Opinión Jurídica : 150 - del 08/12/2017

8 de diciembre del 2017

OJ-150-2017

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa Comisión Permanente Especial de la Mujer

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-CPEM-004-2017 de fecha 3 de julio de 2017, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 20.299, denominado “Ley contra el acoso sexual callejero”.

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO

El proyecto legislativo tiene como propósito central la prevención, sanción y erradicación del acoso sexual callejero.

Para conceptuar el acoso sexual callejero, se emplea la definición lograda en el año 2015 por el Observatorio contra el acoso sexual callejero de Chile, acorde con el cual es “todo acto de naturaleza o connotación sexual, cometido en contra de una persona en lugares o espacios públicos, o de acceso público (…) sin que medie el consentimiento de la víctima y que produzca en la víctima intimidación, hostilidad, degradación, humillación, o un ambiente ofensivo en los espacios públicos”.

A partir del concepto citado, resulta posible identificar cuatro elementos esenciales característicos: 1) los actos ejecutados tienen connotación sexual, 2) tienen lugar en espacios públicos, 3) son actos no consentidos y 4) generan un impacto negativo en la vida cotidiana de las víctimas.

 Bajo esta tipología de conductas pueden incluirse ciertas acciones como tocamientos, acercamientos corporales, exhibicionismo, masturbación, gestos obscenos, jadeos y cualquier sonido gutural de carácter sexual, así como palabras, comentarios, insinuaciones o expresiones verbales de tipo sexual alusivas al cuerpo o que resulten humillantes, hostiles u ofensivas hacia otra persona, captación de imágenes, videos o cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna parte de él, sin su consentimiento.

De acuerdo con los impulsores de la iniciativa, el planteamiento obedece a la necesidad de llenar un vacío legal existente en torno a la materia, pues no se identifican disposiciones legales que de manera clara y contundente busquen reprimir y desestimular la tipología de acciones anteriormente referenciadas, ya que únicamente se cuenta con la figura denominada “contravenciones contra las buenas costumbres”, cuya aplicación ha sido poco efectiva para proteger adecuadamente a la víctima de acoso callejero.

A partir de la nueva legislación, además de que se busca que la víctima se sienta protegida por el aparato judicial, también se propende a evitar la impunidad de los responsables de las agresiones, quienes en muchos casos se han visto beneficiados por la no interposición de denuncias por parte de las personas ofendidas y principalmente, ante la ausencia de medidas concretas para castigar a los presuntos acosadores o bien, debido a la desconfianza en el sistema judicial.

En ese sentido, el proyecto contempla entre otros aspectos la regulación de  un nuevo procedimiento para la imposición de medidas de protección a favor de la persona acosada y la creación de un nuevo delito, a afectos de reprimir y desestimular actos y cualquier práctica de acoso callejero, con lo cual se le brinda mayor relevancia e importancia a la protección de la integridad física y emocional de la víctima, así como a sus derechos a transitar libremente por los espacios públicos, sin ser objeto de ningún tipo de ataque, burla, persecución o proposición que lesione su dignidad.

Si bien Costa Rica cuenta con legislación importante para proteger la integridad física y emocional de toda persona, dicha normativa cubre el ámbito privado ya sea en el seno familiar, el laboral y el académico, respecto a las personas más cercanas y con quienes convive cotidianamente, tales como la Ley contra la violencia doméstica, N° 7586 del 10 de abril de 1996, la Ley de penalización de la violencia contra las mujeres, N° 8589 del 25 de abril de 2007 y la Ley contra el hostigamiento o acoso sexual en el empleo y la docencia, N° 7476 del 03 de febrero 1995, mas no en los espacios públicos.

Ahora bien, pese a que la iniciativa es clara en establecer que la mayor parte de las víctimas de acoso sexual callejero son mujeres, y que la inteligencia de la norma es darle mayor realce a la protección de estas, no se excluye la posibilidad de que las personas de género masculino también obtengan tutela de sus derechos a través del cuerpo legal sometido a nuestra consideración, tal y como acontece con las leyes especiales aludidas anteriormente.  

De acuerdo con lo expuesto, procederemos a analizar el fondo del proyecto legislativo, a efectos de determinar si éste se ajusta a los argumentos empleados para promover su aprobación y si el mismo resulta jurídicamente viable.   

 

II.- FALTA DE CORRELACIÓN ENTRE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA INICIATIVA RESPECTO A LAS DISPOSICIONES DE FONDO

En la exposición de motivos del proyecto, se hacen varias afirmaciones afines a las tesis de defensa de los derechos de las mujeres, trayendo a colación luchas históricas efectuadas por movimientos feministas, así como compromisos plasmados en convenios internacionales para reconocer derechos y combatir la discriminación por razones de género, partiendo de que la especial tutela de los derechos de la mujer es un recurso necesario para equiparar su situación de mayor vulnerabilidad con respecto a los hombres, esto por cuanto culturalmente a éstos siempre se les ha brindado mayores prerrogativas, libertades y facilidades para desenvolverse en sociedad.

Luego de hacer dicho preámbulo y de definir qué es lo que caracteriza el fenómeno del acoso callejero, se mencionan datos estadísticos tomados de estudios efectuados sobre dicho tópico, los cuales son claros en establecer que las víctimas de este fenómeno son tanto hombres como las mujeres, aunque reconocen que las últimas son quienes sufren con más regularidad este tipo de situaciones o bien, son más que proclives a convertirse en víctimas de esta tipología de acoso.

Tomando como base dichas reflexiones, razonablemente podríamos derivar que el proyecto de ley pretende proteger del acoso sexual callejero exclusivamente a la población femenina, pues el desarrollo plasmado en la exposición de motivos así lo sugiere. Sin embargo, al analizar el articulado, sin esfuerzo alguno podemos concluir que lo que se pretende es prevenir y desestimular acciones y prácticas constitutivas de acoso sexual callejero sin importar el género de las víctimas, pues se parte de que cualquier persona merece la protección del Estado contra esas conductas reprochables, lo cual estimamos acertado.

Ejemplo de lo anterior lo constituyen algunas normas, entre las que podemos mencionar el artículo 1°, el cual establece que entre sus fines está garantizar la dignidad e integridad de las personas víctimas de violencia de género o bien, el inciso c) del referenciado numeral que regula el principio “de igualdad y no discriminación”.

En el mismo sentido se destacan también las definiciones previstas por el artículo 2° incisos a) y d), pues el primero de ellos “concibe el acoso sexual callejero como todo acto de naturaleza o connotación sexual, cometido en contra de una persona”, mientras que el segundo conceptúa a la persona acosada como “toda persona víctima de un acto o actos de acoso sexual callejero en los términos señalados en la ley” (los destacados son nuestros).      

            Aunado a lo anterior, en repetidas ocasiones a lo largo del articulado, para identificar a quien es víctima de acoso se utiliza la expresión “persona acosada”, la cual incluye tanto a hombres como a mujeres, de manera que no cabe hacer ninguna interpretación encaminada a establecer un trato diferenciado más favorable hacia personas de uno u otro género, hecho que nuevamente consideramos como un acierto.

            Al realizar una comparación entre las ideas plasmadas en la exposición de motivos con el articulado, notamos una importante diferencia en la forma en la que se pretende atacar la problemática del acoso sexual callejero, pues si nos limitamos a estudiar superficialmente la exposición de motivos, podríamos caer en el error de creer que el proyecto se enmarca dentro de la corriente que denomina este tipo de iniciativas como “acciones positivas”, tendentes a dar un trato diferenciado y privilegiado a un grupo social determinado en razón de su vulnerabilidad, en este caso las mujeres, lo cual queda descartado una vez que se profundiza en el articulado del proyecto y se determina que la iniciativa protege, por igual, a cualquier persona víctima de acoso sexual callejero.

La inconsistencia apuntada podría dificultar su interpretación, tanto a los operadores de derecho como a los propios juzgadores, a quienes corresponda aplicar la ley que eventualmente llegue a aprobarse, puesto que pueden surgir dudas razonables sobre el espíritu del legislador; es decir, para descifrar cuál fue la verdadera intención o finalidad que se pretendía alcanzar a través de la normativa que nos ocupa.

            Podríamos presumir que ese desajuste existente entre la exposición de motivos respecto al contenido del articulado, se debe quizás a las diferentes ópticas o puntos de vista de las personas o instituciones que de una u otra forma han contribuido con el proyecto, e incluso a posibles revisiones y replanteamientos que han surgido en el tiempo antes de ser discutida en la Asamblea Legislativa.

            En ese sentido y a efectos de evitar dificultades de interpretación de la iniciativa sometida a nuestra consideración, recomendamos respetuosamente modificar o ajustar la exposición de motivos, para que resulte conforme con el contenido de las normas sustantivas y procesales que pretenden aprobarse.  

 

III.- SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO

 

El texto de la iniciativa que merece nuestra atención, se encuentra dividido en seis capítulos, los cinco primeros dedicados a regular el proceso judicial para la imposición y el mantenimiento de medidas de protección a favor de las personas denunciantes de acoso sexual callejero, así como la tramitación y resolución de esta tipología de asuntos, mientras que en el último, se propone adicionar un artículo al Código Penal que se identificará con el número 162 ter y cuyo epígrafe se titula “Acoso sexual callejero en espacios públicos o de acceso público”, con el que se sancionarán las conductas de mayor gravedad.

Previo a hacer los comentarios de rigor sobre el contenido de la iniciativa objeto de análisis, resulta indispensable hacer notar a los señores Diputados que la primera parte del proyecto establece un nuevo procedimiento para la imposición de medidas de protección –en caso de comportamientos acosadores- a favor de las víctimas de acoso sexual callejero. Dichas conductas -a todas luces reprochables- en apariencia no constituirían delito ni tampoco contravenciones, pues en la exposición de motivos se fustiga la poca efectividad del proceso contravencional para tutelar los derechos de las víctimas, sin que se establezca ningún tipo de sanción ni mucho menos se crea una nueva figura contravencional, sino solamente la emisión de órdenes de protección restrictivas de los derechos de los infractores, tendentes a brindarle mayor protección a la persona ofendida y a desestimular cualquier acción que tipifique algún supuesto de acoso sexual callejero, cuya definición –bastante amplia- se establece en la propia iniciativa.

En esa inteligencia, en la exposición de motivos se descarta la posibilidad de calificar esta materia como contravencional, esto aunado al hecho de que la única contravención regulada por nuestro ordenamiento jurídico (contravenciones contra las buenas costumbres) contenida en el artículo 392 incisos 3), 4), 5) y 6) del Código Penal, es aplicable a unos pocos supuestos de las conductas susceptibles de ser consideradas como acoso sexual callejero, lo que hace evidente la insuficiencia de normativa aplicable.

Sin embargo, en el proyecto no se incluyó ninguna norma que derogue los numerales referenciados, lo que podría generar dudas en torno a la convivencia de dos normativas y procedimientos aplicables para ciertos casos que podrían considerarse acoso sexual callejero: la especial que se pretende crear y la contravencional ya existente; esto por cuanto las contravenciones reseñadas describen conductas que se asemejan a situaciones de acoso sexual callejero definidas en el artículo 2° inciso c) de la iniciativa.

Ahora bien, las críticas reseñadas sobre las contravenciones –que constan en la exposición de motivos-, tampoco pueden interpretarse en el sentido de que las acciones de acoso sexual callejero -merecedoras del dictado de medidas de protección a favor de la víctima-, configuren delitos, pues la iniciativa no lo establece así; ello sumado al hecho de que el procedimiento novedoso que se impulsa no es atribuido al conocimiento de los tribunales de justicia de materia penal, lo que constituye un reconocimiento implícito de que la materia bajo examen tampoco puede catalogarse como delito.

Ratificando dicha derivación, el proyecto legislativo impulsa la adición al Código Punitivo de un artículo 162 ter identificado con el epígrafe “acoso sexual callejero en sitios públicos o de acceso público”, en el cual se hace una descripción típica de acciones que serían constitutivas de delito, lo que conduciría a deducir de acuerdo con la lógica que estos asuntos no podrían tramitarse mediante el procedimiento especial que se está creando, por ser de conocimiento de la jurisdicción penal, de manera que no podrían imponerse las medidas de protección diseñadas para la tipología de casos correspondientes a la primera parte del proyecto legislativo.

Por ello, en cualquier asunto vinculado con el numeral 162 ter, le serían aplicables las medidas cautelares que rigen para todos los procesos penales y que únicamente pueden ser impuestas por las Autoridades judiciales que conocen asuntos penales. Dichas medidas cautelares, inversamente, no serían aplicables a las hipótesis de acoso sexual callejero no delictivo, que se encuentran cubiertas por las medidas de protección ya reguladas en los inicios del proyecto.

Tomando como base lo anterior y para evitar eventuales confusiones, se recomienda la inclusión de un artículo en el que se especifique que las medidas de protección, así como el procedimiento especial para su imposición es aplicable únicamente a los supuestos de acoso sexual callejero en su modalidad no delictiva, habida cuenta que a los casos de acoso sexual callejero delictivo le serían aplicables las medidas cautelares previstas por el Código Procesal Penal, que igualmente le brindarían protección a la víctima.

            Aclarado lo anterior, procederemos con el análisis de fondo del articulado.   

 

1)      Sobre la imposición de medidas de protección a favor de las víctimas de acoso sexual callejero y el proceso para la resolución de causas asociadas con dicha temática

El proyecto legislativo establece disposiciones sustantivas y procesales, tendentes a implementar medidas de protección para las víctimas que denuncien actos de acoso sexual callejero, la cual guarda un importante grado de similitud respecto del trámite de la Ley contra la violencia doméstica, N° 7586 del 10 de abril de 1996, por lo que haremos referencia a ella en lo que corresponda.

 

a)      Aspectos preliminares

Destaca lo preceptuado por el artículo 1° en relación con los principios rectores que estarían plasmados en la ley, especialmente el inciso c) denominado “indubio pro persona acosada”, el cual no se acompaña de ninguna definición o declaración relacionada con su significado.

Sin embargo, dados los contornos que tienen figuras muy próximas a ese ámbito, como lo son el “indubio pro reo” en derecho penal e “indubio pro operario” en materia laboral, razonablemente podemos derivar que el contenido del principio enunciado consiste en establecer que, en caso de duda acerca de los hechos o pormenores discutidos en el proceso, debe dársele credibilidad a la versión brindada por la víctima, ello partiendo de la presunción de que ésta última es la parte más vulnerable dentro del proceso.

Esta representación considera adecuado y positivo que se le confiera un mayor nivel de protección a la persona víctima, porque ciertamente en esta clase de asuntos es la mejor forma de brindarle suficiente credibilidad a la denuncia que permita la adecuada tramitación del proceso.

Ello encuentra eco en la circunstancia que en caso de duda en la interpretación de la ley y en la apreciación de la prueba, se resolverá de manera favorable al acosado, tal y como lo regula expresamente la iniciativa en su numeral 13.

En ese sentido, conviene anotar que la Ley contra la Violencia Doméstica en su artículo 13, establece de manera casi idéntica a la iniciativa que en caso de duda al apreciarse y valorarse la prueba, debe resolverse favorablemente a la persona solicitante de las medidas de protección; es decir, en beneficio de la persona agredida, quien es la que va a verse auxiliada con el dictado de las medidas de protección.

Lo anterior, evidentemente no constituye la aplicación de una norma aislada que se relaciona con la forma en que debe apreciarse la prueba, sino que por el contrario, es un ejemplo de la aplicación de un principio más amplio cual es el “indubio pro agredido”, tal y como lo ha hecho ver la jurisprudencia emanada de nuestros Tribunales de Justicia:

“TERCERO: La Ley contra la Violencia Doméstica contempla el principio del Indubio pro Agredido, el cual no significa otra cosa que en el supuesto de desprenderse de los autos una duda razonable sobre la veracidad de los hechos denunciados, la misma debe ser interpretada a favor de quien solicita las medidas de protección. Este Tribunal ha desarrollado ampliamente el tema de la “duda razonable”, y ha dicho reiteradamente que la misma requiere que exista un “mínimo de prueba” y que el mismo debe ser objetivo. Es decir, no siempre la duda se genera con la simple manifestación de la persona solicitante de las medidas de protección, sino que se requiere una serie de elementos más, que en el caso de no convencer completamente al juez sobre la veracidad de los hechos denunciados, por lo menos le generan una duda razonable sobre la misma. Así por ejemplo, en algunas oportunidades la manifestación de la persona solicitante de medidas junto con un parte policial pueden resultar suficientes para llegar al convencimiento de la veracidad de lo denunciado o por lo menos se genera duda; pero en otros casos ello será insuficiente. En todo caso el juzgador acudirá a las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología para valorar todo el elenco probatorio que tiene en sus manos, a fin de determinar la verdad.

CUARTO: Considera este Tribunal que la señora (…) no demostró los hechos denunciados. Sin embargo, del análisis de la prueba aportada por ambas partes se genera en los suscritos juzgadores una duda que nos lleva a aplicar el principio del indubio Pro Agredido regulado en la Ley contra la Violencia Doméstica. Dicho principio dice, tal como se expuso en el considerando anterior, que de generar en los jueces/as una duda razonable y objetiva sobre la posible veracidad de los hechos de violencia denunciados, se debe interpretar tal duda a favor de la presunta víctima, por lo que en ese caso se deben mantener vigentes las medidas de protección dictadas interlocutoriamente (…)”[1]

 

Al respecto, es necesario tener presente que la Ley contra la Violencia Doméstica no contiene ningún numeral que disponga dicha excepción como principio –reconocido en la sentencia transcrita-, sino solamente el contenido en el artículo 13 que ya fue referenciado.

En esa inteligencia, nos parece correcto que en la iniciativa se regule expresamente el principio “indubio pro persona acosada”, para que su reconocimiento sea general y no dependa –como sucede con la Ley contra la Violencia Doméstica-, de la emisión de resoluciones judiciales que lo establezcan.

 

b)      Sobre las medidas de protección y medidas alternativas (sustitutivas)    

Tal y como se consignó anteriormente, el proyecto fomenta la prevención y la lucha contra el acoso sexual callejero en pro de la erradicación de este tipo de conductas, mediante la instauración de un proceso judicial especial para ventilar esta tipología de asuntos, en los que se impondrían medidas cautelares, ello claro está, luego de comprobada la situación de hecho que motivó la interposición de la denuncia por parte de las personas presuntamente acosadas.

Sin embargo, es claro que dichas medidas no tienen el carácter de una pena o castigo, por cuanto éstas últimas únicamente caben cuando luego de un proceso penal se ha demostrado la comisión de un delito o sea, de una conducta lesiva contra el orden social y que ante su gravedad, es reprimida por el Estado en el ejercicio del “ius puniendi”.

Las medidas de protección previstas por el artículo 3° del proyecto en sus incisos a) al d) no constituyen penas, pues aunque tienen carácter coercitivo, su principal objetivo es proteger a la persona víctima y desestimular al presunto infractor de seguir incurriendo en este tipo de acciones para cambiar o modificar su conducta, de tal forma que no incurra nuevamente en hechos como los que dieron pie al dictado de las medidas referidas.

Lo anterior queda evidenciado al citar en lo conducente, la norma en mención:

 

“ARTÍCULO 3.- Medidas de protección. Cuando se trate de situaciones de acoso sexual callejero, la autoridad judicial competente ordenará cualesquiera de las siguientes medidas de protección:

a) Ordenar a la presunta persona acosadora que se aleje inmediatamente de la presunta víctima y, de acuerdo con las particularidades de la situación de violencia, limitarla a un área distante al de la presunta persona acosada. Si se resiste o incumple la orden será obligada por la Fuerza Pública y se testimoniarán piezas por el delito de incumplimiento de una orden judicial o una medida de protección.

b) Prohibir a la presunta persona acosadora intimidar, amenazar o causar daño a la presunta víctima de acoso sexual callejero. De igual manera, prohibirle acercarse al domicilio, permanente o temporal, de la persona acosada y a su lugar de trabajo o estudio, a una distancia razonable a criterio de la jueza o el juez.

c) Prohibirle a la presunta persona acosadora que agreda, perturbe o intimide a cualquier integrante del grupo familiar de la presunta víctima de acoso sexual callejero.

d) Emitir una orden de protección y auxilio policial dirigida a la autoridad de seguridad pública de su vecindario. La víctima portará copia de esta orden para que pueda acudir a la autoridad más cercana, en caso de amenaza de agresión fuera de su domicilio (…)”

 

En principio, no existe mayor dificultad de interpretación o entendimiento respecto al extracto citado, pues queda claro qué conductas se pretende sean cumplidas por parte del presunto acosador, y las consecuencias que trae consigo el posible incumplimiento de las órdenes judiciales que soportan las medidas.

La dificultad se presentaría en el supuesto contenido en el párrafo segundo de la norma 14, en el sentido de que si la Autoridad judicial a bien lo tiene, puede ordenar otras medidas distintas (alternativas) de acuerdo con las particularidades de la situación de acoso callejero, las cuales se encuentran descritas en el numeral 14.

La norma en mención –en sus incisos a), d) y e)- al respecto establece:

 

“ARTÍCULO 14.- Resolución. (…) Sin perjuicio de lo anterior, la jueza o el juez estará facultado para ordenar las siguientes medidas alternativas, de acuerdo con la gravedad del hecho o nivel de reincidencia del caso concreto:

a) Amonestación y advertencia claras y directas a la persona acosadora, acerca de abstenerse de realizar a futuro cualesquiera conductas tendientes a infringir derechos humanos como los efectivamente violentados en perjuicio de la víctima, (…)

d) Orden de prestación directa de trabajos concretos por parte de la persona acosadora en favor de la persona acosada. (…)

e) Prestación de servicios a la comunidad, (…)

 

Al hacer un análisis del artículo 14 referido, pareciera que las medidas de protección alternas difieren de ese carácter, pues se asemejan más a las penas “alternativas” (correctamente sustitutivas) previstas para algunos tipos penales en otras leyes penales especiales, las cuales son castigos menos severos que la privación de libertad, que buscan privilegiar en un mayor grado la reinserción social de la persona infractora y a evitar el hacinamiento, dadas las consecuencias ulteriores asociadas con dicha problemática.

De acuerdo con lo anterior, podemos asimilar válidamente las medidas de protección de amonestación y advertencias o la prestación de esa tipología de servicios a favor de la comunidad, con la amonestación y advertencia establecidas en el artículo 121 inciso a) numerales 1° y 3° de la Ley de Justicia Penal Juvenil (sanciones socioeducativas), que actúan como sanciones sustitutivas de la prisión, así como con el artículo 9° de la Ley de penalización de la Violencia contra las mujeres, el cual prevé como pena principal la privación de libertad y como castigos “alternativos” a la cárcel, la detención de fin de semana, la prestación de servicios de utilidad pública y el cumplimiento de instrucciones, entre otras.

            Lo anterior no constituye un baladí, ya que nos encontramos ante dos figuras jurídicas distintas con un propósito diferente y que se estarían mezclando de manera impropia, pues una cosa es proteger a una víctima a través de una orden judicial a cargo del presunto infractor (medida de protección, artículo 3°) y otra es castigar al autor o partícipe de un hecho catalogado como delito y que trae como consecuencia la imposición de un castigo (pena, artículo 14 incisos a), d)[2] y e).

            En ese sentido, representaría una enorme dificultad para el juez imponer una medida de protección y de inmediato, sustituir la medida impuesta con otra, si tomamos como base que la primera medida es conteste con su naturaleza misma, mientras la segunda podría -de acuerdo con los ejemplos anteriormente citados- constituir una pena sustitutiva (amonestación o prestación de servicios a favor de la comunidad), que aunque tenga un carácter de sanción más tenue que la pena de prisión, igual conlleva un contenido de mayor reproche que la simple adopción de una medida de protección.

            La regulación de la prestación de servicios a la comunidad, medida cautelar identificada como medida de protección “alternativa” comprendida en el inciso e) del artículo 14, también se asemeja igualmente (al menos en su nombre) a la pena principal del inciso 3) del artículo 50 y a la del artículo 56 bis, ambas del Código Penal.

            Por todo lo anterior, sugerimos que el artículo 14 sea modificado, de tal forma que en sus incisos no se establezcan verdaderas sanciones penales, sino simples medidas de protección diversas de las del artículo 3°, pero sin perder su esencia.

c)      Sobre la medida de protección “alternativa” denominada “orden de prestación de prestación directa de trabajos concretos por parte de la persona acosadora en favor de la persona acosada

En cuanto a la medida de protección contenida en el inciso d) del numeral 14 de la iniciativa de comentario, denominada “orden de prestación de prestación directa de trabajos concretos por parte de la persona acosadora en favor de la persona acosada”, consideramos que dado su alcance, no puede ser catalogada como medida de protección, pues transgrede los propósitos reivindicativos del Código Procesal Penal en atención a los intereses de la víctima.

Nótese además que las labores a realizar serían sin retribución económica alguna pero a favor de una persona física –en este caso la persona acosada-, no de una organización comunal, asociación o persona jurídica sin fines de lucro (que caracteriza a la prestación de servicios a favor de la comunidad), lo que revela la creación de una especie de relación de servidumbre, constituida como consecuencia de una ofensa realizada por el acosador, dándosele a la medida un carácter ya no de prevención o de desestimulación de acciones reprochables, sino más bien de revancha a cargo de la víctima y en contra del presunto acosador, lo cual riñe evidentemente con nuestro ordenamiento jurídico, por lo que se sugiere eliminar el inciso d) del numeral 14.  

 

d)  Consecuencia jurídica del incumplimiento de las órdenes de protección y ordenes alternativas de los artículos 3° y 14 y la falta de designación de la autoridad competente para conocer los recursos de apelación, contra las resoluciones que impongan dichas medidas

En ambos artículos se establece que el incumplimiento de la orden judicial que soporta la medida de protección, por parte de su destinatario (presunto acosador), trae como consecuencia que se testimonien piezas ante el Ministerio de Público para investigar el delito de “incumplimiento de una orden judicial o una medida de protección”; sin embargo, dicha mención es incorrecta pues no existe una figura delictiva con esa nomenclatura.

Ahora bien, si lo que se pretende es remitir a las figuras del Código Penal, debe establecerse que quien transgreda una orden de protección podría incurrir en el delito de “desobediencia” (artículo 314), por lo que se sugiere hacer la rectificación correspondiente a efectos de evitar confusiones y que la conducta a sancionar quede impune.

Otro aspecto de gran relevancia, es que el artículo 15 en resguardo del debido proceso, garantiza la posibilidad de que el destinatario de las medidas de protección presente o formule un recurso de apelación contra la orden judicial que la sustente; sin embargo, el proyecto omite atribuir la competencia al órgano jurisdiccional que en alzada conocerá dichos recursos[3], aspecto que debe clarificarse a fin de no hacer nugatoria la posibilidad de que una Autoridad superior en grado revise las actuaciones desplegadas por el grado inferior, máxime cuando se trata del dictado de una orden judicial que impone medidas de protección a favor del denunciante o víctima, que se pretende proteger a través del presente proyecto y en contra del presunto agresor.

Nótese que el artículo 6° de la iniciativa de comentario, le atribuyó la competencia para conocer la materia de acoso sexual callejero a los juzgados especializados en violencia doméstica o de familia y en las comunidades donde no existan esas Autoridades, a los juzgados mixtos o contravencionales.

Ahora bien, parece que en ausencia de Juzgados especializados en materia de violencia doméstica y de familia, las Autoridades llamadas a asumir la competencia principalmente serían los Juzgados Contravencionales, pues en la actualidad únicamente se conoce el caso de un Juzgado mixto que sigue funcionando, cual es el Juzgado Mixto de Upala, pues asume el conocimiento de asuntos de naturaleza civil, laboral, agrario, familia, penal juvenil y violencia doméstica. 

            Lo anterior podría dificultar la definición del tópico en cuestión, pues en algunos casos participarían los juzgados especializados en materia doméstica o de familia y en otros asuntos, lo harían los contravencionales y los mixtos en menor medida, máxime que la Ley Orgánica del Poder Judicial tampoco establece reglas claras que contribuyan a dilucidar el punto al que hemos hecho alusión.

Ante la indefinición de la temática aludida, podría pensarse que dada la gran similitud existente entre la presente iniciativa con la Ley contra la Violencia Doméstica y la atribución de competencias efectuada por dicho cuerpo legal, la tarea en mención podría recaer en el mismo órgano superior en grado que ejerce sus funciones con relación a los casos ventilados con dicha normativa, cual es el Tribunal Colegiado de Familia.

Dicha posibilidad debe ponderarse cuidadosamente, pues el fenómeno a normar (acoso sexual callejero) pese a estar fundado en un proyecto legislativo estructurado en forma muy similar a la Ley contra la Violencia Doméstica, difiere claramente en su alcance y en las dimensiones del fenómeno a regular, pues no es lo mismo una situación de agresión perpetrada en la vía pública susceptible de ser calificada como acoso sexual callejero, en el  que -prima facie- la acción es llevada a cabo por un individuo ajeno al núcleo familiar de la víctima, que la agresión ejecutada en el domicilio de la persona agredida, que pueda serle atribuida a un pariente o bien a alguien que puede o no ser su pareja, con el que podría no existir relación de dependencia económica, hijos en común, entre otros factores, por lo que cabría valorar la conveniencia de atribuirle competencia a otra Autoridad judicial de materia distinta, que resulte más acorde a la naturaleza de los asuntos vinculados con el acoso sexual callejero, sin perjuicio claro está, de que el legislador en el ejercicio de sus potestades establecidas en nuestra Carta Magna, considere oportuno que este tipo de diferendos sean resueltos en definitiva por los Tribunales Colegiados de Familia.

En todo caso, consideramos adecuado en aras de conferirle mayor precisión y claridad a la legislación que se pretende aprobar, se defina expresamente cuál es la Autoridad Judicial encargada –independientemente de la materia en que se especialice-, que va a conocer las impugnaciones de las resoluciones que imponen medidas de protección asociadas en asuntos de acoso sexual callejero.       

 

2)      El proyecto de ley debe mantener la vigencia de las contravenciones contra las buenas costumbres, contenidas en el artículo 392 incisos 3), 4), 5) y 6) del Código Penal

 Tal y como se indicó en el apartado I, en la exposición de motivos se describe que los impulsores de la iniciativa parten de la necesidad de llenar un vacío legal existente en torno a la materia del acoso sexual callejero, criticando que no se identifican disposiciones legales que de manera clara y contundente busquen reprimir y desestimular esta tipología de comportamientos.

Bajo dicha premisa, se aduce que a la fecha únicamente se cuenta con la figura denominada “contravenciones contra las buenas costumbres”, que si bien describe algunas acciones que encajan dentro de la conceptualización de acoso sexual callejero, su aplicación ha sido poco efectiva para proteger adecuadamente a las víctimas, tal y como quedó evidenciado con un caso divulgado por la prensa escrita, en el cual una mujer que recibió proposiciones irrespetuosas en la vía pública y fue agredida por un hombre, motivó la apertura de un proceso contravencional, en el cual el presunto agresor aceptó los cargos sin ir a juicio y pagó una multa de cuarenta y cinco mil colones (₡45.000), sin que le fuera impuesta ninguna otra sanción.[4]

Asimismo, se cuestiona la efectividad del proceso contravencional y de la figura clasificada por el Código Penal como contravención, para sancionar adecuadamente a las personas sindicadas por acoso sexual callejero.  

Para ejemplificar lo anterior, resulta necesario citar en lo conducente las contravenciones contra las buenas costumbres reguladas en el artículo 392 incisos 3), 4), 5) y 6) del Código Penal, así como las manifestaciones de acoso sexual prescritas por el numeral 2° inciso c) del proyecto.

“Artículo 392.- Se impondrá de cinco a treinta días multa:

1)                 (…)

 

3) A quien, en sitio público o lugar privado expuesto a las miradas de los demás, profiriere palabras obscenas o ejecutare actos, gestos, actitudes o exhibiciones indecorosas o deshonestas.

 

4) A quien expresare a otro frases o proposiciones irrespetuosas, le dirigiere ademanes groseros o mortificantes, o le asediare con impertinencias de hecho, orales o escritas.

 

Tocamientos

5) A quien se aprovechare de las aglomeraciones de personas para tocar, en forma grosera o impúdica, a otra persona sin su consentimiento.

 

Exhibicionismo

6) A quien, en lugar público, se mostrare desnudo o exhibiere sus órganos genitales.”

 

“ARTÍCULO 2.- Definiciones. Para interpretar esta ley se establecen las siguientes definiciones:

a)                 (…)

c) Manifestaciones de acoso sexual callejero: sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: i) Actos no verbales o verbales, como gestos obscenos, jadeos y cualquier sonido gutural de carácter sexual, así como también el que pronunciare palabras, comentarios, insinuaciones o expresiones verbales de tipo sexual alusivas al cuerpo, al acto sexual, o que por lo mismo resulten humillantes, hostiles u ofensivas hacia la víctima. ii) Captación de imágenes, vídeos o cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna parte de él, sin su consentimiento y mediando connotación sexual, así como la divulgación en cualquier forma de este material por parte de la persona acosadora. iii) Actos de acoso sexual como abordajes intimidantes, exhibicionismo o masturbación, persecución a pie o en medios de transporte.”

 

Si bien la enumeración de manifestaciones con que se puede identificar el acoso sexual callejero no es taxativa (artículo 2° inciso c), ni se agota en las acciones que están sancionadas como contravenciones contra las buenas costumbres, previstas por el numeral 392 incisos 3), 4), 5) y 6), lo cierto del caso es que estas podrían encajar en el concepto regulado en el artículo 2° inciso a) de la iniciativa bajo análisis.

Ahora bien, partiendo de que no se está proponiendo la eliminación de las contravenciones señaladas y que dichas normas podrían ser de aplicación en situaciones que siendo similares al acoso sexual callejero no son idénticas o bien, adolecen de una finalidad o propósito sexual del infractor, es conveniente mantener su vigencia a efectos de evitar la impunidad que se propiciaría si se llegase a abrogar la figura en mención.

Para evitar dificultades en la aplicación de la ley y la posible duplicidad de procedimientos judiciales, se considera necesario la inclusión en el proyecto de una norma en la que se indique que las conductas susceptibles de ser consideradas como acoso sexual callejero, establecidas en el numeral 2° inciso c), darán pie al dictado de las medidas de protección contenidas en la iniciativa, siempre y cuando no constituyan las faltas sancionadas por el Código Penal en su artículo 392 incisos 3), 4), 5) y 6), esto por cuanto dichas contravenciones tienen un alcance más general y podrían ser aplicadas a situaciones hipotéticas que, siendo similares al acoso sexual callejero, carecen de carácter sexual.     

Cabe señalar que en el numeral 162 ter que se pretende adicionar, se considera delito cualquier contacto físico de carácter sexual como constitutivo del ilícito de acoso sexual callejero, lo cual es consecuente con la definición general de acoso sexual callejero desarrollada en el numeral 2° inciso a) del proyecto, pero sin hacer ningún tipo de diferenciación concerniente a las circunstancias en que tuvieron lugar esos acontecimientos, aspecto que tiene relevancia respecto a los llamados tocamientos, pues en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico le brinda un tratamiento distinto a los contactos físicos que se producen en medio de tumultos o aglomeraciones, al considerarlas simples contravenciones (artículo 392 inciso 5) por no tener propósitos sexuales, mientras que los contactos físicos en solitario, son castigados con mayor severidad a través de los delitos previstos por los artículos 161 y 162 del Código Penal (abuso sexuales contra personas menores de edad e incapaces y abusos sexuales contra personas mayores de edad).  

            Consecuentemente y de aprobarse el proyecto en los términos referenciados, se estaría castigando como delito casos de presuntos contactos físicos que son susceptibles de ser calificados como acoso sexual callejero, sin importar que esos tactos hayan tenido lugar en las mismas condiciones previstas por la figura contravencional llamada “tocamientos indebidos”, lo cual podría dar pie a la validación de un exceso en la sanción de algunas conductas.

            De acuerdo con lo anterior, se estima necesario compaginar el concepto de acoso sexual callejero establecido en el numeral 2° inciso a) de la iniciativa, a efecto de definir si en el artículo 162 ter se descarta la comisión del ilícito cuando el contacto físico se produzca en las circunstancias establecidas en el numeral 392 inciso 5) del Código Represivo o contrariamente, se establece que cualquier acción de contacto físico con connotación sexual será considerado delito y por lo tanto reprimido con pena privativa de libertad, de acuerdo con lo previsto en el numeral 162 ter del Código Penal, procediendo con la derogatoria del numeral 5) del artículo 392 del mismo cuerpo legal.

Ahora bien, a fin de evitar posibles dificultades al implementar la normativa novedosa cuya aprobación se impulsa, así como solventar la aparente duplicidad de sedes y procedimientos en situaciones que se asemejan a las contravenciones, se recomienda adicionar una norma en la que establezca que las disposiciones comprendidas en la presente iniciativa,  no serán aplicables a los supuestos de hecho cubiertos por las figuras contravencionales previstas en los incisos 3), 4), 5) y 6) del numeral 392 del Código Penal.

 

3)      Modificación del Código Penal para la inclusión de un nuevo delito bajo el numeral 162 ter

            Luego de instaurar y regular el procedimiento para la tramitación de procesos judiciales por acoso sexual callejero, la atribución de competencias para ciertas Autoridades jurisdiccionales y la imposición de medidas de protección, el proyecto legislativo se ocupa de agregar en el Código Penal una nueva delincuencia, cual es el numeral 162 ter denominado “Acoso sexual callejero en espacios públicos o de acceso público”, cuyo texto se cita a continuación:

 

“Artículo 162 ter.- Acoso sexual callejero en espacios públicos o de acceso público. Será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, quien de manera pública o privada realice contra una persona manifestaciones de acoso sexual callejero en espacios públicos o privados de acceso público, consistente en actos sin el consentimiento de la persona ofendida que involucren el contacto corporal de carácter sexual, como tocamientos indebidos, roces o presión de genitales contra el cuerpo de la víctima, siempre que no constituya un delito más grave.

 

La pena será de dos a diez años de prisión, si la conducta descrita en el párrafo anterior se comete en contra de una persona menor de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas discapacitadas, personas cuya movilidad se encuentre reducida y aquellas que se encuentren en estado de intoxicación temporal, siempre que no constituya un delito más grave. Esta última disposición también será aplicable a quien comete el delito en compañía de otras personas o con pluralidad de participantes.”

 

Pese a tratarse de un solo delito, el artículo describe claramente en dos párrafos las distintas modalidades en las que puede tener cabida el ilícito, la básica y la agravada, las cuales tienen como elemento distintivo –además de la pena- la persona víctima de agresión o acoso, pues en el primer supuesto puede ofenderse a cualquier persona mientras que en el segunda hipótesis, la ofendida podría ser una persona menor de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas discapacitadas o con movilidad reducida o que se encuentren en estado de intoxicación temporal. La agravación también sería aplicable a quien realice la acción típica en compañía de otras personas o con pluralidad de participantes.

            Sobre dicho numeral, es preciso hacer algunas observaciones con relación a las conductas objeto de reproche que están cubiertas por el tipo penal, y en cuanto a los rangos de las penas.

 

a)      Sobre la descripción típica de la figura

Las penas previstas por el numeral 162 ter que describe el proyecto de ley (6 meses a 2 años en su modalidad básica y 2 a 10 años de prisión en la agravada), se aplicarán a quien realice contra una persona manifestaciones de acoso sexual callejero en espacios públicos o privados de acceso público, consistente en actos sin el consentimiento de la persona ofendida que involucren el contacto corporal de carácter sexual.

            Esta amplia descripción de las acciones a reprimir, si bien es cierto resulta clara para entender su alcance, adolece de un grave inconveniente que de no ser corregido tornaría inviable la norma, cual es que algunas de las manifestaciones de acoso sexual callejero ya se encuentran contenidas por otros tipos penales, como lo son los abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces y los abusos sexuales contra las personas mayores de edad, previstos en su orden respectivo por los numerales 161 y 162 del Código Penal.

De igual forma, al no hacerse ninguna diferenciación respecto al contexto en el que se produce el contacto físico a reprimir, se estaría regulando en este tipo penal una conducta que está actualmente castigada como contravención en el numeral 395 inciso 5), denominada “tocamientos indebidos”, cuando la palpación o tacto tenga lugar en medio de un tumulto o una aglomeración.

Como se dijo anteriormente, si lo que se pretende es elevar a la categoría de ilícito penal cualquier palpación o tacto, debería derogarse la figura del inciso 5) del numeral 392 del Código Represivo.

Si por el contrario, lo que se busca es castigar penalmente solo las palpaciones de mayor gravedad ejecutadas en solitario por su autor -y con un evidente contenido sexual-, debe clarificarse que el numeral 162 ter no será de aplicación a las conductas previstas por el numeral 392 inciso 5).           

            Superado lo anterior, cabe considerar que los tocamientos, los roces o presión de genitales contra el cuerpo de la víctima configurarían el delito de abuso sexual, con independencia de que la persona ofendida sea menor de edad o incapaz o una persona mayor de edad en el pleno goce sus facultades y por lo tanto, ya estarían abarcadas en las figuras penales referidas.

Lo anterior, le restaría contenido al núcleo del ilícito que se pretende crear, dejando vacía la mayor parte de su propósito, lo cual constituye un obstáculo en apariencia insuperable que haría inviable la norma, a menos claro está que se logren deslindar las acciones que respetando el concepto de acoso sexual callejero del artículo 2° inciso a), se distingan por completo de todas las conductas cubiertas por las distintas modalidades del ilícito de abuso deshonesto, de la contravención regulada en el artículo 395 inciso 5) del Código Penal, así como de los supuestos no delictivos, cuya tramitación se realizaría con fundamento en las normas y procedimiento analizado en el apartado III, 1) del presente criterio.

            Ahora bien, si lo que se pretende es modificar el concepto de abuso sexual para que el mismo sea aplicable a las distintas manifestaciones del acoso sexual callejero, tanto las que ya están cubiertas por el tipo penal de abuso sexual como las que aún no lo están, y que pueden diferenciarse de las tipologías no delictivas y de las contravenciones, se sugiere modificar los artículos 161 y 162 del Código Penal, lo cual haría innecesario la inclusión de un nuevo tipo penal.

           

b) En cuanto al rango de penalidades previstas para el artículo 162 ter del Código Penal

            Ahora bien, asumiendo que resulte posible superar el obstáculo que representa el hecho de que buena parte de las acciones reprochadas por el numeral 162 ter ya están contenidas en los artículos 161 y 162 del Código Penal, y que se quiera contar con una figura penal que regule específicamente el abuso sexual callejero, resulta indispensable señalar el desequilibrio evidente en el castigo dispuesto por el numeral de comentario según las dos hipótesis contenidas en la norma, pues la modalidad básica del acoso sexual callejero sería castigada con pena privativa de libertad de 6 meses a 2 años, mientras que quien incurra en la hipótesis agravada, se haría acreedor a la imposición de una sanción privativa de libertad de 2 a 10 años.

Si bien el proyecto no lo explica, podríamos derivar que la diferencia entre los castigos estriba en las características de mayor vulnerabilidad de la víctima (persona menor de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas discapacitadas o con movilidad reducida o que se encuentren en estado de intoxicación temporal), o por la cantidad de personas participantes en el hecho delictivo.

Nótese como entre los extremos mayores de ambas modalidades del delito, encontramos una diferencia de 8 años de prisión, monto que en sí mismo parece sumamente alto.

Igualmente, la pena máxima asignada al acoso sexual callejero agravado, superaría en 6 años el tanto de pena privativa de libertad que define el instituto jurídico denominado “delito grave”, el cual cobija un gran número de delincuencias sancionadas por nuestro ordenamiento jurídico y que protegen bienes jurídicos de alta trascendencia para nuestra convivencia social.  

            Si bien debe aceptarse que el mayor grado de vulnerabilidad de las víctimas o el mayor número de participantes en la perpetración de un delito, podría justificar plenamente la agravación de las penas tal y como lo hace la iniciativa con el numeral 162 ter que pretende añadirse al Código punitivo, dicha agravación debe ser proporcional a la intensidad de la lesión del bien jurídico protegido.

No obstante, el proyecto no suministra ningún parámetro, criterio o marco de referencia que permita hacer ese análisis, de manera que se desconoce por qué razón o motivo es necesario fijar el monto máximo de la pena en 10 años y no en un período inferior, lo que nos impide hacer un análisis de proporcionalidad.

            Sin embargo, tal y como se dijo, dadas las características del fenómeno que se pretende atacar con la presente iniciativa, cual es el acoso sexual callejero, la semejanza existente entre el contenido de la norma de comentario con las acciones típicas descritas por los numerales 161 y 162 del Código represivo, así como la penalidad del delito grave, nos conduce a sostener que el extremo máximo de sanción privativa de libertad establecida por la iniciativa –para la forma agravada- es demasiado alto y desproporcionado.

            En virtud de lo anterior, se recomienda a los Señores Diputados retomar el análisis del extremo máximo de la pena privativa de libertad normada por el numeral 162 ter que se pretende añadir en el Código Penal, con el propósito de que el mismo resulte conforme a la magnitud de la lesión del bien jurídico tutelado.

 

4)      Sobre las obligaciones que el proyecto legislativo le atribuye a la policía administrativa

Finalmente y siempre con relación al fondo de la iniciativa, esta Procuraduría General estima necesaria la corrección del contenido del inciso b) del artículo 20 de la iniciativa de comentario, la cual se encuentra identificada con un epígrafe denominado “Obligaciones de la policía administrativa”, que consiste en detener a las presuntas personas acosadoras y ponerlas a la orden de la autoridad competente por el término de 24 horas, conforme lo dispuesto en el artículo 37 de nuestra Carta Magna.

Una norma similar la encontramos en la Ley contra la violencia doméstica, específicamente el numeral 20 inciso b), la cual consideramos adecuada para ese cuerpo legal, toda vez que la misma prevé la actuación de la policía para evitar o ponerle fin a una situación o hecho de violencia doméstica que está acaeciendo en tiempo real, y en la que está de por medio la integridad física o la vida de los integrantes de un grupo familiar, quienes comparten el mismo domicilio que el presunto agresor y que están siendo víctimas de éste.

            En el caso del presente proyecto, consideramos que el artículo 20 inciso b) podría ser incompatible con nuestro ordenamiento jurídico, ya que la iniciativa de marras regula la imposición de medidas de protección en resguardo de las víctimas de acoso sexual  callejero, el cual pese a ser una manifestación de violencia -a todas luces censurable- no se vincula con hechos tan graves o en los que se atente contra la vida o la integridad física de ninguna persona (que tendrían lugar en espacios públicos o privados de acceso público no en el domicilio de la víctima), todo ello aunado al hecho de que esa tipología de conductas no constituiría delito, aspecto que impide a la policía administrativa detener o privar de la libertad de tránsito a una persona, pues solamente resulta viable actuar de esa forma cuando existe un indicio claro de que un sujeto ha cometido o ha participado en la perpetración de un delito.

            La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a manera de excepción, ha avalado la detención por parte de la policía administrativa del presunto responsable de hechos relacionados con violencia doméstica, por un plazo máximo de 24 horas, tomando como base la concurrencia de los aspectos señalados líneas atrás, básicamente el domicilio compartido por el supuesto agresor con las personas ofendidas y como medida necesaria para resguardar la vida e integridad física de las víctimas:

“VI.-Ahora bien, paralelamente al análisis de la situación que ofrece el derecho fundamental a la libertad personal, debe también considerarse la especialidad de la materia que origina el caso, como es la violencia doméstica, en este caso contra la mujer y que genera a favor de ella otros derechos, también fundamentales (…)

VII.-Costa Rica, en atención a la Convención recién citada, dictó la Ley contra la violencia doméstica, la cual vinculó esta Sala en sentencia número 2896-96 de las 9:36 horas del 14 de junio de 1996, además, con los artículos 51 y 33 de la Constitución Política:

“...el artículo 1º de la Ley número 7586 es absolutamente claro en el sentido de que la regulación legislativa tiene por objeto dar cabal cumplimiento a lo que dispone el artículo 51 de la Constitución Política, norma programática que establece la obligación del Estado de dar protección especial a la familia como elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, así como a las madres, niños, ancianos y enfermos desvalidos, y en tales términos, la Ley no es sino una manifestación del cumplimiento de esa directriz constitucional, cuyo espíritu permea todo su contenido.- También están de por medio los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de los miembros del núcleo familiar -todos garantizados por la Carta Fundamental y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos- cuya vigencia se ve seriamente comprometida cuando uno de sus miembros, abusando de su fuerza física o de su posición de autoridad, le inflige vejámenes físicos, sexuales, psicológicos o patrimoniales a uno o varios de sus integrantes.- En aras del mantenimiento de la unidad familiar y de la integridad de los miembros de la familia, es que el legislador consideró oportuno dotar a las personas víctimas de violencia doméstica de un procedimiento ágil y oportuno, que les garantice en forma inmediata el cumplimiento de los postulados constitucionales mencionados; y por ello, no resulta contraria al debido proceso la facultad del juez de familia de ordenar en el auto cabeza del proceso, el cumplimiento de una o varias de las medidas de protección establecidas en el artículo 3º de la Ley número 7586, aún sin que para ese efecto otorgue audiencia alguna al supuesto agresor, pues en este extremo debe prevalecer el interés superior de proteger, sin demora, la integridad de la persona agredida.”

De este modo, enfrentado el recurrido al problema particular de un caso de violencia doméstica, en el que los cónyuges aparentemente acababan de agredirse mutuamente y uno de ellos se encontraba en evidente estado de ebriedad, su experiencia y prudencia le aconsejaron retener a este último mientras se encontrara en ese estado, temiendo que las agresiones continuaran esa noche. Y la Sala opta por respaldar su posición, pues ella se basa no solo en el sentido común, sino también en las obligaciones internacionales contraídas por Costa Rica de proteger a la mujer víctima de violencia intrafamiliar en forma oportuna, expedita y por los medios que consideró indispensables. Se aclara que ello no implica que en cualquier caso de violencia doméstica y por el solo hecho de reunir esa condición el problema pueda limitarse la libertad personal del presunto agresor, sino que se tuvieron en cuenta las excepcionales circunstancias que concurrieron en este asunto. El recurso, en consecuencia, debe desestimarse.”[5]

 

Si bien podría interpretarse que la eventual actuación de la policía administrativa, está concebida para los casos en el presunto acosador fue sorprendido en el preciso instante que se llevó a cabo la acción de acoso callejero, lo cierto del caso es que es dudoso que pueda proceder con la detención del presunto implicado y menos aún, que esa detención pueda demorarse 24 horas.    

En ese sentido y tratándose de conductas de acoso sexual callejero que “prima facie” no constituyen un ilícito penal ni tampoco califican como violencia doméstica, a lo sumo facultarían a la policía administrativa para identificar al responsable y elaborar un informe policial, el cual debe ser trasladado a la Autoridad judicial correspondiente.

Al respecto, es necesario clarificar que la detención del presunto autor de casos de violencia doméstica –que en principio tampoco configura delito-, no conlleva la permisión para utilizar este mecanismo en los supuestos de acoso sexual callejero, pues si bien esta figura también contiene elementos de violencia, es evidente que la intensidad de la lesión al bien jurídico tutelado y el eventual riesgo al que se exponen las víctimas, es sustancialmente menor, ya que no está de por medio un peligro inminente para la vida o la integridad física, de manera que no es viable que se emplee la detención entendida como privación de libertad ambulatoria del presunto agresor en casos de acoso sexual callejero, pues como se señaló anteriormente, la policía administrativa únicamente le debería pedir al supuesto acosador sus datos de identificación, previo a la confección del informe respectivo.

Así las cosas, igualmente se recomienda a los señores Diputados eliminar el inciso b) del artículo 20 del proyecto legislativo, ya que la potestad de detención de los supuestos responsables de acoso sexual callejero que se le atribuye a la policía administrativa, riñe con nuestro ordenamiento jurídico.       

 

IV.- CONCLUSIÓN:

De acuerdo con las reflexiones precedentes, consideramos que la instauración de un procedimiento judicial especial para la tramitación de esta tipología de asuntos, y el dictado de medidas de protección a favor de las víctimas de acoso sexual callejero es jurídicamente viable, en el tanto se realicen las modificaciones pertinentes que recaen sobre los aspectos señalados.

            En cuanto al delito que se pretende añadir al Código Penal en el numeral 162 ter, consideramos que el mismo tal y como se encuentra establecido en la iniciativa es inviable, salvo que se logre hacer un deslinde de acciones y conductas que permita delimitar acciones autónomas de acoso sexual callejero que resulten conformes con la conceptualización efectuada por el proyecto, y que no estén contempladas en otras normas jurídico-penales o en contravenciones.

            De igual forma, si se lograse precisar debidamente el contenido del ilícito 162 ter, se recomienda a los Señores Diputados retomar el análisis del rango punitivo, toda vez que la penalidad máxima que describe dicho numeral – en su modalidad agravada- parece ser excesiva.

Asimismo, se recomienda la eliminación de la potestad prescrita en el numeral 20 inciso b) a favor de la policía administrativa, al resultar esta incompatible con nuestro ordenamiento jurídico. Adicionalmente, consideramos pertinente sugerir que se mantengan en vigencia las contravenciones descritas en el numeral 395 del Código Represivo, que guardan un alto grado de similitud -mas no identidad completa-, con las diferentes manifestaciones de acoso sexual callejero enunciadas en el numeral 2° inciso c) del proyecto.

            De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Cordialmente,

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Andrés Alfaro Ramírez

Procurador Director                                                              Abogado de Procuraduría

 

 

 

OJ-150-2017

PROYECTO DE LEY N° 20.299 DENOMINADO “LEY CONTRA EL ACOSO SEXUAL CALLEJERO”. 

 

Mediante el oficio número AL-CPEM-004-2017 de fecha 3 de julio de 2017, la Ana Julia Araya Alfaro Jefa Comisión Permanente Especial de la Mujer de la Asamblea Legislativa, solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley N° 20.299   denominado “Ley contra el acoso sexual callejero”.

El Licdo. José Enrique Castro Marín, Procurador Coordinador del Área Penal de la Procuraduría General de la República y el Lic. Andrés Alfaro Ramírez, Abogado Asistente, mediante Opinión Jurídica OJ-150-2017, dan respuesta a la solicitud remitida, encontrando algunos aspectos que requieren ser modificados: 1) el proyecto presenta problemas de correlación entre la exposición de motivos de la iniciativa respecto a las disposiciones de fondo, 2) el párrafo segundo de la norma 14, establece la posibilidad de emitir otras medidas distintas de protección (alternativas), no obstante estas difieren de ese carácter, pues se asemejan más a las penas “alternativas” (correctamente sustitutivas) previstas para algunos tipos penales en otras leyes penales especiales, 3) se sugiere eliminar el inciso d) del numeral 14, el cual prevé “la medida de protección alternativa” llamada “orden de prestación de prestación directa de trabajos concretos por parte de la persona acosadora en favor de la persona acosada”, 4) los artículos 3° y 14 establecen como consecuencia del incumplimiento de las medidas de protección que se testimonien piezas ante el Ministerio Público el delito de “incumplimiento de una orden judicial o una medida de protección”; sin embargo, dicha mención es incorrecta pues no existe una figura delictiva con esa nomenclatura, 5) el artículo 15 garantiza la posibilidad de que el destinatario de las medidas de protección presente o formule un recurso de apelación contra la orden judicial que la sustente; sin embargo, el proyecto omite atribuir la competencia al órgano jurisdiccional que en alzada conocerá dichos recursos.  

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que pese a las críticas que hacen los proponentes contra las contravenciones contra las buenas costumbres (Código Penal artículo 392 incisos 3), 4), 5) y 6) y a la similitud existente con las manifestaciones con que se puede identificar el acoso sexual callejero (artículo 2° inciso c), dado que no se propone la eliminación de las primeras, estimamos conveniente mantener su vigencia.

Se considera necesario la inclusión en la iniciativa de una norma en la que se indique que las conductas susceptibles de ser consideradas como acoso sexual callejero, establecidas en el numeral 2° inciso c), darán pie al dictado de las medidas de protección contenidas en la iniciativa, siempre y cuando no constituyan las faltas sancionadas por el Código Penal en su artículo 392 incisos 3), 4), 5) y 6), esto por cuanto dichas contravenciones tienen un alcance más general y podrían ser aplicadas a situaciones hipotéticas que, siendo similares al acoso sexual callejero, carecen de carácter sexual.

Con respecto a la modificación del Código Penal para la inclusión de un nuevo delito bajo el numeral 162 ter identificado con el epígrafe “Acoso sexual callejero en espacios públicos o de acceso público”, dicha norma presenta algunos problemas que deben ser corregirlos para que no resulte inviable: a) algunas de las manifestaciones de acoso sexual callejero ya se encuentran contenidas por otros tipos penales, como lo son los abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces y los abusos sexuales contra las personas mayores de edad, previstos en su orden respectivo por los numerales 161 y 162 del Código Penal, b) al no hacerse ninguna diferenciación respecto al contexto en el que se produce el contacto físico a reprimir, se estaría regulando en este tipo penal una conducta que está actualmente castigada como contravención en el numeral 395 inciso 5), denominada “tocamientos indebidos”, cuando la palpación o tacto tenga lugar en medio de un tumulto o una aglomeración c) señalar el desequilibrio evidente en el castigo dispuesto por el numeral de comentario según las dos hipótesis contenidas en la norma, pues la modalidad básica del acoso sexual callejero sería castigada con pena privativa de libertad de 6 meses a 2 años, mientras que quien incurra en la hipótesis agravada, se haría acreedor a la imposición de una sanción privativa de libertad de 2 a 10 años.

Finalmente, sobre las obligaciones que el proyecto legislativo le atribuye a la policía administrativa, se recomienda eliminar lo dispuesto en el numeral 20 inciso b), que obliga a la policía a detener a los presuntos acosadores callejeros hasta por 24 horas, esto por reñir con nuestro ordenamiento jurídico.