Opinión Jurídica : 127 - del 13/10/2017

13 de octubre del 2017

OJ-127-2017

Licenciada

Guiselle Hernández Aguilar

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio CG-080-2017 de 1 de agosto de 2017.

Mediante oficio CG-080-2017 de 1 de agosto de 2017 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración mediante el cual se resolvió someter a consulta de la Procuraduría General de la República, el proyecto de Ley N.° 20.340 “Ley para Desarrollar el Hospital Nacional de Trasplantes mediante Fideicomiso”

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Así las cosas, y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden al modelo de negocio jurídico que se utilizaría para construir el Hospital de Trasplantes, b. En relación con los destinos específicos que crearía el proyecto de Ley

A. EN ORDEN AL MODELO DE NEGOCIO JURÍDICO QUE SE UTILIZARÍA PARA CONSTRUIR EL HOSPITAL DE TRASPLANTES

El proyecto de Ley N.° 20.340 autorizaría a la Caja Costarricense del Seguro Social a constituir un fideicomiso que se encargaría de construir, operar y transferir, eventualmente, el denominado Hospital Nacional de Trasplantes. Durante el tiempo de vigencia del respectivo Fideicomiso, éste sería el propietario fiduciario del Hospital.

Luego, es claro que el proyecto de Ley N.° 20.340 no se circunscribiría a facultar a la Caja Costarricense del Seguro Social a crear un fideicomiso, sino que además la habilitaría para desarrollar el Hospital de Nacional de Trasplantes a través de la utilización de un modelo de negocio jurídico conocido como BOOT (Build, Own, Operate and Transfer), en virtud del cual, un tercero, en este caso el fideicomiso que se crearía, se encarga de construir y operar una determinada infraestructura pública, la cual, durante un plazo determinado, permanece en poder del tercero, para ser transferida después, extinguido aquel plazo, a favor de la administración Pública. (En relación con este modelo de negocio jurídico, ver: SHUKLA, NIRALI y otros. Built-Own-Lease-Transfer (BOLT): “A Public Private partnership Model that Bridges Gap of Infrastructure in Urban Areas”. En: International Journal of Civil Engineering Research. ISSN 2278-3652 Volume 5, Number 2 (2014), pp. 135-144)

En efecto, debe notarse que el artículo 1 del proyecto de Ley habilitaría a la Caja Costarricense del Seguro Social a crear, a través de la suscripción de un contrato con un Banco Comercial del Estado, un Fideicomiso que, a su vez, tendría por finalidad desarrollar la obra pública con servicio público denominada Hospital Nacional de Trasplantes.

El artículo 2 del proyecto precisa el objeto que tendría el eventual Fideicomiso, pues dicha disposición establecería que el fin del Fideicomiso sería planificar, diseñar, construir, operar y dar conservación y mantenimiento a la obra pública con servicio público denominado Hospital Nacional de Trasplantes.

De seguido, conviene puntualizar que, de acuerdo con el proyecto de Ley, el Fideicomiso tendría también por finalidad captar el financiamiento necesario para construir y operar la obra con servicio público. A tal efecto, los artículos 4 y 5 disponen la forma en que se constituiría el patrimonio fideicometido.

De conformidad con el artículo 7 del proyecto de Ley, el Fideicomiso tendría un plazo de 35 años que sería prorrogable si así lo aprobara la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, previa recomendación del Consejo de Administración del Fideicomiso.

En todo caso, el proyecto de Ley establecería una obligación del Fiduciario que lo constreñiría a tener que haber cancelado todas las deudas y satisfecho todas las inversiones de los acreedores del Fideicomiso, para el momento en que éste se extinga, sea al cabo del plazo inicial de 35 años o al concluir su prórroga.

Ahora bien, importa subrayar que este tipo de negocio jurídico, que califica también como una alianza pública privada, implica que la mayor parte del riesgo relacionado con la planificación diseño, construcción y operación del proyecto de infraestructura es transferido a la contraparte, en este caso al Fideicomiso, lo cual conlleva una gran ventaja legítima a favor de la administración. Al respecto, importa transcribir lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-72-2014 de 14 de julio de 2014:

En un momento histórico en que se enfatiza en la necesidad de que la Administración Pública se someta a reglas de administración y gestión propias de la empresa privada no es de extrañar que se afirme que las fuerzas del mercado proveerán una mejor infraestructura y servicios a la población con menor utilización de recursos públicos, a un menor costo, menor plazo, con mayor calidad, todo propiciando el efectivo traslado de riesgos al sector privado, quien estaría dispuesto a tomarlos a cambio de una rentabilidad razonable del capital invertido.

Se afirma, además, que el mecanismo ofrece un elemento de solidaridad social. Este derivaría no de una acción directa del sector privado o bien que necesariamente se destine a proyectos de índole social, sino porque –se afirma- el esquema aseguraría la liberación de recursos públicos para atender las necesidades de la población más desprotegida.

Tomando en cuenta estos factores, se ha definido la asociación público-privada como:

“un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. Ricardo NATES ESCALLON: Financiamiento al sector público. Nuevos instrumentos PPP. Fideicomisos, XXXII Congreso Latinoamericano de Derecho Financiero, Colade, 2013, (http://www.felaban.com/congreso.php?id=091).

Finalmente, es de notar que ya en otra ocasión, en un pasado reciente, el Legislador ha aprobado la posibilidad de utilizar esta modalidad de negocio jurídico para desarrollar otras obras públicas con servicio público, así mediante Ley N.° 9422 de 6 de febrero de 2017, se aprobó la Ley de Autorización para el desarrollo de infraestructura de transporte mediante fideicomiso, bajo la cual ha autorizado al Poder Ejecutivo para que constituya fideicomisos de interés público con cualquiera de los bancos comerciales del Estado, a efectos de planificar, diseñar, financiar, construir, operar y dar mantenimiento a la obra de infraestructura de transporte.

B. EN RELACIÓN CON LOS DESTINOS ESPECÍFICOS QUE CREARÍA EL PROYECTO DE LEY

La figura del fideicomiso requiere que exista un patrimonio fideicometido. En razón de lo anterior, el artículo 4 del proyecto de Ley autorizaría a la Caja Costarricense del Seguro Social a realizar el aporte necesario.

Luego, es importante retomar lo que se ha dicho en otros dictámenes de la Procuraduría General en el sentido de que la propiedad que adquiere el fiduciario sobre el patrimonio fideicometido es imperfecta o limitada, pues el fiduciario tiene un poder de administración y disposición de esos bienes que no es absoluto sino circunscrito en los términos en que el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso lo dispongan. Al respecto, se transcribe el dictamen C-38-2013 de 11 de marzo de 2013:

El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en el acto constitutivo. La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomitente transmite la propiedad en fiducia. En consecuencia no se trata de un traspaso que genere una propiedad absoluta del fiduciario sobre los bienes y derechos del fideicomiso. Desde el punto de vista legal, el fiduciario tiene la administración de los bienes en los términos en que el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida. (En el mismo sentido, puede verse el dictamen C-14-2003 de 27 de enero de 2003)

De otro extremo, es importante notar que el artículo 5 del proyecto de Ley crearía una serie de nuevos destinos específicos para determinados ingresos públicos, los cuales quedarían afectados igual al patrimonio fideicometido, de tal manera que lo engrosarían junto con el aporte de la Caja Costarricense del Seguro Social.

De seguido, exponemos en detalle los nuevos destinos específicos que crearía el proyecto de Ley.

En primer lugar, el proyecto crearía un destino específico para el 1% del Impuesto sobre la Ley de Venta Licores, previsto en el artículo 40 de la Ley de Venta de Licores.

Luego, se constituiría un nuevo destino específico para el 1% del impuesto creado por el artículo 22 de la Ley General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos en la Salud.

Finalmente, se crearía otro destino específico para el 1% del impuesto creado por la Ley Reguladora de Derechos de Salida.

Adicionalmente, el proyecto de Ley establecería una afectación para los fondos que el Estado reciba por concepto de ejecución de garantías de cumplimiento, multas y ejecución, de tal modo que el 34% de dichos recursos habría de destinarse para ser parte del fideicomiso. Igual suerte correría el 40% del producto que el Estado perciba por concepto de sanciones económicas en firme impuestas por la Comisión para Promover la Competencia.

Ahora bien, es conocido que, de acuerdo con el numeral 176 constitucional, por regla general, los ingresos públicos no se encuentran afectados a ningún fin en particular, sino que corresponde al Legislador presupuestario determinar su aplicación a un particular uso público como parte del proceso de elaboración del presupuesto de la República. Corolario de lo anterior, es claro que, también por regla general, el Legislador presupuestario no puede ser vinculado por el Legislador ordinario.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha admitido excepciones a las reglas generales en comentario.

En este sentido, la tesis vigente de la Sala Constitucional es que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. Se transcribe, en lo conducente, la sentencia de la Sala Constitucional N.° 3691-2013 de las 11:30 horas del 15 de marzo de 2013:

“Dicho lo anterior, y bajo una mejor ponderación, la postura del Tribunal es que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. En relación con los primeros, por imperativo constitucional. En cuanto a los segundos, porque el constituyente originario optó por un Estado social de Derecho, lo que conlleva una vinculación de los poderes públicos a esta realidad jurídica y social. Ergo, en este último caso, el Poder Ejecutivo, en la medida que los ingresos así lo permitan, tiene la obligación de financiar los programas sociales para mantener y profundizar el Estado social de Derecho. Nótese que tanto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo de San Salvador, que adiciona los derechos económicos, sociales y culturales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se condicionan estos derechos a la disponibilidad de los recursos, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, su plena efectividad. Esta tesis se ha mantenido inalterable, puesto que aún en el voto 2011-015760 se declaró sin lugar, porque se consideró que los fondos del impuesto de ventas destinados al IFAM para financiar los gobiernos locales, no eran fondos “atados” constitucionalmente, ni tampoco tenían un destino social. Esta no es la situación de los fondos destinados al Patronato Nacional de la Infancia, según se expondrá.” (Ver también OJ-49-2016 de 18 de abril de 2016)

Luego, debe subrayarse que los fondos que, eventualmente, quedarían afectados por el presente proyecto de Ley estarían destinados a un gasto social prioritario, sea la construcción de una importante instalación de servicio social. Es decir que, con base en la jurisprudencia constitucional, dichos destinos específicos no serían disconformes con la Constitución.

No obstante lo anterior, conviene llamar la atención que, tal y como lo ha subrayado el Programa del estado de la Nación, en los últimos años el gasto público atado por destinos específico ha crecido hasta el punto de que representa más del 50% del gasto público de la administración central, lo cual resta flexibilidad al presupuesto nacional y puede poner el riesgo el equilibrio financiero del mismo. Al respecto, transcribimos en lo conducente, el documento denominado Evaluación de los destinos específicos del gasto del Gobierno Central:

Del total de gasto del Gobierno, los destinos específicos han representado más del 50 por ciento en los últimos cinco años. En el 2013 representaron un 55 por ciento. Sólo los mandatos constitucionales imponen un gasto que representa el 40 por ciento del total de gasto del Gobierno. El fenómeno se ha agravado: como porcentaje de los ingresos, los destinos específicos representaron un 76 por ciento en el 2013, mientras que representaban un 65 por ciento en el 2001. Esto es un problema no solo por la inflexibilidad del gasto sino porque, en su mayoría, no fueron creados con su respectiva fuente de financiamiento y, por ello, se han convertido en parte de las causas del actual problema de las finanzas públicas. (CAMACHO, EDNA Y OTRO. Evaluación de los destinos específicos del gasto del Gobierno Central. Disponible en: http://infofiscal.conare.ac.cr/images/docs/citada/Camacho%20E.%20y%20Lankester%20V.%202014-%20Evaluacion%20de%20los%20destinos%20especficos%20en%20el%20Gasto%20del%20Gobierno%20Central.pdf)

Así las cosas, es oportuno recomendar al Legislador ponderar cautelosamente la conveniencia y oportunidad de crear nuevos destinos específicos que aunque pudiesen justificarse desde la perspectiva del Derecho de la Constitución, al mismo tiempo podrían agravar la rigidez del Presupuesto Nacional y afectar su equilibrio financiero.

De seguido, llama la atención de que, a pesar de que los destinos específicos que crearía el proyecto de Ley tendrían un carácter temporal - pues es claro que siendo su finalidad financiar el patrimonio fideicometido, aquellos se extinguirían al concluir el plazo de vida del Fideicomiso-, el proyecto de Ley no señala expresamente el momento en que dichos destinos específicos habrían de desaparecer. Luego, por tratarse de materia odiosa a la libertad del Legislador Presupuestario, es recomendable que el Legislador establezca, de forma explícita, el momento en que dichos destinos específicos habrían de desaparecer.

Finalmente, se advierte que el artículo 3, parte final, del proyecto de Ley autorizaría al Instituto Nacional de Seguros a donar, en parte o en su totalidad, los recursos acumulados en su Reserva Técnica a favor del Fideicomiso. Lo mismo que a trasladar parte de sus utilidades.

En este sentido, es importante reiterar lo ya dicho en la Opinión Jurídica OJ-58-2016 de 27 de abril de 2016, en el sentido de que dicha Reserva Técnica debe sujetarse a lo dispuesto por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, según dispone la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Al respecto, tómese nota de que el artículo 13 de esa Ley obliga al Instituto Nacional de Seguros, como entidad aseguradora, a constituir y mantener provisiones técnicas “suficientes” para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asociadas a los contratos de seguros y a constituir y mantener reservas suficientes para afrontar los riesgos a que puede ser sometido el negocio asegurador o reasegurador. Del otro lado, el artículo 14 de la misma Ley obliga al Instituto, otra vez como entidad aseguradora, a mantener inversiones en activos elegibles que respalden las provisiones técnicas, las reservas y el requerimiento de capital, inversiones que no podrán ser inferiores al capital mínimo y respecto de las cuales debe garantizarse su libre cesión o transferencia.

Es decir que la posibilidad de que el Instituto done su Reserva Técnica o parte de sus utilidades para constituir un Fideicomiso, debe responder a criterios técnicos pues, es claro, que como entidad aseguradora debe mantener suficientes provisiones técnicas y garantizar que mantiene dentro de su propio patrimonio, inversiones en activos elegibles que respalden las provisiones técnicas, las reservas y el requerimiento de capital. Se transcribe en lo conducente la Opinión Jurídica OJ-58-2016:

El último párrafo se refiere exclusivamente al Instituto Nacional de Seguros, no para autorizarlo a invertir sino para que done el monto, total o parcial, de lo acumulado en las denominadas Reservas Técnicas. Estas fueron creadas como un medio para paliar las contingencias que pueden presentarse en caso de que los reaseguros no cubran los resultados de la ocurrencia de riesgos catastróficos. El Decreto Ejecutivo N. 1842 del 30 de junio de 1971, Disposiciones sobre las Reservas Técnicas a la actividad aseguradora del Instituto Nacional de Seguros (INS), crea no solo esas reservas técnicas sino que dispone sobre su utilización. Pero, además, dichas reservas deben sujetarse a lo dispuesto por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, según dispone la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Una competencia de regulación a que nos referimos en el dictamen C-012-2016 de 19 de enero 2016, con motivo de una consulta del INS sobre la facultad de hacer donaciones al Estado. Se indicó sobre esa sujeción:

“El Instituto Nacional de Seguros se sujeta al régimen regulatorio y de supervisión que establece la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Como es sabido, esta Ley, artículo 1, tiene como objeto crear condiciones para el desarrollo del mercado de seguros y para una competencia efectiva. Para lo cual la Ley plantea modernizar y fortalecer el INS para que compita en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social en el Estado Social de Derecho. La eficiencia del mercado es garantizada por la regulación y supervisión. En efecto, la creación de la Superintendencia General de Seguros tiene como finalidad última la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros, lo cual pasa necesariamente por la estabilidad y el buen funcionamiento de los distintos participantes en el mercado, incluido el INS. Dentro de esa finalidad, a SUGESE le corresponde velar por el cumplimiento de las normas relativas al funcionamiento de las aseguradoras emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, artículo 7.

Entre esas disposiciones, las referidas al capital y a la solvencia de la entidad. El artículo 10 de la Ley del Mercado de Seguros establece un régimen de suficiencia de capital y solvencia referido tanto a las entidades aseguradoras como a las reaseguradoras. En ese sentido, dispone que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establecerá mediante reglamento las normas y requerimientos del régimen de suficiencia de capital y solvencia que deben cumplir dichas entidades. Agregándose que el reglamento debe desarrollar la determinación del requerimiento de capital, de las provisiones técnicas y reservas, así como también el régimen de inversión de los activos que los respaldan, así como las reglas de valoración de activos y pasivos. Añade la Ley que una entidad cumple el régimen de suficiencia de capital y el régimen de solvencia cuando el requerimiento de capital, las provisiones técnicas y las reservas de la entidad son respaldados en un cien por ciento por activos valorados conforme a criterios técnicos. Así como obliga a auditores internos y externos a informar sobre cualquier situación que ponga en riesgo la estabilidad financiera de la entidad supervisada.

Por otra parte, se obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a constituir y mantener provisiones técnicas “suficientes” para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asociadas a los contratos de seguros y a constituir y mantener reservas suficientes para afrontar los riesgos a que puede ser sometido el negocio asegurador o reasegurador, artículo 13. La definición de las provisiones y reservas específicas escapa a las entidades aseguradoras y reaseguradoras, correspondiéndole al CONASSIF y SUGESE.

Además, la Ley regula la inversión. Por el artículo 14 se obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a mantener inversiones en activos elegibles que respalden las provisiones técnicas, las reservas y el requerimiento de capital, inversiones que no podrán ser inferiores al capital mínimo y respecto de las cuales debe garantizarse su libre cesión o transferencia. El Consejo establece los sistemas y criterios no solo para la valoración sino también para la admisión de activos, así como condiciones para la gestión de activos que respalden la inversión. Inversiones que se rigen por el principio de publicidad en el tanto son susceptibles de incidir sobre la estabilidad y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras”

De los principios rectores de la inversión, artículo 15 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, se deriva que las inversiones deben ser administradas y controladas con un criterio de gestión de riesgo, por lo que se deben diversificar los activos financieros y la consideración del riesgo, incluido el de mercado o liquidez.

Considerando lo cual, en el dictamen de mérito se indicó

“La referencia a estas disposiciones tiene como objeto señalar que respecto de las entidades aseguradoras y reaseguradoras no existe una libertad absoluta de disposición de los recursos que les pertenecen; debiéndose, por el contrario, sujetarse no solo a normas legales sino también reglamentarias y prudenciales. Y si este es el caso para las aseguradoras de naturaleza privada con mayor razón en el caso del Instituto Nacional de Seguros, para el cual el legislador dictó normas adicionales en orden a la distribución de utilidades.

Fundamental es lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros que dispone:

“Artículo 10.- Utilidades

La renta neta del INS resultará de deducir de la renta bruta los costos, los gastos, las reservas y las provisiones necesarias que garanticen el buen funcionamiento de esa entidad. A partir de esta se determinará el pago del impuesto sobre la renta correspondiente. Para efectos tributarios, la Dirección General de Tributación definirá en forma vinculante los límites técnicos aplicables para determinar las sumas necesarias de reservas y provisiones, para efectos de fijar la renta neta del INS.

La utilidad disponible anual del INS, después del pago de impuestos y cualquier otra carga, será distribuida de la siguiente manera:

a) Se destinará un setenta y cinco por ciento (75%) para capitalización del Instituto.

b) Un veinticinco por ciento (25%) para el Estado costarricense”.

Norma de la cual señalamos en el citado dictamen:

“Del texto expreso de la norma se deriva que el Instituto Nacional de Seguros contribuye con el Estado a través de dos mecanismos. En primer lugar, mediante el pago de los distintos tributos que pesan sobre su actividad y especialmente a través del impuesto sobre la renta. En segundo lugar, mediante la transferencia de una parte de las utilidades disponibles, después de pago de impuestos y de cualquier otra carga.

Determinada la utilidad disponible anual, el INS carece de una libertad de disposición sobre el monto resultante. El Ente debe proceder a distribuirlo conforme lo ha establecido el legislador. Carece de discrecionalidad para modificar tanto el destino de las utilidades como la distribución dispuesta en el artículo 10. Por consiguiente, no podría determinar un nuevo destino o bien, disminuir o ampliar, el porcentaje que se ha impuesto en favor del Estado costarricense”.

La autorización al INS para donar sus reservas debe responder a criterios técnicos

C. CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

- Que el proyecto de Ley N.° 20.340 facultaría a la Caja Costarricense del Seguro Social a crear un fideicomiso con el objeto de desarrollar el Hospital de Nacional de Trasplantes a través de la utilización de un modelo de negocio jurídico conocido como BOOT (Build, Own, Operate and Transfer), en virtud del cual, un tercero, en este caso el fideicomiso que se crearía, se encarga de construir y operar el Hospital Nacional de Trasplantes, el cual, durante un plazo de 35 años – prorrogable-, permanecería en poder del Fideicomiso, para ser transferido después, extinguido aquel plazo, a favor de la Caja Costarricense del Seguro Social.

- Que este tipo de negocio jurídico, que califica también como una alianza pública privada, implica que la mayor parte del riesgo relacionado con la planificación diseño, construcción y operación del proyecto de infraestructura es transferido a la contraparte, en este caso al Fideicomiso, lo cual conlleva una gran ventaja legítima a favor de la administración.

- Que el artículo 5 del proyecto de Ley crearía una serie de nuevos destinos específicos para determinados ingresos públicos, los cuales quedarían afectados al patrimonio fideicometido, de tal manera que lo engrosarían junto con el aporte que de su parte realice la Caja Costarricense del Seguro Social.

- Que los fondos que, eventualmente, quedarían afectados por el presente proyecto de Ley estarían destinados a un gasto social prioritario, sea la construcción de una importante instalación de servicio social. Es decir que, con base en la jurisprudencia constitucional, dichos destinos específicos no serían disconformes con la Constitución.

- No obstante lo anterior, conviene llamar la atención que en los últimos años el gasto público atado por destinos específico ha crecido hasta el punto de que representa más del 50% del gasto público de la administración central, lo cual resta flexibilidad al presupuesto nacional y puede poner el riesgo el equilibrio financiero del mismo, por lo que es oportuno recomendar al Legislador ponderar cautelosamente la conveniencia y oportunidad de crear nuevos destinos específicos que aunque pudiesen justificarse desde la perspectiva del Derecho de la Constitución, al mismo tiempo podrían agravar la rigidez del Presupuesto Nacional y afectar su equilibrio financiero.

- Que por tratarse de destinos específicos de carácter temporal, es recomendable que el Legislador establezca, de forma explícita, el momento en que dichos destinos específicos habrían de desaparecer.

- Que la posibilidad de que el Instituto done su Reserva Técnica o parte de sus utilidades para constituir un Fideicomiso, debe responder a criterios técnicos pues, es claro, que como entidad aseguradora debe mantener suficientes provisiones técnicas y garantizar que mantiene dentro de su propio patrimonio, inversiones en activos elegibles que respalden las provisiones técnicas, las reservas y el requerimiento de capital.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/gcga

OJ-127-2017

HOSPITAL DE TRASPLANTES. FIDEICOMISO. MODELO BOOT. PROPIEDAD IMPERFECTA O LIMITADA. PRESUPUESTO NACIONAL. DONACIÓN DE RESERVA TÉCNICA DEBE RESPONDER A CRITERIOS TÉCNICOS.

Por Opinión Jurídica OJ-127-2017, Jorge Oviedo concluye