Dictamen : 233 - del 18/10/2017

18 de octubre de 2017

C-233-2017

Bachiller

Marisol Calvo Sánchez

Municipalidad de Moravia

Secretaría del Concejo Municipal

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio SCMM-383-08-2017 de 16 de agosto de 2017.

En el memorial SCMM-383-08-2017 de 16 de agosto de 2017 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Moravia para consultarnos diversos aspectos relacionados con el cargo del Alcalde Municipal.

Específicamente, se consulta si el Alcalde tiene el deber de comunicar al Concejo que se ausentará, en forma temporal, para disfrutar sus vacaciones u otras licencias. Asimismo, se consulta si el Alcalde debe comunicar al Concejo Municipal que se ausentará de las sesiones del Concejo Municipal y se pregunta si dichas ausencias deben ser justificadas o explicadas. En este mismo orden de ideas, se consulta cuáles son las consecuencias jurídicas de que el Alcalde no asista, de forma reiterada, a las sesiones del Concejo.

Del otro lado, se consulta si la Vicealcaldesa Primera puede asistir a las sesiones del Concejo en sustitución del Alcalde, aún cuando éste no se encuentre disfrutando de vacaciones o haya sido eximido de sus deberes por causa de una licencia o permiso, con goce o sin goce de salario. En este mismo sentido, se pregunta si el Alcalde puede delegar en la Vicealcaldesa Primera el deber de asistir a las sesiones del Concejo como parte de sus funciones ordinarias administrativas y operativas. Luego, se consulta cuáles serían los supuestos en que la Vicealcaldesa Primera puede, en efecto, sustituir al Alcalde en la asistencia de las sesiones del Concejo Municipal

Se ajunta el criterio de la asesoría legal de la Municipalidad de Moravia, oficio ILMM 183-06-2017 de 6 de julio de 2017 el cual concluye:

- Que en virtud de que el Alcalde no es el inferior jerárquico del Concejo, no tiene el deber de comunicar sus ausencias al Concejo, sin perjuicio de indicar que esta comunicación debería constituir una buena práctica en virtud del principio de coordinación que debe ordenar las funciones del Concejo y del Alcalde.

- Que pueden existir razones funcionales por las que el Alcalde puede no asistir a las sesiones del Concejo y que se encuentra autorizado para delegar, por vía de excepción, dicha función en la Vicealcaldesa.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes puntos: a. El deber de asistir a las sesiones del Concejo es esencial a la función del Alcalde Municipal y b. En relación con la suplencia que puede realizar la Vicealcaldesa Primera.

A. El deber de asistir a las sesiones del Concejo es esencial a la función del Alcalde Municipal

El artículo 17.c) del Código Municipal establece expresamente que una de las funciones del Alcalde de la Municipalidad es asistir con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del respectivo Concejo Municipal, amén de estar obligado a asistir también a todas las asambleas, reuniones y demás actos públicos que la municipalidad realice.

Luego, debe indicarse que la asistencia y participación del Alcalde en las sesiones del Concejo Municipal es indudablemente esencial.

En este sentido, cabe destacar que una de las principales razones jurídicas que justifican la existencia del cargo de Alcalde se relaciona directamente con la ejecución de los acuerdos del Concejo Municipal y, por tanto, con la articulación de la coordinación y cooperación necesaria para que la política y las prioridades de desarrollo establecidas por el Concejo Municipal, se realicen de forma efectiva.

Debe insistirse. La institución del Alcalde tiene, en parte, su origen en la necesidad, sentida por el Constituyente de 1949, de que el gobierno municipal contara con un funcionario ejecutivo – tal y como lo denomina el numeral 169 constitucional-, dedicado por entero a sus labores, que tuviese entre sus fines poner en debida forma los acuerdos y resoluciones municipales y que colaborara con el Concejo Municipal en la concreción de sus políticas y prioridades locales. (Ver Acta de la Asamblea Constituyente N.° 80 de 1 de junio de 1949)

La Sala Constitucional, en su sentencia N.° 1119-1990 de las 2:00 horas del 18 de setiembre de 1990, ha remarcado, de modo acertado, la función ejecutiva de la figura que hoy denominamos Alcalde Municipal, señalando, al efecto, que la relación entre éste y el respectivo Concejo Municipal es una relación especialísima que implica un deber de ambos órganos de coordinar y colaborar para la ejecución de los acuerdos y políticas municipales en el afán de lograr un buen gobierno municipal. Se transcribe, en lo conducente, el voto de cita:

El cargo de ejecutivo municipal tiene una naturaleza especial; se trata de una forma de servicio caracterizada por una relación dual con el órgano superior, el Concejo Municipal, que lo nombra y remueve, pero que no es un superior jerárquico propiamente dicho. Entre el ejecutivo y el Concejo existe, por efecto de sus atribuciones propias, más bien una relación de confianza, compatible con su discrecionalidad en el cumplimiento de las instrucciones que de él recibe. Más que a órdenes del Concejo el ejecutivo está sometido a sus directrices. (Véase la Municipalidad en Costa Rica, Eduardo Ortiz, Instituto de Estudios de Administración Laboral, Madrid, 1987, pág. 130). Se trata, en suma, de una relación especialísima, que justifica ampliamente la exclusión del régimen común de los servidores públicos. El caso es aún más calificado puesto que la Constitución misma dio un rango y carácter diferente a todo el Régimen Municipal, otorgándole autonomía, y limitándose a señalar, apenas, que la administración de los intereses y servicios locales estará a cargo del gobierno municipal (regidores municipales de elección popular) y de un funcionario o ejecutivo que designará la ley. (Art.169 constitucional). Los constituyentes no quisieron siquiera darle una denominación (y con ello un régimen concreto) al funcionario ejecutivo, y dispusieron que ello lo haría la ley. (Actas Asamblea Constituyente No. 80 art.3). Es claro que se trata de un funcionario de rango especial, de carácter sui géneris, que aunque pueda estimarse un servidor público, es uno de los casos de excepción autorizados por la Constitución, y que están fuera del Estatuto o Régimen de Servicio Civil; como un caso especial lo trata, incluso, la misma Constitución en el título dedicado al Régimen Municipal.

De seguido, importa advertir que es en razón de aquella responsabilidad ejecutiva que recae sobre el Alcalde, que la Ley le atribuye a éste el poder – deber de asistir a las sesiones del Concejo Municipal.

Artículo 17. - Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones: (…)

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.(…)

Obsérvese que artículo 17.c es expreso en prescribir que la prerrogativa del Alcalde para asistir a las sesiones del Concejo, es tanto una atribución como una obligación. Esto por cuanto la asistencia y participación del Alcalde en las sesiones del Concejo es indudablemente necesaria para que aquel pueda cumplir, de una forma eficaz y eficiente, con su deber de servir de ejecutor de las decisiones y políticas del Concejo.

Obsérvese que, de acuerdo con el artículo 17.c en comentario, el Alcalde no es un mero asistente en la sesión del Concejo, pues la Ley le garantiza el derecho de voz, sea de participar activamente en las deliberaciones de ese cuerpo deliberante.

Ergo, aunque el Alcalde no concurra con su voto en la formación de la voluntad del Concejo Municipal, lo cierto es que sí tiene el deber de participar en la deliberación previa a la formación de esa voluntad. Dicho de otra forma, el alcalde municipal está obligado a asistir a las sesiones del Concejo como parte esencial o sustantiva de sus funciones y atribuciones. Al respecto, importa transcribir el dictamen C-145-2004 de 14 de mayo de 2004 – reiterado en el dictamen C-42-2005 de 28 de enero de 2005 y C-41-2007 de 14 de febrero de 2007:

Efectivamente, el alcalde municipal está obligado a asistir a las sesiones del Concejo como parte de sus funciones y atribuciones, debiendo, en caso de omisión, presentar ante este órgano colegiado la respectiva justificación y, sobre todo, informarle acerca de las reuniones, gestiones asambleas y actividades a las que asista, en las que, como administrador general, comprometa los intereses o recursos de la municipalidad que representa.

En primer término, porque el verbo que utiliza la ley –asistir- está en un modo imperativo, lo que excluye la posibilidad de ejercer una potestad discrecional en este ámbito de parte del funcionario municipal.

En segundo lugar, sólo puede retirarse de la sesión cuando exista una justa causa que lo obliga a ello, situación en la cual deberá darles a los miembros del colegio las explicaciones del caso, de previo a hacer abandono del salón de sesiones.

Corolario de lo anterior, el alcalde no puede alejarse o ausentarse de las sesiones del Concejo Municipal sin una causa que lo justifique.

En este orden de ideas, conviene enfatizar, en primer lugar, que si bien no existe una relación de subordinación jurídica entre el Alcalde y el Concejo, lo cierto es que entre ambos sí existe una relación de subordinación administrativa que implica estrictos deberes de coordinación y cooperación entre ambos órganos. Esto en virtud de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17, incisos a) y d), del Código Municipal, le corresponde al Alcalde ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales siguiendo las políticas y directrices del Concejo y ejecutar los acuerdos adoptados por el órgano deliberante. Al respecto, por su claridad, se transcribe el dictamen C-181-2017 de 1 de agosto de 2017:

De seguido, se impone puntualizar que el hecho de que el Concejo Municipal sea el superior jerárquico supremo de la Municipalidad, no implica que entre ese colegio administrativo y el Alcalde existe una subordinación jurídica, pues por la naturaleza electoral de su nombramiento y por las funciones que desempeña, el órgano ejecutivo municipal no está sujeto a órdenes de parte del Concejo Municipal. Lo anterior, sin perjuicio, del deber de cumplir cabalmente con la ejecución de los acuerdos municipales.

Empero, lo anterior no obsta para afirmar que entre el Concejo y el Alcalde sí existe una relación de subordinación administrativa - no jurídico laboral ni estatutaria- pues el Alcalde, en el plano administrativo, se encuentra subordinado al Concejo. Esto en virtud de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17, incisos a) y d), del Código Municipal, le corresponde a ese funcionario ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales siguiendo las políticas y directrices del Concejo y ejecuta los acuerdos adoptados por el órgano deliberante;, todo lo cual reafirma que el órgano superior jerárquico administrativo de la Municipalidad es el Concejo.

De seguido y en segundo lugar, importa destacar que el numeral 32 del Código de Municipal establece que, en efecto, corresponde al Concejo otorgar las licencias, con goce y sin goce de salario, que justificarían en tales casos que el Alcalde pueda alejarse y ausentarse de las sesiones de ese órgano colegiado, amén de sus funciones.

Artículo 32. — El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.

Después, y en tercer lugar, se impone advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa, incluso cuando el Alcalde pretenda disfrutar de sus vacaciones, debe informarlo, previa y oportunamente, al Concejo Municipal para garantizar una buena coordinación y asegurar la continuidad del gobierno municipal. Al respecto, citamos el dictamen C-229-2006 de 5 de junio de 2006:

Bajo ese entendido, teniendo presente la especial naturaleza de la posición que ocupa el Alcalde, en el sentido de que no puede considerarse un subordinado común del Concejo, es lo cierto que, atendiendo al cúmulo de responsabilidades que este funcionario cumple como administrador del gobierno local, y la obligada coordinación que debe existir entre su gestión y la labor del Concejo, podemos considerar que la decisión de tomar su período de descanso anual debe ser puesta en conocimiento del Concejo oportunamente, a fin de tomar las previsiones del caso, no tanto porque el Concejo deba autorizar su disfrute cual si fuera su superior jerárquico, sino para garantizar que no se afecte negativamente la continuidad y eficiencia en las actividades del gobierno local, toda vez que están de por medio intereses públicos que no pueden verse desprotegidos por la ausencia temporal del Alcalde en sus funciones.

III.- Otorgamiento de permisos sin goce de salario al Alcalde Municipal

Por otra parte, en lo que atañe a los permisos sin goce de salario, tenemos que el artículo 32 del Código Municipal regula puntualmente este aspecto, cuando dispone:

“ARTÍCULO 32.- El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.”

Como se advierte de la norma transcrita, el Código Municipal en este caso otorga expresamente al Concejo Municipal la atribución y la competencia para conceder al Alcalde permisos con o sin goce de salario, según sea el caso, de ahí que en este supuesto resulta claro que el legislador ha estimado procedente que el Concejo autorice el disfrute de tales beneficios por parte del Alcalde, sin que esa atribución per se implique la existencia de una típica relación jerárquica, dada la naturaleza sui géneris de la relación entre el Alcalde y el Concejo, tal como ya fue explicado supra.

Resta agregar que, en virtud de que la redacción de la norma quizá no es la mejor, conviene aclarar que cuando en su encabezado se lee “licencia sin goce de dietas”, pero a su vez se incluye entre los sujetos pasivos de la norma al Alcalde, para tal supuesto debemos entender que se refiere a licencia –o permiso– sin goce de salario, toda vez que ese es el tipo de remuneración que percibe dicho funcionario, y no el pago de dietas. (En el mismo sentido de este dictamen ver: C-42-2005 de 28 de enero de 2005 y C-278-2013 de 2 de setiembre de 2013)

Valga decir, en cuarto lugar, que aún en el supuesto de que el Alcalde requiera ausentarse de las sesiones del Concejo, para representar a la Municipalidad en algún otro acto, aquel deberá pedir licencia a éste. (Ver, dictamen C-41-2007 de 14 de febrero de 2007)

Es decir que el Alcalde carece de libertad para ausentarse de las sesiones del Concejo Municipal, pues si dicho funcionario requiere una licencia a tal efecto, debe pedirla al respectivo Concejo y en el supuesto de sus vacaciones, está en la obligación de comunicarlas, previa y oportunamente, al mismo colegio.

Finalmente, aunque conviene reiterar lo dicho en el dictamen C-41-2007, ya citado, en el sentido de que la inobservancia del deber de asistir a las sesiones del Concejo no está tipificada, ni en el Código Municipal ni en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, como una causal que pueda dar lugar a la cancelación de la respectiva credencial de alcalde por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, es importante, sin embargo, precisar que una eventual conducta que implique la reiterada y persistente ausencia del Alcalde en las sesiones del Concejo Municipal, podría eventualmente constituir una violación al deber de aquel jerarca de desempeñarse conforme un modelo de liderazgo que promueva la integridad y el cabal cumplimiento de los deberes de los funcionarios dentro de un ambiente de control. Se transcribe el numeral 13 de la Ley General de Control Interno:

Artículo 13.-Ambiente de control. En cuanto al ambiente de control, serán deberes del jerarca y de los titulares subordinados, entre otros, los siguientes:

a) Mantener y demostrar integridad y valores éticos en el ejercicio de sus deberes y obligaciones, así como contribuir con su liderazgo y sus acciones a promoverlos en el resto de la organización, para el cumplimiento efectivo por parte de los demás funcionarios.

b) Desarrollar y mantener una filosofía y un estilo de gestión que permitan administrar un nivel de riesgo determinado, orientados al logro de resultados y a la medición del desempeño, y que promuevan una actitud abierta hacia mecanismos y procesos que mejoren el sistema de control interno.

c) Evaluar el funcionamiento de la estructura organizativa de la institución y tomar las medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de los fines institucionales; todo de conformidad con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable.

d) Establecer claramente las relaciones de jerarquía, asignar la autoridad y responsabilidad de los funcionarios y proporcionar los canales adecuados de comunicación, para que los procesos se lleven a cabo; todo de conformidad con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable.

e) Establecer políticas y prácticas de gestión de recursos humanos apropiadas, principalmente en cuanto a contratación, vinculación, entrenamiento, evaluación, promoción y acciones disciplinarias; todo de conformidad con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable.

Por supuesto, no debe escapar del análisis que, conforme los numerales 39, 41 y 42 de la misma Ley General de Control Interno, la violación a los deberes del artículo 13 podrían acarrear, dependiendo de su gravedad, una sanción de separación del cargo, que en caso de los Alcaldes, correspondería al Tribunal Supremo de Elecciones aplicarla.

B. EN RELACIÓN CON LA SUPLENCIA QUE PUEDE REALIZAR LA VICEALCALDESA PRIMERA.

Del otro extremo, el artículo 14, párrafo segundo, del Código Municipal establece, de forma diáfana, que el Vicealcalde Primero realiza las funciones administrativas y operativas que el Alcalde le delegue y debe sustituir a éste en sus ausencias temporales y definitivas. Esta suplencia tiene el carácter de pleno derecho.

Luego, debe insistirse que el Vicealcalde Primero sustituye al Alcalde solo en sus ausencias temporales, amén de la definitiva.

Tal y como lo ha entendido nuestra jurisprudencia administrativa, la ausencia temporal se configura cuando el Alcalde se encuentre, por un lapso corto de tiempo, imposibilitado para ejercer completamente sus funciones, lo cual genera la necesidad de que sea suplido o sustituido por el vicealcalde primero o bien por el segundo ante la ausencia del vicealcalde primero. También se puede hablar de ausencia temporal en aquellos casos en los que el alcalde titular se encuentra excusado o inhibido para conocer de un determinado asunto o circunstancia-como por ejemplo un procedimiento disciplinario y requiere que para ese caso en concreto sea suplido por el vicealcalde, el cual entra a suplirlo con todas las potestades y responsabilidades del alcalde, pero limitado a esa situación en particular.

De seguido, conviene apuntar que, nuestra misma jurisprudencia administrativa, ha remarcado que el hecho de que el Alcalde se encuentre atendiendo diligencias fuera de la oficina u ocupado en otras labores aunque sean propias del cargo, no configura un supuesto de ausencia temporal que permita que el vicealcalde primero supla alcalde titular, ya que en dicho caso, es obvio que el alcalde se encontraría ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones, Transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-007-2013 de 28 de enero de 2013:

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste órgano Asesor que cuando se habla de ausencia temporal se debe entender por aquella cuando el funcionario en este caso el alcalde- se encuentra por un lapso corto de tiempo imposibilitado para ejercer completamente sus funciones, lo cual genera la necesidad de que sea suplido o sustituido por el vicealcalde primero o bien por el segundo ante la ausencia del vicealcalde primero.

Cabe señalar que también se puede hablar de ausencia temporal en aquellos casos en los que el alcalde titular se encuentra excusado o inhibido para conocer de un determinado asunto o circunstancia-como por ejemplo un procedimiento disciplinario y requiere que para ese caso en concreto sea suplido por el vicealcalde, el cual entra a suplirlo con todas las potestades y responsabilidades del alcalde, pero limitado a esa situación en particular.

Ahora bien, en relación a la interrogante objeto de consulta, debemos señalar que en el supuesto de que el alcalde se encuentre atendiendo diligencias fuera de la oficina, esto no permite que el vicealcalde primero o segundo entren a suplir al alcalde titular, ya que el alcalde se encuentra ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones, solamente se encuentre fuera de su oficina, y con el fin de evitar la duplicidad o simultaneidad de funciones, los vicealcaldes sólo pueden suplir al alcalde cuando éste se encuentre realmente ausente o imposibilitado de ejercer sus labores habituales, y lo sustituyen de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias que posee el alcalde titular durante el plazo de la sustitución.

Corolario de lo anterior, el hecho de que Alcalde se encuentre fuera de la sede del gobierno municipal, u ocupado en otras funciones, aunque sean del cargo, no implica un supuesto de ausencia temporal que habilite al Vicealcalde Primero a asistir y participar en la sesiones del Concejo Municipal en sustitución del titular. Nuevamente, debemos transcribir otra vez el dictamen C-007-2013 que reitera en este punto del dictamen C-308-2011 de 8 de diciembre de 2011:

El artículo 17 del Código Municipal enumera una serie de obligaciones y atribuciones propias de los alcaldes municipales, específicamente el inciso c) señala que el alcalde debe: “Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.”

De la norma señalada se desprende que el alcalde municipal es el obligado a asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo, asambleas, reuniones y demás actos, no obstante, ante la ausencia temporal o definitiva del alcalde municipal, le corresponde al vicealcalde primero acudir a las sesiones del Concejo y demás actos, pero no como vicealcalde propiamente dicho, sino en sustitución de pleno derecho del alcalde, ya que cuando éste sustituye al alcalde en su ausencia lo hace con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde titular, según el artículo 14 del Código Municipal.

Sobre lo anterior, podemos citar el dictamen C-308-2011 del 8 de diciembre del 2011, el cual expresamente señala que:

“Empero, no resulta jurídicamente posible que el Alcalde estando en ejercicio de sus funciones, dentro del recinto municipal, decida enviar al primer Vicealcalde a las sesiones del Concejo Municipal, ya que este último, se encuentra facultado para tal conducta únicamente ante la ausencia temporal o definitiva del primero, la cual debe encontrarse debidamente justificada.”

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que el vicealcalde primero puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando este cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al alcalde municipal ante su ausencia.

Sobre este punto, la jurisprudencia electoral, ha señalado:

“Sin ahondar en las figuras de la sustitución, la representación y la delegación, lleva razón el recurrido en el sentido de que la señora no puede asumir sus funciones mientras él se encuentre ejerciéndolas. Por tanto, cuando el alcalde indica que, para los casos en que no puede asistir a determinadas reuniones, se concreta a pedirle a algún funcionario o persona de su confianza que acuda a representarlo en determinado evento o reunión en que esté involucrada la Municipalidad, no se trata de la figura de la sustitución, ni de la figura de la delegación de funciones en los términos del artículo 17 inciso b) del Código Municipal, sino de la representación.

En otras palabras, el alcalde no se aparta de las funciones que legalmente tiene asignadas, como sí lo haría ante enfermedad, vacaciones, licencia concedida o supresión de su credencial, en donde si correspondería su sustitución. Precisamente el vicealcalde asume las labores del alcalde tratándose de una sustitución, como lo analizaba este Tribunal en la citada resolución n.° 1296-M-2011, al citar: "(...) se buscaba que al estar el vicealcalde primero inmerso en las actividades municipales pudiera asumir con responsabilidad las tareas que le fueran asignadas por el alcalde, así como los asuntos asumidos directamente por éste cuando le correspondiera sustituirlo".

Bajo este concepto, la representación que acusa la interesada no es causa de amparo ya que, según lo señaló este Tribunal en la resolución n.° 1755-E8-2009 de las 14:15 horas del 23 de abril de 2009, las tareas de representación que encarga el alcalde permiten precisar tres aspectos esenciales: a) no se trata de la sustitución formal del alcalde y, por ende, de la representación legal de la Municipalidad; b) no está comprometido el desempeño del cargo de alcalde como funcionario de elección popular; c) la actividad a la que asiste la persona designada por el alcalde no reviste un carácter formal u oficial que requiera la toma de alguna decisión en punto al quehacer de la Corporación Municipal.

Además, el hecho de que otros funcionarios asistan a diversas reuniones o actividades en representación del alcalde no es un hecho que, en sí mismo, produzca la invisibilización del cargo que ostenta la vicealcaldesa primera, como si lo producen la indefinición de funciones o el encargo de tareas al vicealcalde segundo, que sustentan la estimación de este recurso. Lo anterior, siempre y cuando se entienda también que el alcalde se encuentra en funciones y que quien lo representa es un funcionario municipal.” (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce).

Finalmente, si bien es claro que, en virtud de los artículos 14 y 17.b del Código Municipal, el Alcalde puede delegar funciones administrativas y operativas en el Vicealcalde Primero, lo cierto es que la asistencia y participación en las sesiones del Concejo Municipal es una función esencial del Alcalde – que incluso justifica su existencia – por lo que, de acuerdo con el numeral 90.c de la Ley General de la Administración Pública, se trata, entonces, de una competencia que no puede ser delegada por dicho funcionario ejecutivo.

Dicho de otra forma, el Vicealcalde Primero solo puede sustituir al Alcalde en las sesiones del Concejo, cuando éste se halle ausente, pero dicho alto funcionario ejecutivo no puede delegar en el Vicealcalde el deber de asistir a las sesiones del Concejo como parte de sus funciones administrativas y operativas. Sobre este punto, citamos el dictamen C-117-2011 de 31 de mayo de 2011:

Bajo esta inteligencia, no cabe duda que, durante la ausencia del Alcalde no opera una delegación, sino una sustitución. Nótese que los Vicealcaldes asumen en pleno las competencias del aquel, únicamente ante su ausencia temporal o definitiva, debiendo este retomarlas a su regreso al ente territorial. Aunado a lo anterior, el Ejecutivo Municipal se encuentra impedido para revocar las competencias que asumen los funcionarios cuando lo sustituyen, ya que, estas les fueron endilgadas por Ley.

Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.

B. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

- Que, conforme el artículo 17.c) del Código Municipal, la potestad de asistir con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del respectivo Concejo Municipal, es una función esencial del Alcalde Municipal.

- Que el Alcalde carece de libertad para ausentarse de las sesiones del Concejo Municipal, pues si dicho funcionario requiere una licencia a tal efecto, debe pedirla, conforme el numeral 32 del Código Municipal, al respectivo Concejo y en el supuesto de sus vacaciones, está en la obligación de comunicarlas, previa y oportunamente, al mismo colegio.

- Que una eventual conducta que implique la reiterada y persistente ausencia del Alcalde en las sesiones del Concejo Municipal, podría eventualmente, y conforme el artículo 13 de la Ley General de Control Interno, constituir una violación al deber de aquel jerarca de desempeñarse conforme un modelo de liderazgo que promueva la integridad y el cabal cumplimiento de los deberes de los funcionarios, lo cual, al tenor de los numerales 39, 41 y 42 de Ley General de Control Interno, podría acarrear una sanción de separación del cargo, la cual correspondería al Tribunal Supremo de Elecciones aplicarla.

- Que conforme el artículo 14, párrafo segundo, del Código Municipal la Vicealcaldesa Primera sustituye al Alcalde solo en sus ausencias temporales, amén de la definitiva.

- Tal y como lo ha entendido nuestra jurisprudencia administrativa, la ausencia temporal se configura cuando el Alcalde se encuentre, por un lapso corto de tiempo, imposibilitado para ejercer completamente sus funciones, lo cual genera la necesidad de que sea suplido o sustituido por el vicealcalde primero o bien por el segundo ante la ausencia del vicealcalde primero. También se puede hablar de ausencia temporal en aquellos casos en los que el alcalde titular se encuentra excusado o inhibido para conocer de un determinado asunto o circunstancia-como por ejemplo un procedimiento disciplinario y requiere que para ese caso en concreto sea suplido por el vicealcalde, el cual entra a suplirlo con todas las potestades y responsabilidades del alcalde, pero limitado a esa situación en particular.

- Que el hecho de que el Alcalde se encuentre atendiendo diligencias fuera de la oficina u ocupado en otras labores aunque sean propias del cargo, no configura un supuesto de ausencia temporal que permita que la Vicealcaldesa Primera supla alcalde titular, ya que en dicho caso, es obvio que el alcalde se encontraría ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones. Ergo, en tales supuestos la Vicealcaldesa Primera tampoco puede a asistir y participar en la sesiones del Concejo Municipal en sustitución del titular.

- Que, conforme los artículos 14 y 17.b del Código Municipal en relación con el numeral 90.c de la Ley General de la Administración Pública, El Alcalde no puede delegar en la Vicealcaldesa Primera, el deber de asistencia y participación en las sesiones del Concejo Municipal pues dicha atribución es una función esencial de aquel jerarca municipal.

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto.

JOA/gcga

C-233-2017

EL DEBER DE ASISTIR A LAS SESIONES DEL CONCEJO ES ESENCIAL A LA FUNCIÓN DEL ALCALDE MUNICIPAL. OTORGAMIENTO DE PERMISOS CON O SIN GOCE DE SALARIO AL ALCALDE MUNICIPAL. EN RELACIÓN CON LA SUPLENCIA QUE PUEDE REALIZAR LA VICEALCALDESA PRIMERA. AUSENCIA TEMPORAL DEL ALCALDE. EL ALCALDE NO PUEDE DELEGAR EN LA VICEALCALDESA PRIMERA, EL DEBER DE ASISTENCIA Y PARTICIPACIÓN EN LAS SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL.

En el memorial SCMM-383-08-2017, se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Moravia para consultarnos diversos aspectos relacionados con el cargo del Alcalde Municipal.

Por dictamen C-233-2017, Jorge Oviedo concluye:

- Que conforme el artículo 14, párrafo segundo, del Código Municipal la Vicealcaldesa Primera sustituye al Alcalde solo en sus ausencias temporales, amén de la definitiva.