lo forman el Presidente de la República y los Ministros, para ejercer, bajo la Presidencia del primero, las siguientes funciones:

 

1)    Solicitar a la Asamblea Legislativa la declaratoria del estado de defensa nacional y la autorización para decretar el reclutamiento militar, organizar el ejército y negociar la paz;

(…)”

 

Así las cosas, si bien es cierto que dichosamente en nuestro país el ejército se encuentra proscrito como institución permanente bajo el numeral 12 Constitucional, existe la posibilidad de que en ciertas circunstancias de forma temporal, se proceda a la constitución de fuerzas armadas, en cuyo caso lo dispuesto en el numeral 586 del Código Civil resultaría aplicable. En este sentido la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

 

“III.- En vista de la inexistencia de ejército en Costa Rica, dada su proscripción como institución permanente, pareciera que el protocolo en consulta carece de interés y incluso de razón de ser. No obstante, no debe dejarse de lado que por precepto constitucional, específicamente el artículo 12 de la Constitución Política, establece la posibilidad de creación de ejércitos y por tanto reclutamiento militar en el país cuando "(...) exista un convenio continental o para la defensa nacional (...)", en esa tesitura el protocolo en estudio cobraría vigencia, de allí la importancia de que se apruebe para garantizar la exclusión de menores de edad de esas eventuales fuerzas armadas. Dicho artículo también establece que en Costa Rica "(...) para la vigilancia y conservación del orden público, habrá fuerzas de policía necesarias (...)". Dichas fuerzas de policía se regulan a través de la Ley de Policía número 7410 del 26 de mayo de 1994, la cual establece en su numeral 59, como requisitos para formar parte de las mismas, ser mayor de dieciocho años y ciudadano en ejercicio pleno de sus derechos (...)” (Resolución 2002-03072 de las 15:22 horas del 2 de abril de 2002; el resaltado no forma parte del original)

 

V-               SOBRE EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA

            Respecto al principio de jerarquía normativa esta Procuraduría ha emitido su criterio en numerosas ocasiones, por lo cual me permito transcribir a continuación un extracto del dictamen C-97-2014 del 21 de marzo de 2014, en el que señalamos lo siguiente:

“El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las contradicciones que se presenten entre normas de distinto rango.

 

Este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, el cual expresamente señala: 

 

Artículo 6º.-

 

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.

En relación con este principio, esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa señaló:

“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuándo una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes” (Dictamen C-058-2007 del 26 de febrero de 2007.)”

            Teniendo claro lo anterior, así como las consideraciones realizadas en el apartado IV, debemos indicar que no se aprecia la existencia de violación alguna al principio de jerarquía normativa al analizarse el contenido del artículo 586 del Código Civil y el 12 de la Constitución Política, ya que no existe contradicción entre ellas.

Lo anterior, por cuanto el numeral 586 del Código Civil no contraría en forma alguna lo dispuesto por nuestra Carta Magna respecto a la eliminación del ejército como institución permanente.

De hecho la citada norma lo que hace es establecer la existencia de un beneficio creado para protección de los intereses de aquellas personas que ostenten la condición de militares, los cuales de conformidad con el numeral 12 constitucional pueden existir en el país cuando por convenio continental o para la defensa nacional se organicen fuerzas militares.

 

V.                              CONCLUSIÓN

 

La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a los señores y señoras Diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

 

 

 

Xochilt Lopez Vargas

Procuradora Área Derecho Público

 

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OJ-132-2017

 

DEROGACÍON DEL ARÍCULO 586 CÓDIGO DEL CIVIL. TESTAMENTO ABIERTO PRIVILEGIADO.

 

 

La Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio en relación con la Derogación del Artículo 586 de la Ley N° 63, Código Civil, de 26 de abril de 1886.

 

   Mediante el pronunciamiento OJ-132-2017, del 06 de noviembre de 2017, la Procuradora Xochilt López Vargas, luego de analizar la consulta legislativa, realizo las siguientes consideraciones:

 

 

 

            El artículo 586 del Código Civil -norma que se pretende derogar- contempla el testamento abierto privilegiado, previsto para situaciones de absoluta emergencia, por medio del cual el testador procede a disponer su última voluntad sin la necesidad de cumplir con las solemnidades de un testamento común, debido a la condición o situación especial en la que se encuentra –usualmente de riesgo o peligro-

 

 

            Consideramos de importancia resaltar el hecho de que en caso de que se derogara la totalidad del numeral 586 del Código Civil, tal y como se indica en el proyecto de ley sometido a consulta, se estaría eliminando el beneficio allí establecido no sólo para los militares sino también para los navegantes., respecto de los cuales en la exposición de motivos del proyecto que se analiza, no se realiza ninguna mención.

 

            Ahora bien, en lo que respecta propiamente al tema del testamento militar, es importante tomar en consideración que según la exposición de motivos del proyecto la derogatoria se realizaría en razón de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 Constitucional, la existencia de la citada norma ya no se justifica por resultar inaplicable y además porque, supuestamente, ese artículo contraría el principio de jerarquía normativa.

 

Al respecto la norma, lo que hace es eliminar el ejército como institución permanente en nuestro país, pero no elimina la posibilidad de que en ciertas circunstancias especiales puedan constituirse fuerzas armadas.

 

 

Si bien es cierto que dichosamente en nuestro país el ejército se encuentra proscrito como institución permanente bajo el numeral 12 Constitucional, existe la posibilidad de que en ciertas circunstancias de forma temporal, se proceda a la constitución de fuerzas armadas, en cuyo caso lo dispuesto en el numeral 586 del Código Civil resultaría aplicable.

 

Debemos indicar que no se aprecia la existencia de violación alguna al principio de jerarquía normativa al analizarse el contenido del artículo 586 del Código Civil y el 12 de la Constitución Política, ya que no existe contradicción entre ellas.

Lo anterior, por cuanto el numeral 586 del Código Civil no contraría en forma alguna lo dispuesto por nuestra Carta Magna respecto a la eliminación del ejército como institución permanente.

De hecho la citada norma lo que hace es establecer la existencia de un beneficio creado para protección de los intereses de aquellas personas que ostenten la condición de militares, los cuales de conformidad con el numeral 12 constitucional pueden existir en el país cuando por convenio continental o para la defensa nacional se organicen fuerzas militares.

 

La aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa. Sin embargo, se recomienda a los señores y señoras Diputados valorar las observaciones hechas en este pronunciamiento.