Opinión Jurídica : 142 - del 20/11/2017

20 de noviembre 2017

OJ-142-2017

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio ECO-609-2017 del 20 de octubre de 2017, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Reforma del artículo 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N°8653 del 22 de julio de 2008 y sus reformas”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.177.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados. Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Aun cuando se nos consulta en esta oportunidad sobre el texto sustitutivo introducido durante el trámite legislativo del presente proyecto de ley, es lo cierto que de la exposición de motivos del proyecto original, puede desprenderse cuál fue la intencionalidad del legislador al plantear la presente reforma.

En la exposición de motivos se cuestiona que, al momento de regularse la apertura del mercado de seguros, se dispuso que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, podía constituir una empresa aseguradora con organizaciones de la economía social, siempre y cuando el Instituto Nacional de Seguros (INS) participara con al menos la propiedad del 51% de las acciones. Esta situación, a criterio del promovente, ha ocasionado que el Banco Popular y las organizaciones de la economía social no hayan podido cumplir con su justa aspiración de contar con una empresa aseguradora de su propiedad, que les permita ofrecer productos de seguros adecuados a sus necesidades y dirigidos a toda la población trabajadora.

Tal situación se considera “inconveniente, injusta e improcedente”, por cuanto se aplicó a una institución pública que no pertenece al Estado, como es el caso del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

A partir de ello, se pretende “corregir tal situación y restituirle el justo derecho que tiene el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y las organizaciones de la economía social de poder contar con su propia aseguradora.”

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

El texto que se consulta plantea una reforma muy puntual de un único artículo de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, específicamente el artículo 47.

Con la intención de analizar la reforma propuesta, procederemos a realizar un cuadro comparativo con la redacción actual de la norma y la que se pretende introducir con la aprobación del presente proyecto de ley.

REDACCIÓN ACTUAL

REDACCIÓN PROPUESTA

ARTÍCULO 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora

Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones:

a) Las cooperativas, las asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, para que constituyan, en forma conjunta o como accionista cada una de ellas, una o varias sociedades anónimas con el objeto social exclusivo de operar como entidad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. Estas sociedades podrán ser constituidas con el Instituto Nacional de Seguros. A todas las sociedades constituidas se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para las entidades aseguradoras.

b) Al INS para que constituya, en forma conjunta con los bancos públicos del Estado, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley.

c) Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al INS para que constituyan, en forma conjunta, una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. En dicha sociedad podrán participar como socios otros agentes de la economía social.

Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS. A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta Ley para entidades aseguradoras. Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contarán con la garantía del Estado.

Artículo 47.- Autorización para constituir sociedades anónimas para desarrollar la actividad aseguradora. Para efectos de desarrollar la actividad aseguradora se autoriza a las siguientes instituciones:

a) Las cooperativas, las asociaciones solidaristas, la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, para que constituyan, en forma conjunta o como accionista cada una de ellas, una o varias sociedades anónimas con el objeto social exclusivo de operar como entidad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta ley. Estas sociedades podrán ser constituidas con el Instituto Nacional de Seguros. A todas las sociedades constituidas se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta ley para las entidades aseguradoras.

c) Al Banco Popular y de Desarrollo Comunal para que constituya con organizaciones de la economía social una única sociedad anónima, la cual tendrá como objeto social exclusivo el ejercicio de la actividad aseguradora en los términos del inciso a) del artículo 7 de esta Ley. En dicha sociedad podrá participar como socio el INS.

A estas sociedades se les aplicará, en todos sus extremos, lo dispuesto en esta ley para entidades aseguradoras. Ninguna de las sociedades creadas al amparo de este artículo contará con la garantía del Estado”.

De la comparación de dichas normas debemos realizar las siguientes observaciones.

En primer lugar, tal como se desprende de la exposición de motivos del proyecto, el articulado pretende autorizar al Banco Popular y Desarrollo Comunal para constituir con o sin participación del INS, empresas aseguradoras en conjunto con organizaciones de la economía social. En la actualidad, dicha participación del Banco Popular en la constitución de estas sociedades se limita a una participación minoritaria, pues se requiere obligatoriamente que el INS aporte al menos el 51% de las acciones de la sociedad que se cree.

Es claro entonces que el proyecto de ley pretende flexibilizar la participación del Banco Popular en el mercado de seguros, dándole la posibilidad de constituir por sí mismo, junto con organizaciones de la economía social, sociedades dedicadas a la actividad aseguradora. Para esto ya no requiere del acompañamiento accionario del INS, aunque lo podría tener si así lo decide.

Sobre el particular, debemos señalar que tal posibilidad se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, y no presenta aspectos de constitucionalidad que puedan ser señalados por este órgano asesor.

A pesar de ello, se recomienda valorar a las señoras y señores diputados, si merece la pena aclarar cuál será la participación accionaria del Banco Popular frente a estas organizaciones de la economía social, o si se dará la libertad al Banco para decidir tal aspecto.

Como segunda observación de la reforma planteada, este órgano asesor debe referirse a la frase que se pretende eliminar en el último párrafo del artículo 47, que específicamente señala:

“Para todos los casos de los incisos b) y c), al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de las acciones deberán ser propiedad del INS”

Nótese que la propuesta elimina la participación accionaria del 51% que actualmente debe tener el INS, para la constitución de sociedades aseguradoras con los bancos del Estado y el Banco Popular. Esto por cuanto al eliminarse la totalidad de dicha frase, se está afectando no sólo el inciso c) que se refiere al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, sino también el inciso b) que se refiere a los bancos comerciales del Estado.

Con relación al inciso b), no se desprende en la exposición de motivos del proyecto de ley, que exista una intención de modificar la situación actualmente existente con los bancos del Estado, específicamente la obligación que tienen de constituir empresas aseguradoras en conjunto con el INS y que éste tenga una participación mayoritaria.

Es por lo anterior, que se sugiere de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, que se revise si la intencionalidad del proyecto de ley abarca eliminar la participación accionaria del 51% del INS, en los casos donde la sociedad es constituida con los bancos públicos del Estado, o si, por el contrario, únicamente pretende eliminarse tal requerimiento en el caso del inciso c), referido al Banco Popular.

Por lo demás, debemos reiterar que la valoración de oportunidad y conveniencia que pueda dar el legislador para justificar la participación diferenciada del Banco Popular con relación a los bancos comerciales del Estado en el mercado de seguros, es un asunto que escapa de la naturaleza consultiva de este órgano asesor.

III. CONSIDERACIONES ADICIONALES: SOBRE UN EVENTUAL CONFLICTO DE INTERÉS

A raíz de las consultas remitidas por escrito por el señor Diputado Vargas Varela, dirigidas al señor Procurador General de la República, durante la comparecencia realizada el día 8 de noviembre de 2017 en la Comisión de Asuntos Económicos, merece la pena que nos refiramos a un tema de gran relevancia en la aprobación de este proyecto de ley. Específicamente debemos referirnos a si podría existir un conflicto de interés al facultar a los bancos del Estado y al Banco Popular a otorgar créditos y al mismo tiempo realizar actividad aseguradora de los mismos.

Sobre el particular, debemos indicar que ya en la actualidad los Bancos del Estado y el Banco Popular pueden constituir sociedades para realizar actividad aseguradora según lo dispuesto en el numeral 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. La diferencia radica en que en la actualidad, deben conformar dichas sociedades en conjunto con el INS y con una participación minoritaria (igual o inferior al 49% del capital social).

El proyecto pretende autorizar al Banco Popular para que pueda constituir dichas sociedades sin participación del INS, en conjunto con organizaciones de la economía social, y además eliminar tanto para el Banco Popular como para los Bancos del Estado, la obligación de que dichas sociedades tengan capital accionario mayoritario en manos del INS.

El legislador debe en consecuencia preguntarse, si el Instituto Nacional de Seguros actúa como agente externo e imparcial para controlar un eventual conflicto de interés en el aseguramiento de los créditos bancarios. En otras palabras, si al eliminarse su participación obligatoria, se está permitiendo a los bancos asegurar sus propios créditos sin revisión real del riesgo existente.

De ahí que la valoración del riesgo aceptable en este caso resulte indispensable para determinar si existe un eventual conflicto de interés, y para ello, el criterio de SUGEF como entidad supervisora resulta fundamental.

Debe recordarse que tanto la actividad aseguradora como la bancaria son actividades reguladas, donde se manejan criterios de riesgos aceptables y no aceptables.

De ahí que el legislador deba valorar, a la luz de criterios técnicos, si permitir a una entidad bancaria realizar el aseguramiento de sus propios créditos, sin participación de un tercero imparcial como el INS, puede generar o no un riesgo desmedido que comprometa los fondos del banco más allá de un riesgo aceptable.

A partir de la valoración de dicho riesgo, deberá determinarse la existencia o no del conflicto del interés o si se trata de un riesgo aceptable dentro de la diversificación de la cartera de inversiones del banco.

Esto, sin embargo, no es una determinación que pueda realizar la Procuraduría dentro de su función consultiva, pues a partir de ella únicamente podríamos referirnos a eventuales problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa del proyecto de ley, dado que no contamos con elementos suficientes para determinar la existencia de un eventual conflicto de interés por esta vía.

IV. CONCLUSIÓN

De lo indicado, debemos concluir que la aprobación o no del proyecto de ley es un tema de libre disposición del legislador, aunque se recomienda valorar los aspectos señalados en este pronunciamiento y especialmente, el criterio técnico de SUGEF.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta