Dictamen : 232 - del 18/10/2017

18 de octubre de 2017

C-232-2017

Señores:

Helio Fallas

Ministro de Hacienda

German Valverde

Ministro de Obras Públicas y Transporte

Estimados Señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio DM-2123-2017 (MH) DM-2017-4516 (MOPT), fechado 6 de octubre de 2017, recibido el 9 de octubre de 2017.

En el oficio DM-2123-2017 (MH) DM-2017-4516 (MOPT), fechado 6 de octubre de 2017 se nos consulta si a la luz de las reformas operadas en las competencias del Ministerio de Obras Públicas y Transportes a partir de la entrada en vigencia de la Ley N.° 9329, resulta legamente factible que ese Ministerio funja como organismo ejecutor del programa de Red Vial Cantonal a desarrollar con sustento en el Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1007 suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo. Asimismo, se consulta si en caso de que el Ministerio, en efecto, pueda fungir como organismo ejecutor, también puede ejercer la función de fiscalización que le encomienda la Ley N.° 9329.

Para efectos de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se adjuntan los criterios legales de los respectivos ministerios oficios DJMH-2360-2017 de 2 de octubre de 2017 y DAJ-2017-3276 de 2017 de 10 de julio de 2017.

Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A. EN RELACION CON LA VIGENCIA DE LAS COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS PARA EJECUTAR LAS OPERACIONES INDIVIDUALES DE PRESTAMO DEL PROGRAMA DE PROYECTOS DE INVERSION CR-X1007., y B. EN RELACION CON LA FUNCION COMPLEMENTARIA DEL ESTADO.

A. EN RELACION CON LA VIGENCIA DE LAS COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS PARA EJECUTAR LAS OPERACIONES INDIVIDUALES DE PRESTAMO DEL PROGRAMA DE PROYECTOS DE INVERSION CR-X1007.

Mediante Ley N° 8757—A de 25 de julio de 2009, la Asamblea Legislativa aprobó el Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1007, incluido su anexo único, suscrito el 8 de setiembre de 2008, entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), por un monto hasta de ochocientos cincuenta millones de dólares moneda de los Estados Unidos de América (US $850.000.000,00), para financiar proyectos de inversión del Programa de infraestructura de transporte (PIT).

El objeto del Convenio de Préstamo ha consistido en establecer un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión, dentro del Programa para contribuir al aumento de la competitividad y de la integración económica y social de la población en Costa Rica, mediante el desarrollo de un sistema de transporte más eficiente con una mejor infraestructura física. Se transcribe el artículo 2 de la Ley N.° 8757-A:

Sección 2. Objeto. El objeto del presente Convenio es establecer un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión para cooperar con el Prestatario, por intermedio del Organismo Ejecutor, en la ejecución de Operaciones Individuales dentro del Programa para contribuir al aumento de la competitividad y de la integración económica y social de la población en Costa Rica, mediante el desarrollo de un sistema de transporte más eficiente con una mejor infraestructura física en los diferentes subsectores a cargo del MOPT

Luego, a través de la Ley N.° 8757 también del 25 de julio de 2009, la Asamblea Legislativa ha aprobado el marco para la ejecución del Convenio de Préstamo CR-X1007.

De seguido, debe indicarse que mediante Ley N.° 8845 de 25 de julio de 2010 se aprobó el primer Contrato de préstamo N.° 2007/OC-CR, suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el 27 de noviembre de 2009, por un monto hasta de trescientos millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 300.000.000,00), celebrado en el marco del Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión (CR-X1007), destinado a financiar el Primer Programa de Infraestructura Vial (PIV I).

El artículo 4 de la Ley N.° 8845 modificó el artículo 8 de la Ley N.° 8757 para establecer que los préstamos individuales celebrados al amparo del Convenio de cooperación para el financiamiento del proyecto de inversión CR-X1007 deben ser ejecutados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

ARTÍCULO 8.- Ejecución de los préstamos individuales. Los préstamos individuales celebrados al amparo del Convenio de cooperación para el financiamiento del proyecto de inversión CR-X1007 serán ejecutados por el MOPT y sus órganos responsables de los subsectores a su cargo, según se defina en cada contrato de préstamo individual.

Así las cosas, es claro que la Ley N.° 8757, reformada por la Ley N.° 8845 le ha asignado al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la competencia para ejecutar los préstamos individuales celebrados al amparo del Convenio de cooperación CR-X1007.

Debe insistirse que, de acuerdo el Convenio aprobado por Ley N.° 8757-A, el prestatario es el Estado de Costa Rica por lo que es natural y lógico que sea un Despacho del Poder Ejecutivo quien haya asumido la competencia para la ejecución de los préstamos individuales.

De otro lado, debe notarse que, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley N.° 8757, reformado por la Ley N.° 8845, como parte de su competencia para ejecutar los préstamos individuales, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene también atribuciones para ejecutar las operaciones individuales de la red vial cantonal.

Debe advertirse que la misma norma, establece expresamente que participar en el programa, cada municipalidad deberá firmar un convenio de participación con el Ministerio de Obras Públicas, en el que se definirán las responsabilidades de las partes.

ARTÍCULO 7.- Ejecución de las operaciones individuales de la red vial cantonal. La ejecución de las operaciones individuales de la red vial cantonal será realizada por el MOPT, en coordinación con las municipalidades y los concejos municipales de distrito.

Para dar cumplimiento a esta actividad, el Gobierno de la República, dentro del marco de estos convenios, deberá destinar doscientos millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 200.000.000,00) de los fondos provenientes del Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1007, a los Programas de la Red Vial Cantonal.

De la totalidad de esta suma, las municipalidades tendrán una asignación de recursos disponibles para proyectos de caminos, de acuerdo con los siguientes parámetros: el sesenta por ciento (60%) según la extensión de la red vial de cada cantón, y un cuarenta por ciento (40%) según la cantidad de población de cada cantón, conforme las cifras más actualizadas del Instituto Nacional de Estadística y Censos.

El MOPT someterá a aprobación de la Asamblea Legislativa el primer PRVC, por sesenta millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 60.000.000,00) que ya fue aprobado por el Directorio del BID con el número de préstamo 2098/OC-CR.

Para participar en el programa, cada municipalidad deberá firmar un convenio de participación con el MOPT, en el que se definirán las responsabilidades de las partes. Para ello, el MOPT, en un plazo máximo de dos meses, a partir de la vigencia del Contrato de préstamo 2098/OC-CR, tendrá debidamente consensuado con las autoridades municipales y el BID el convenio rector en esta materia.

El Programa de la Red Vial Cantonal 2098/OC-CR prestará asistencia técnica a las municipalidades, de manera que puedan presentar al MOPT proyectos de caminos para su ejecución, hasta por los montos que les correspondan, según cada programa individual, debidamente priorizados en el plan de conservación y desarrollo vial (PCDV) de cada municipalidad, el que debe resultar coherente con los planes quinquenal y anual operativo de inversiones viales municipales, elaborados por la Junta Vial Cantonal.

Es decir que, de acuerdo con la Ley N.° 8757, reformada por la Ley N.° 8845, se ha previsto que una parte de los recursos del Contrato de préstamo 2098/OC-CR, adquirido por el Estado de Costa Rica, puedan ser destinados a las Municipalidades que, a su vez, firmen un Convenio de Participación con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Ahora bien, es conocido que la Asamblea Legislativa aprobó la Ley N.° 9329 Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal.

De acuerdo con el tenor del numeral 1 de dicha Ley, se transfirió a las Municipalidades, la competencia para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal.

Igualmente, se impone notar que, en acatamiento del numeral 170 constitucional, la Ley N.° 9329 ha establecido no solamente la competencia que se debe transferir a las municipalidades, sino que también ha previsto los recursos que le deben asignar a las municipalidades para el ejercicio de esa competencia transferida.

ARTÍCULO 5.- Fuente de los recursos

Para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, los gobiernos locales contarán con los recursos incluidos en el artículo 12 de la presente ley, correspondientes al inciso b) del artículo 5 de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas.

En ningún caso, el aporte podrá ser menor al uno coma cinco por ciento (1,5%) de los ingresos ordinarios del Gobierno central.

Se incluirán dentro de este monto los aportes en materiales e insumos que realice el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), a solicitud de las municipalidades, para la construcción o el mantenimiento de la red vial cantonal.

Los fondos correspondientes a los quince puntos porcentuales adicionales de lo recaudado en virtud del impuesto único por tipo de combustible, tanto de producción nacional como importado, creado mediante la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, serán girados directamente a los gobiernos locales por la Tesorería Nacional a partir de la promulgación de la presente ley. Sin embargo, el aumento de recursos, indicado en este artículo será prorrateado a razón de una tercera parte por año hasta completar la totalidad de dicho aumento, de tal forma que a partir de la cuarta anualidad y subsiguientes se continuará aplicando el porcentaje completo adicional. Dicho aumento porcentual será transferido totalmente a los gobiernos locales, según los criterios de distribución establecidos en la presente ley, y se destinarán a la administración general de la red vial cantonal.

De una lectura de la Ley N.° 9329 se entiende, entonces, que si bien dicha norma transfirió a las municipalidades la competencia para la atención de la Red Vial Cantonal y le asignó a dichas corporaciones locales los recursos que les deben transferir, lo cierto que la Ley N.° 9329 no trasladó a las municipalidades la competencia para ejecutar los préstamos individuales celebrados al amparo del Convenio de cooperación CR-X1007, incluyendo aquellos que pueden ser destinados a las Municipalidades que, a su vez, firmen un Convenio de Participación con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

En todo caso, es también notorio que la Ley N.° 9329 no ha establecido que los recursos provenientes del Convenio de cooperación CR-X1007 deban ser transferidos directamente a las municipalidades, pues, por el contrario, como se ha remarcado, solamente las municipalidades que firmen un Convenio de Participación con el Ministerio de Obras Públicas, podrían ser beneficiarias de dichos recursos.

Es decir que la Ley N.° 9329 no ha despojado ni modificado las competencias del Ministerio de Obras Públicas como ejecutor de los préstamos individuales del Convenio de cooperación CR-X1007, recursos que provienen del Contrato de Préstamo aprobado por Ley N.° 8757-A.

B. EN RELACION CON LA FUNCION COMPLEMENTARIA DEL ESTADO.

De otro lado, debe indicarse que la Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades N.° 8801 de 28 de abril de 2010, ha establecido que, no obstante la transferencia de las competencias, el Estado tiene una función complementaria en relación con la actividad de las municipalidades.

En este sentido, conviene apuntar que la Ley General de Transferencia de Competencias ha consagrado como uno de los principios rectores del marco de transferencia de competencias, al denominado principio de complementariedad:

ARTÍCULO 3.- Principios del proceso de transferencias

Son principios orientadores del proceso de transferencia de fondos públicos y de competencias del Poder Ejecutivo y de sus órganos a las municipalidades, los siguientes:

b) Complementariedad: la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo y de sus órganos a las municipalidades permitirá el ejercicio concurrente de competencias, cuando sea necesario, para garantizar la mejor prestación de los servicios públicos a los vecinos y el equilibrio entre la Administración Pública nacional y la administración pública municipal.

Luego, se impone subrayar que, conforme el principio de complementariedad, es posible que la Ley establezca un régimen de “co- participación de funciones” entre Municipalidades y Poder Ejecutivo cuando sea necesario para equilibrar el interés local con el interés público nacional, lo cual, se ha reconocido, es de suma importancia tratándose del desarrollo de la red vial, pues como se acotó en la Opinión Jurídica OJ-55-2011 de 8 de setiembre de 2011 – emitida en relación con la Ley N.° 9329 – el hecho de que el Poder Ejecutivo pueda concurrir en complementar y colaborar con las Municipalidades en el desarrollo de la Red Vial Cantonal indudablemente responde al interés general:

No escapa al intérprete, empero, que el hecho de que el Poder Ejecutivo conserve unas competencias residuales en materia de planificación de la Red Vial Cantonal responde al interés general, pues constituye un tema de buen gobierno que el desarrollo de dicha Red se realice de forma coordinada con el propio de la Red Vial Nacional. Esto a efecto de garantizar el derecho fundamental al libre tránsito de las personas.

En todo caso debe señalarse que lo anterior es conteste con el principio de complementariedad previsto en la Ley General de Transferencia de competencias, el cual permite que eventualmente la Ley establezca un régimen de “co- participación de funciones” cuando sea necesario para equilibrar el interés local con el interés público nacional.

En este sentido, vale también citar el dictamen C-254-2016 de 1 de diciembre de 2016, el cual ha admitido la posibilidad de que se suscriban convenios de cooperación entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y las Municipalidades en relación con el desarrollo de la Red Vial Cantonal:

Aún más, la Ley 8801 (art.4 a y b[13]) que regula el proceso de transferencia de competencias del nivel Central al nivel Local prevé el ejercicio asociado de las competencias municipales, sin renuncia de ellas.

Por supuesto, al suscribir eventuales convenios de cooperación, en lo de competencia del MOPT deberá considerar entre otros los principios de equidad, subsidiariedad, complementariedad, gradualidad y asimetría de la Ley 8801.[14]

Eso significa que el MOPT deberá tener en cuenta en sus convenios no solo las necesidades y capacidades municipales, sino la progresividad en la asunción de las competencias y excepcionalmente, su asunción subsidiaria y temporal.[15]

Así las cosas, debe insistirse, de un lado, en que la Ley N.° 9329 no ha despojado ni modificado las competencias del Ministerio de Obras Públicas como ejecutor de los préstamos individuales del Convenio de cooperación CR-X1007, recursos que provienen del Contrato de Préstamo aprobado por Ley N.° 8757-A.

Igual debe reiterarse, del otro extremo, que, de acuerdo con la Ley N.° 8757, reformada por la Ley N.° 8845, el Legislador ha previsto que una parte de los recursos del Contrato de préstamo 2098/OC-CR, adquirido por el Estado de Costa Rica, no obstante que su ejecutor es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, puedan ser destinados a las Municipalidades siempre que, a su vez, firmen un Convenio de Participación con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Es evidente, entonces, que la Ley N.° 8757, reformada por la Ley N.° 8845, ha establecido un marco de colaboración a través del cual, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes puede transferir recursos provenientes del Contrato de préstamo 2098/OC-CR a las municipalidades que firmen un convenio de participación, en el que se deben definir las responsabilidades de las partes. Asimismo es de subrayar que, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley N.° 8757, el Ministerio de Obras Públicas incluso está autorizado para brindar asistencia técnica a las municipalidades en la elaboración de sus propuestas dirigidas a firmar un convenio de participación.

Es decir que la Ley N°. 8757, reformada por la Ley N.° 8845, ha autorizado al Ministerio de Obras Públicas a cumplir una función complementaria en relación con las competencias de las municipalidades en relación con la administración, mantenimiento y desarrollo de la Red Vial Cantonal, en virtud de la cual, aquel Ministerio puede transferir recursos provenientes del Contrato de préstamo 2098/OC-CR, suscrito en el marco del Convenio de cooperación CR-X1007, a aquellas Municipalidades que firmen un respectivo convenio de participación.

Finalmente, debe notarse que, por disposición expresa del artículo 7 del artículo N.° 8757, la ejecución de aquellas operaciones individuales de la red vial cantonal que se concierten a través de los respectivos convenios de participación, debe ser realizada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en coordinación con las municipalidades. Sobre este punto, importa transcribir el dictamen C-83-2017 de 27 de abril de 2017:

Por su parte, el artículo 7 de la Ley N.° 8757 referido en la norma antes citada, establece lo relativo a la ejecución de operaciones en la red vial cantonal.

De esa norma, resulta de relevancia señalar que cada municipalidad deberá suscribir un convenio de participación con el MOPT en el que definirán las responsabilidades de las partes. Agrega, que el Programa de la Red Vial Cantonal 2098/OC-CR prestará asistencia técnica a las municipalidades para que puedan presentar al MOPT proyectos de caminos para su ejecución, los cuales deben estar priorizados en el plan de conservación y desarrollo vial (PCDV) de cada municipalidad, y que debe guardar coherencia con los planes quinquenal y anual operativo de inversiones viales municipales, elaborados por la Junta Vial Cantonal:

“ARTÍCULO 7.- Ejecución de las operaciones individuales de la red vial cantonal. La ejecución de las operaciones individuales de la red vial cantonal será realizada por el MOPT, en coordinación con las municipalidades y los concejos municipales de distrito.

Los caminos de la red vial cantonal para ser elegibles para el financiamiento de obras con cargo a los recursos de los Programas de la Red Vial Cantonal deberán cumplir los requisitos institucionales, técnicos de ingeniería, ambientales y económicos contenidos en el manual de operaciones de los programas, tal como se establece en el Anexo Único del Contrato de préstamo 2098/OC-CR.

Si transcurrido un plazo de dos años, contado desde la fecha de vigencia del préstamo 2098/OC-CR, alguna municipalidad no ha presentado proyectos, aprobados por el MOPT y el BID, por el treinta por ciento (30%) del total que le corresponda, de acuerdo con el párrafo segundo de este artículo, se disminuirá su participación total en el cincuenta por ciento (50%) de la diferencia entre el máximo de participación otorgado y la suma en dólares estadounidenses de los proyectos presentados y aprobados. En caso de que alguna municipalidad aún no haya presentado proyectos por el total que le corresponda al término de cuatro años, desde la vigencia del préstamo 2098/OC-CR, su participación se disminuirá en la diferencia entre dicho total y la suma de montos de los proyectos presentados. Los montos que queden libres, de acuerdo con estos procedimientos, serán redistribuidos entre las municipalidades participantes, de acuerdo con los criterios de extensión de red y cantidad de población, establecidos anteriormente.

El plazo para presentar proyectos será acorde con la vigencia de cada programa individual de crédito.

En los contratos de préstamos individuales se deberán incluir los compromisos que asumirán las municipalidades, para garantizar el mantenimiento posterior a las obras rehabilitadas.”

(Así reformado por el artículo 4° de la ley "Aprobación del primer Contrato de Préstamo N° 2007/OC-CR, suscrito entre la República de Costa Rica y Banco Interamericano de Desarrollo, celebrado en el marco de Convenio de Cooperación para financiamiento de proyectos de inversión (CR-X1007) para financiar primer programa de infraestructura vial (PIV I)", N° 8845 del 25 de julio de 2010). (Lo resaltado no es del original).

Todo lo anterior sin perjuicio de las competencias que en materia de elaboración de los lineamientos técnicos generales en materia vial, que la el artículo 2 de la Ley N.° 9329 ha garantizado a favor del Ministerio de Obras Públicas y Transportes como ente rector y fiscalizador en materia de vialidad y desarrollo de infraestructura pública.

C. CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

- Que la Ley N.° 8757, reformada por la Ley N.° 8845, le ha asignado al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la competencia para ejecutar los préstamos individuales celebrados al amparo del Convenio de cooperación CR-X1007.

- Que, por disposición expresa del artículo 7 del artículo N.° 8757, la ejecución de aquellas operaciones individuales de la red vial cantonal que se concierten a través de los respectivos convenios de participación en el marco del Convenio de cooperación CR-X1007, debe ser realizada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en coordinación con las municipalidades.

- Que en la ejecución de las operaciones individuales de la Red Vial Cantonal, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene también una competencia en materia de fiscalización como rector encargado de la emisión de los lineamientos técnicos generales en materia vial.

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador

JOA/gcga

C-232-2017

VIGENCIA DE LAS COMPETENCIAS DEL MOPT PARA EJECUTAR LAS OPERACIONES INDIVIDUALES DE PRÉSTAMO DEL PROGRAMA DE PROYECTOS DE INVERSIÓN CR-X1007. LA LEY N.° 8845 AUTORIZA AL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS A CUMPLIR UNA FUNCIÓN COMPLEMENTARIA EN RELACIÓN CON LAS COMPETENCIAS DE LAS MUNICIPALIDADES DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO Y DESARROLLO DE LA RED VIAL CANTONAL.

En el oficio DM-2123-2017 (MH) DM-2017-4516 (MOPT), se nos consulta si a la luz de las reformas operadas en las competencias del Ministerio de Obras Públicas y Transportes a partir de la entrada en vigencia de la Ley N.° 9329, resulta legamente factible que ese Ministerio funja como organismo ejecutor del programa de Red Vial Cantonal a desarrollar con sustento en el Convenio de Cooperación para el financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1007 suscrito entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo. Asimismo, se consulta si en caso de que el Ministerio, en efecto, pueda fungir como organismo ejecutor, también puede ejercer la función de fiscalización que le encomienda la Ley N.° 9329.

Por dictamen C-232-2017, Jorge Oviedo concluye: