Dictamen : 151 - del 29/08/1988

C-151-88

San José, 29 de agosto de 1988

Señores

Concejo Municipal de Aguirre

Quepos

Estimados Regidores:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, responde el Oficio concerniente al acuerdo tomado en sesión Nº 196-88, de consultar a esta Dependencia el criterio legal sobre el artículo 46 de la Ley sobre la Zona Marítimo-Terrestre, ya que esa Municipalidad tiene en trámite una solicitud de concesión presentada en mil novecientos ochenta por el señor WILLIAM VARGAS MARIN, a quien se le nombró regidor propietario para el período 1986-1990 y cuenta con publicación de edictos.

I. TEXTO NORMATIVO

La referida norma prescribe:

"Artículo 46.- La Municipalidad correspondiente, en la zona bajo su jurisdicción, no podrá otorgar ninguna concesión a favor de sus regidores, propietarios o suplentes, o del ejecutivo municipal, o de sus parientes en primero o segundo grados por consanguinidad o afinidad. Tanto respecto a ellos como para quienes intervinieren en el otorgamiento o autorización de concesiones y en general, regirán las disposiciones que establece el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República Nº 5901 de 20 de abril de 1976. Se exceptúan las concesiones otorgadas antes de elegirse o nombrarse el funcionario respectivo".

Por otro lado, la Ley de la Administración Financiera de la República ordena:

"Artículo 107.- Queda absolutamente prohibido celebrar contratos administrativos o particular en los trámites previos a su celebración, de manera directa o indirecta, de carácter particular: ...

"d) A los funcionarios o empleados públicos que tengan injerencia o poder de decisión respecto a tales negocios, según determinación que hará la Contraloría General de la República;...

Queda absolutamente prohibida la gestión en favor de un tercero, por parte de los funcionarios o parientes a quienes alcanza la prohibición atinente a licitaciones o contratos administrativos en general, excepto la prestación de servicios profesionales.

Para demostrar la participación directa o indirecta se admite toda clase de prueba.

La violación de la prohibición que establece este artículo hace merecedor al funcionario que en la misma incurra, de las sanciones que al efecto establecen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos.

Asimismo, produce la nulidad del acto o contrato en que haya participado en forma indirecta el funcionario inhibido."

II. COMENTARIO Y RESPUESTA

Anima el artículo consultado el propósito de cortar de antemano eventuales abusos que podrían darse con el otorgamiento de concesiones sobre la zona marítimo-terrestre, ejerciéndose la función municipal en beneficio propio o familiar. La prohibición tiene connotaciones ético-jurídicas, de conveniencia pública y sana administración, y concreta la regla constitucional (artículo 11) que estatuye que los agentes públicos son simples depositarios de la autoridad; no usufructuarios.

De esa manera, busca asegurar, en aras del bien común y seguridad de los administradores, el correcto e imparcial desempeño del Concejo en esta materia, y, consecuentemente, la legalidad de sus decisiones, libre de favoritismo e influencias.

El legislador, a la par de otras garantías, como el instituto de la excusa y recusación del funcionario interesado en la concesión, le niega capacidad (legal, no sicofísica) para contratar con el ente Municipal (y tomar parte en los trámites previos), sancionando con nulidad absoluta las actuaciones en que interviniere, además de las responsabilidades civiles y penales que procedan ( artículos 329 y 345 del Código Penal; 170 doctrina del 230 y 237 de la Ley General de la Administración Pública).

Sea oportuno transcribir la tipicidad de negociaciones incompatibles contemplada en el Código Penal:

"Artículo 345. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el funcionario que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado , se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo..."

Acerca de la naturaleza contractual de la concesión, véase el Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre:

"Artículo 2.- Para los efectos del presente reglamento, se entenderá por: ... k) Contrato: Pacto o convenio entre la municipalidad de la jurisdicción respectiva y el concesionario, por medio del cual se formaliza la concesión y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas ambas partes".

Por virtud del principio de irretroactividad de efectos de la causal impeditiva y respecto a los derechos adquiridos e incorporados el patrimonio del concesionario en tiempo precedente, como único caso, se exceptúan las consesiones otorgadas conforme a Derecho antes de elegirse el funcionario, las que subsistiran -mientras mantengan vigencia- en los términos conferidos.

A contrario sensu, las solicitudes que se hallaren en trámite al momento de nombrarse aquél, sin haber alcanzado a ese momento la etapa de otorgamiento en firme, quedan cubiertas por la prohibición e inhiben a la Municipalidad para autorizar la concesión pedida. Lo contrario sería totalmente ilícito y expondría a los respectivos funcionarios a graves responsabilidades. Lo propio es detener el curso de tales solicitudes y rechazarlas, por concurrir el impedimento aludido, mediante acuerdo motivado y modificado al solicitante.

Por extensión, al existir el mismo interés jurídico tutelable y relación negocial con prestaciones recíprocas, el razonamiento expuesto tiene validez para los derechos provisionales de ocupación, bajo pago de canon, previstos en el Transitorio VII de la Ley 6043.

De ustedes atentamente,

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL

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