Opinión Jurídica : 129 - del 17/10/2017

17 de octubre de 2017

OJ-129-2017

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio CG-313-2017 del 27 de abril de 2017, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Creación del Tribunal Administrativo de Competencia”, el cual se tramita bajo el número de expediente 19.996.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Inicialmente el presente proyecto de ley, promovido por el Poder Ejecutivo, pretendía la creación del Tribunal Administrativo de Competencia, sin embargo, en el texto sustitutivo sometido a nuestra consulta, se sustituye dicha entidad, creándose el Consejo Nacional de Competencia, como un órgano con desconcentración máxima adscrito el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, además ostenta una personalidad jurídica instrumental, con independencia funcional, administrativa y financiera.

Si bien es cierto, muchas de las consideraciones incluidas en la exposición de motivos del proyecto de ley original no son de aplicación respecto al texto sustitutivo, se puede llegar a la conclusión, en términos generales que, lo pretendido es la modernizar y/o actualización del sistema y estructura orgánica en materia de la competencia. Como parte de la justificación se señaló:

“(…)Es por ello importante consolidar la defensa de la competencia como uno de los elementos principales de la política económica, por cuanto viene a complementar otras actuaciones de regulación de la actividad económica, y es un instrumento de primer orden para promover la productividad de los factores y la competitividad general de la economía. Asimismo, resulta indispensable disponer de un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado. (…)”

Partiendo de lo anterior puede señalarse que la intención del proyecto es crear un órgano que sea considerado como la autoridad a nivel nacional en la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia (artículo 1). Ergo, pretende sustituirse a la actual Comisión para Promover la Competencia, por este nuevo órgano que se está creando.

II. SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO

Debemos advertir que no nos pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto le ley, sino únicamente emitiremos unas observaciones generales y haremos un análisis del articulado, advirtiendo que nos limitaremos a realizar las observaciones de los artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

A) OBSERVACIONES GENERALES

Antes de entrar a valorar el articulado del proyecto de ley, debemos realizar las siguientes observaciones sobre el texto que se pretende aprobar:

1. En primer lugar, como aspecto de técnica legislativa, se sugiere hacer una diferenciación en el proyecto de ley entre los términos: “Consejo Nacional de Competencia”, “Consejo Nacional” y “Conacom” como institución, y el “Consejo del Conacom” como órgano colegiado de máxima jerarquía.

Lo anterior obedece que a lo largo del proyecto de ley se hace una mezcla de términos, lo cual podría generar dudas de aplicación de la ley, en cuanto a si se está refiriendo a la Institución o bien al órgano colegiado.

2. Como segundo aspecto de importancia, debemos señalar que el proyecto de ley establece plazos excesivos para el trámite del procedimiento administrativo; plazos que en su gran mayoría pueden ser objeto de prórrogas, por lo que en total para concluir un procedimiento de estos se podría tardar alrededor de 2 años.

Dicha circunstancia contraviene los principios de principios de eficacia, eficiencia, celeridad, economía procedimental y de impulsión de oficio, contenidos en la Ley General de la Administración Pública, y el artículo 20 del mismo proyecto de Ley.

Asimismo, se estaría transgrediendo el derecho fundamental de los interesados a un procedimiento administrativo pronto y cumplido (artículo 41 de la Constitución Política), por lo que se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar este aspecto.

2. Finalmente, vistas las modificaciones sustanciales hechas al proyecto de ley original respecto al texto sustitutivo sometido a nuestro conocimiento, este órgano asesor recomienda realizar nuevamente su publicación para evitar un problema de publicidad que pueda invalidar el procedimiento legislativo.

A) ANÁLISIS DEL ARTICULADO

Artículo 1.- Creación del Consejo Nacional de Competencia

Este numeral crea al Conacom y le asigna de manera exclusiva las funciones, competencias y las atribuciones descritas en este proyecto de ley, así como en la Ley No. 7472 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

Sin embargo, debe el legislador valorar que existen regulaciones especiales donde se han reconocido algunas competencias a órganos reguladores sectoriales en esta materia, como lo son la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores, la Superintendencia de Pensiones y la Superintendencia General de Seguros. De ahí que deba determinarse si las mismas se mantienen o no incólumes.

Artículo 3.- Estudio de mercado

Este artículo reconoce la potestad de Conacom de realizar estudios de mercado. Sin embargo, el artículo parece contradictorio pues por un lado indica que las recomendaciones que emita Conacom no tendrán efectos vinculantes, pero por otro se señala que el destinatario queda obligado a dar un informe sobre cómo las adoptará en un plazo no mayor a seis meses.

Por otro lado, se establece la frase “recomendaciones en firmes”, por lo que debe aclararse a partir de qué momento las recomendaciones de Conacom adquieren dicha firmeza para computar el plazo de los seis meses indicado.

Respecto a ambas observaciones, este órgano asesor sugiere que sean aclaradas a efectos de evitar problemas de aplicación futuras.

Artículo 6: de la integración del Consejo, en concordancia con los artículos 9 sobre incompatibilidad y prohibiciones, 12 sobre el presidente del Consejo del Conacom y 19 del régimen de retribución del Conacom y de su personal

a) En el artículo 6 se indica que el Consejo del Conacom “contará con un miembro suplente, quien sustituirá en caso de impedimento, excusa, ausencia temporal o permanente de alguno de los cinco miembros permanentes”.

Esta disposición no queda clara a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 –último párrafo-, el cual señala que en casos de ausencia temporal del Presidente, quien lo deberá sustituir será un miembro del propio Consejo. Por tanto, para evitar problemas de interpretación se sugiere aclarar este aspecto.

b) Los artículos 6 y 9 señalan que los miembros del Consejo del Conacom serán nombrados a tiempo completo y tendrán prohibición de ejercer sus profesiones de forma liberal.

Pareciera que la intención del legislador es que los miembros del Consejo del Conacom -permanentes y suplente- sean funcionarios “de planta”, realizando funciones ordinarias. Sin embargo, en ningún momento el proyecto de ley específica cuáles son esas funciones permanentes y ordinarias y, el cumplimiento de una jornada laboral, resulta contradictorio con lo dispuesto en el artículo 19 que se refiere al “día de trabajo o sesión”.

En todo caso, debe revisarse si esa es la intencionalidad del proyecto de ley, sobre todo tomando en consideración la naturaleza jurídica de los órganos colegiados prevista en los artículos 49 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

En segundo lugar, cabe señalar que para el caso de funcionarios “de planta” sí operaría la prohibición de ejercer sus profesiones de forma liberal, pues tal impedimento se le ve compensado de alguna forma con un porcentaje de su salario.

Sin embargo, como es lo usual para los miembros de los órganos colegiados de instituciones con desconcentración máxima, su función es participar en las sesiones convocadas, en cuyo caso, perciben una remuneración no salarial por su participación o dietas (Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo N° 32333).

De ahí que se recomiende a las señoras y señores diputados valorar este aspecto.

c) De la mano con lo anterior, la única referencia que hace el proyecto de ley respecto al tema de las remuneraciones del órgano superior del Conacom está en el artículo 19, al señalar: “El miembro suplente del Consejo devengará por día de trabajo o sesión, dietas proporcionales de la remuneración de los permanentes”.

En primer lugar, tal y como está planteado este artículo resulta confuso si lo que devengarán los miembros será salario por “día de trabajo” o “bien dieta” por asistencia a la sesiones.

En segundo lugar, conviene señalar que debe ser a través de una norma de rango legal –reserva de ley- donde debe quedar establecido el pago de dietas, es decir, no es posible acordar este pago por vía reglamentaria u otra (ver Dictámenes C-130-2004 del 3 de mayo del 2004 y C-437-2005 del 20 de diciembre de 2005). De allí la importancia que este tema del pago de dietas y los parámetros para su cálculo quede claramente establecido en el proyecto de ley.

d) Por otro lado, este mismo artículo 19 establece el régimen salarial del personal e indica que estarán sujetos al régimen jurídico laboral de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Es decir, el Conacom como órgano desconcentrado en su grado máximo del gobierno central –MEIC- se estaría apartando del régimen de empleo estatutario establecido en el numeral 191 de la Constitución Política, circunstancia que presenta dudas de constitucionalidad.

Sobre este aspecto, el proyecto de ley presenta dudas de constitucionalidad, que en definitiva deberán ventilarse ante la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

Artículo 7.- Del Procedimiento de conformación y plazo de nombramiento

El último párrafo de este artículo no lleva relación con su título, pues se refiere a las funciones propias del miembro suplente del Consejo, por lo que, a fin de darle concordancia a su contenido, se sugiere valorar la pertinencia de mantener este contenido allí o de pasarlo a otro artículo.

Por otro lado, en este mismo párrafo se indica que el miembro suplente deberá desempeñar funciones ordinarias que determinará el Conacom para cuando no está ejerciendo alguna sustitución. Aquí nuevamente surge la duda de si los miembros del Consejo –incluido el miembro suplente- realizarán funciones ordinarias de la Institución como “funcionarios de planta”, o si deberán apegarse a la naturaleza jurídica de los órganos colegiados de la Administración, conforme artículos 49 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Artículo 8.- Requisitos de los miembros permanentes y suplentes del Conacom.

El último párrafo de este artículo no lleva relación con su título, toda vez que se refiere a los “puestos de jefaturas y dirección del Conacom”, por lo que, se sugiere replantear.

Artículo 10.- Causas de remoción

Dentro de las causas de remoción de los miembros del Consejo se establece:

“(…)

i) Dejar de ser miembro activo del colegio profesional al cual pertenece, en virtud de su nombramiento.”

En dicho inciso no es clara la indicación “en virtud de su nombramiento”, por lo que se sugiere aclarar.

Artículo 11.- Impedimento, excusa y recusación.

El último párrafo de este artículo indica que el procedimiento por observar en los casos de impedimento, excusa y recusación es el establecido en el Código Procesal Civil vigente, sin embargo se menciona la “Ley N° 9343 del 25 de enero del 2016”, siendo esta la Reforma Procesal Laboral, por lo que se deberá corregir.

Artículo 12.- El presidente del Consejo del Conacom.

En el inciso e) de este artículo se establece que el presidente además de ser el representante judicial y extrajudicial del Conacom deberá estar a cargo de la administración general de la institución.

A partir de este inciso y de la figura jurídica de los órganos colegiados surge la duda sobre, de qué forma podrá el Presidente atender la administración diaria del Conacom, tales como financieras, labores, etc. pues como se dijo anteriormente, su función es participar y presidir las sesiones convocadas.

De ahí que deba aclararse en el proyecto cuáles funcionarios serán “de planta” y cuáles sesionarán ordinaria y extraordinariamente a través del pago de dietas.

Además, se reitera lo indicado en cuanto a que el artículo 6 contraviene lo señalado en el último párrafo de este artículo 12 del proyecto de ley.

Artículo 13.- Quórum y votaciones

Por otro lado, según se desprende de su contenido, el órgano colegiado debe adoptar los acuerdos únicamente con la votación de la totalidad de sus miembros al señalar: “Los acuerdos se adoptarán con el voto de tres de los cinco miembros”. Es decir, tal y como está redactado exige que los 5 miembros estén presentes para votar, dejando de lado la posibilidad de ausentarse o bien la imposibilidad de votar un tema por causa de recusación o excusa.

En ese sentido, debe considerar el legislador que este artículo del proyecto se aparta de las reglas previstas en los artículos 53 y 54 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con quórum funcional, es decir el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes.

Por lo tanto, debe valorarse que el quórum estructural es el número mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesario para que éste sesione, mientras que el quórum funcional es el número de votos exigidos para su validez, ya no de la sesión en sí misma, sino de los acuerdos que ahí se adopten.

Artículo 17.- Auditoría interna

Se deberá eliminar la palabra “Asimismo”.

Sección III

A esta sección se le denominó “Financiamiento y presupuesto del Conacom”, sin embargo, dentro de su articulado se encuentra el artículo 19, el cual se refiere al “Régimen de retribución del Conacom y de su personal”, por lo que se sugiere replantear su título.

Artículo 18.- Presupuesto del Conacom

Dentro del cuerpo de este artículo y refiriéndose a la Ley N° 8131 Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos se señala: “En lo demás, se exceptúa al Consejo de los alcances y la aplicación de esa Ley”.

Al respecto, cabe resaltar que el artículo 1 de la Ley N° 8131 dispone:

“Artículo 1°-Ámbito de aplicación. La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:

a. La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.

b. Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política.

c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.

d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley.

También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.

Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos ni al Instituto Nacional de Seguros, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 51 de la "Ley Reguladora del Mercado de Seguros, incluye reforma integral a la Ley N° 12 del 30 de octubre de 1924", N° 8653 del 22 de julio de 2008)

Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.

En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este artículo para el resto de las disposiciones establecidas.” (El subrayado no es del original)

Tal y como se aprecia, este artículo es claro en señalar que la Administración Central -Poder Ejecutivo y sus dependencias- están bajo el ámbito de aplicación de la Ley N° 8131. De ahí que bajo el ámbito de dicha ley, el Conacom quedaría cubierto por el régimen económico-financiero y por ende estaría sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.

En consecuencia, se sugiere valorar este aspecto y realizar las modificaciones expresas a la Ley 8131 si esa es la intención del legislador. Esto con el fin de evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

Artículo 22

En el artículo 22 se encuentra la frase: “La omisión del denunciante de cumplir con lo prevenido dará lugar al rechazo de plano de la denuncia presentada por parte del Conacom”. Se sugiere modificar la redacción en el siguiente sentido: “La omisión del denunciante de cumplir con lo prevenido por parte del Conacom dará lugar al rechazo de plano de la denuncia”, esto por cuanto, tal y como está planteada, pareciera que quien presenta la denuncia es el Conacom, lo cual no es la intención del legislador.

Artículo 23 conocimiento de la denuncia, con relación al 15

a) A la luz de las competencias otorgada a la Secretaría Técnica de Competencia, según artículo 15.d (recomendar el archivo de denuncias), 15.f (poner en conocimiento del Consejo las denuncias) y 15.j (proponer al Consejo el inicio del procedimiento) resulta contradictorio que el artículo 23 señale que, después de analizada la denuncia, la Secretaría deberá adoptar la decisión de dar inicio a la etapa de investigación, dictar el inicio de la etapa de instrucción o archivar la denuncia.

Tal y como está redactado este artículo pareciera más bien que la Secretaría podría tomar estas tres decisiones de forma oficiosa.

De ahí que deba valorarse si la Secretaría –órgano técnico- debe únicamente recomendar al Consejo de Conacom, y éste último será quien al final tomará la decisión, como órgano superior.

Asimismo, debemos señalar que el último párrafo se refiere a los posibles recursos administrativos y no sobre “el conocimiento de la denuncia”, tal y como está titulado el artículo.

En ese sentido, cabe emitir la observación que los artículos 36 y 37 de este proyecto de ley se refieren al tema de recursos administrativos, por lo que se sugiere incorporar este párrafo dentro de dichos artículos.

Artículo 25.- Inspección

No queda clara la intención dispuesta en el inciso b de este artículo, en cuanto señala que el CONACOM puede realizar inspecciones, solicitando al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley No. 8 del 29 de noviembre de 1937 y sus reformas, por lo que se sugiere analizar la pertinencia de esta norma.

Dado la función que se está confiriendo al Juzgado Contencioso Administrativo es del todo atípica, el proyecto de ley deberá establecer claramente las normas que aplicarán a este proceso contencioso.

En tal sentido, debe dedicarse un apartado completo donde se exponga de forma clara el procedimiento a aplicar, o bien si se aplicará de forma supletoria las normas del Código Procesal Contencioso Administrativo, en cuyo caso deberá realizarse la reforma respectiva al CPCA.

De igual forma debemos señalar que el inciso d) es redundante en cuanto al plazo de los 5 días hábiles que tendría el Juzgado Contencioso para resolver la solicitud de inspección, por lo que, se sugiere eliminar una de ellas.

Artículo 26.- Finalización de la etapa de investigación e informe de recomendación

Las disposiciones del segundo párrafo y los tres incisos incluidos en este artículo no son coincidentes con su título, por cuanto se refieren más bien al inicio de la etapa de instrucción, por lo que se sugiere trasladar su contenido al artículo 27.

Artículo 27.- Etapa de instrucción y artículo 36 inciso b

Surge la duda si el “auto de apertura” es el mismo que “la resolución de inicio de la etapa de instrucción”, se sugiere unificar términos para evitar interpretaciones diversas.

Artículo 33.- Notificaciones

En el último párrafo de este artículo se señala que en el tema de notificaciones se aplicará lo dispuesto en la Ley 7472, que es la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Sin embargo, revisada esta ley y de las eventuales modificaciones que traería el presente proyecto de ley, no se logra observar ninguna disposición relacionada al tema de notificaciones, por lo cual, se sugiere analizar la pertinencia de mantener esta referencia.

Artículo 35.- Medidas cautelares

Se sugiere señalar que se aplicará lo concerniente al tema de medidas cautelares del CPCA en lo que aplique, pues nos encontramos en sedes distintas.

Artículo 36.- Recursos contra los actos del Conacom

En este artículo se hace referencia a: “… salvo las que se dicten de manera provisional en razón de la urgencia de su adopción.” Debe recordarse que todas las medidas se dictan de manera provisional, por lo que pareciera más bien que se refiere a las medidas cautelares “provisionalísimas” en los términos regulados en el CPCA. Por lo tanto, se sugiere revisar este término.

Artículo 41.- Deberes de colaboración e información

En el último párrafo debe sustituirse “Secretaría General de Competencia” por “Secretaría Técnica de Competencia”, que es la denominación utilizada a lo largo del proyecto de ley.

Artículo 42.- Incumplimiento de las solicitudes de información en relación con artículo 28 y 28 bis de la ley 7472 (estos dos últimos artículos se pretenden modificar con este proyecto de ley)

Menciona el artículo 42 del proyecto que si el obligado a proporcionar la información se retrasa en su entrega, se niega a presentarla o la presenta de forma incompleta, incorrecta, engañosa o falsa, se dispondrá iniciar un procedimiento administrativo sumario conforme la Ley General de la Administración Pública. Este obligado será un agente económico o tercero según lo establece el artículo 40, y este “tercero” podría ser una “autoridad pública” según el artículo 41.

Ante lo anterior, surge la duda si es procedente el inicio de un proceso sumario disciplinario por parte de Conacom en contra de un servidor de otra dependencia del sector público, por cuanto, no se encontrarían en una relación trabajador-empleador; máxime tomando en consideración la autonomía constitucional otorgada a las instituciones autónomas.

De igual forma, es de dudosa constitucionalidad que se tramite un procedimiento sumario para sancionar a un servidor público o a un tercero, pues según ha interpretado la Sala Constitucional en su jurisprudencia, en casos de la supresión o limitación de un derecho fundamental debe utilizarse el procedimiento ordinario.

Por esta razón, se sugiere revisar y/o replantear el contenido de este artículo.

En segundo lugar, el artículo 42 señala que: “… En el caso de que el Conacom tenga por comprobado el incumplimiento en el acto final del procedimiento sumario deberá ordenar al infractor que cumpla con lo originalmente requerido en el plazo de hasta diez días hábiles, bajo apercibimiento de que en caso contrario se podría aplicar lo dispuesto en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.° 7472…” (El subrayado no es del original).

Ahora bien, los 28 y 28 bis de la ley 7472 –los cuales se pretenden reformar en este mismo proyecto de ley-, establece las siguientes infracciones y sanciones para quienes infrinjan las disposiciones de esta Ley.

“Artículo 28.- Infracciones

Las infracciones establecidas en la presente ley se clasifican en leves, graves y muy graves.

a) Son infracciones leves:

1. Negarse a suministrar, brindar de manera incompleta o retrasar sin justificación avalada por el Consejo Nacional la entrega de información requerida.

(…)

c) Son infracciones muy graves:

(…)

4. Suministrar información falsa, alterada o engañosa al Conacom.”

“Artículo 28 bis.- Sanciones

El Conacom, mediante resolución fundada, podrá aplicar las siguientes sanciones:

(…)

c) Las infracciones leves serán sancionadas mediante una multa hasta por el equivalente al tres por ciento del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

e) Las infracciones muy graves serán sancionadas mediante una multa de un seis (6) por ciento y hasta por el equivalente al diez (10) por cierto del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.

(…)” (El resaltado no pertenece al original)

Del anterior articulado, queda claro que las sanciones del artículo 28bis van dirigidas únicamente a los “agentes económicos”, al señalarse “…del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.”.

Sin embargo, lo que no queda claro es, cuáles serían las sanciones para las autoridades públicas que se nieguen a suministrar la información al Conacom, la brinden de manera incompleta, retrasen su entrega, o bien suministren información falsa, alterada o engañosa.

Por lo tanto, se sugiere aclarar este tema.

Artículo 49.- Prescripción de las sanciones en relación con artículo 28 bis de la ley 7472 –artículo que se pretende modificar con este proyecto de ley-

Este artículo 49 señala que el plazo de prescripción será de 10 años contado a partir del día inmediato siguiente al que se notifique al infractor la resolución de responsabilidad y la sanción que se le impone.

Sin embargo, también señala que la prescripción de la sanción se interrumpirá con el inicio del “procedimiento administrativo de ejecución del acto”, conforme a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.

No queda claro en el proyecto a qué se refiere el legislador con ese procedimiento de ejecución del acto. Queda la duda de si podría interpretarse que para ejecutar la resolución que impone alguna sanción (sin hacer distinción entre las sanciones de hacer o pagar una multa), la Administración deberá iniciar un nuevo procedimiento administrativo. Por tanto, esto debe aclararse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

En segundo lugar, el artículo 28 de la Ley 7472 –que se está reformando en este proyecto de ley- dispone que para las infracciones que consisten en el pago de una multa, si el infractor se niega a pagar, el Consejo certificará la deuda (el cual servirá de título ejecutivo) para plantear el proceso de ejecución en la vía judicial, según la Ley de Cobro Judicial.

Como puede verse, existe una contradicción entre ambas disposiciones, por un lado se indica que se iniciará un procedimiento administrativo de ejecución del acto conforme la LGAP (se entiende que involucra tanto a sanciones de hacer o de pagar una multa) y por otro que para las de “pagar” se iniciará un proceso de cobro judicial.

En tercer lugar, el artículo 28 de la Ley 7472 –según el texto modificado en este proyecto- haría referencia únicamente a la ejecución de las resoluciones que impongan el pago de una multa (incisos c, d y e), es decir, no se indica de qué forma hará la Administración para ejecutar las resoluciones que imponen una sanción de “hacer” o “no hacer” (incisos a y b de este artículo).

Por lo tanto, se sugiere respetuosamente aclarar dicho tema respecto a la ejecución de las resoluciones que imponen a cargo del agente económico una sanción diferente a una multa, esto tomando en consideración que el artículo 228 de la Ley General de la Administración Pública señala:

“Artículo 228.-La Administración deberá dar cumplimiento a los actos administrativos firmes, a cuyo efecto serán aplicables las disposiciones del capítulo de ejecución de sentencias del Código Procesal Contencioso-Administrativo.”

Asimismo, para el replanteamiento de este artículo, se deberá tomar en consideración que el Capítulo IV, sección II de la Ley General de la Administración Pública contiene todo un articulado sobre la ejecutoriedad de los actos de la Administración, que se refiere, en términos muy generales, a la posibilidad que tiene la Administración para ejecutar por sí misma los actos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia. Además, señala los medios de ejecución administrativa, entre los cuales está el apremio sobre el patrimonio del administrado.

En consecuencia, a fin de evitar problemas de aplicación de la nueva ley o bien de interpretaciones contradictorias, se sugiere con todo respeto mejorar la redacción del segundo párrafo del artículo 49 y el último párrafo del 28 bis de la Ley 7472 –este último que se pretende modificar con este proyecto de Ley.

Artículo 50.- Modificaciones a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

Sobre esta modificación realizamos las siguientes observaciones:

a) Inciso a). Se deben incluir también los artículos 43 y 64 de esta Ley, pues en ellos también se hace referencia a “Comisión” y “Comisión para Promover la Competencia”. Adicionalmente, se sugiere indicar que ese cambio de nombre o nomenclatura deberá aplicarse a cualquier otro artículo de otras leyes.

b) Inciso b). En el encabezado de este inciso se omitió indicar “Empresas relacionadas” y “Poder sustancial del mercado”, toda vez que en su contenido sí se están incluyendo estas dos definiciones.

c) Inciso d). En el encabezado se incluyó la modificación del artículo 12 inciso l), sin embargo, se omitió transcribir el texto modificado.

Artículo 54.- Modificaciones de la Ley Orgánica del Banco Central

El título de este artículo debe ser redactado en singular, por cuanto solo una modificación se está realizando.

Artículo 57.- Modificaciones a la Ley de Contratación Administrativa.

a) El número de ley correcto es 7494 y no el indicado.

b) Respecto a la adición del inciso j) del artículo 100. El primer párrafo del actual artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa inicia de la siguiente forma: “La Administración o la Contraloría General de la República inhabilitarán para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un periodo de dos a diez años…”.

Así las cosas, en caso que el Legislador considere otorgar potestad a Conacom para inhabilitar a quien incurra en faltas a la competencia y libre concurrencia tal como se establece en el segundo párrafo de la reforma, deberá también incluir al Conacom en el texto transcrito.

Asimismo, para brindar concordancia al texto, se sugiere modificar el periodo de inhabilitación del texto transcrito, toda vez que el inciso j) que se está adicionado, menciona que el periodo será de 5 a 10 años, lo cual resulta contradictorio.

c) Por otro lado, debemos indicar que el régimen de contratación administrativa tiene su base en la Constitución Política. Así, su artículo 182 establece que los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.

Ahora bien, según la potestad de vigilancia y fiscalización de la Hacienda Pública derivada del artículo 183 de la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República –como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa- la rectoría del control en materia de contratación administrativa.

Por esta razón, considera este órgano asesor que dicha disposición del proyecto de ley presentaría dudas de constitucionalidad, lo cual en definitiva deberá ventilarse ante la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

Artículo 58.- Adiciones a la Ley 7472

Artículo 2 bis. El Artículo 2 bis que se pretende adicionar con el presente proyecto de ley se le denominó “Autoridad sectorial de competencia en el sector de telecomunicaciones”, mientras que el artículo 2 vigente se denomina “Definiciones”.

Como puede observarse, los contenidos de ambos artículos no llevan relación, por lo que se recomienda dar una numeración independiente al “Artículo 2 bis”, por tratarse de temas distintos.

Artículo 60.- Reglamentación y Transitorio XI

Los textos aquí incluidos no son coincidentes respecto a los órganos encargados de elaborar el reglamento. Por un lado (artículo 60) se indica que será el Poder Ejecutivo con la participación del Conacom y por otro (transitorio XI) que será el Poder Ejecutivo en coordinación con el Conacom y la Superintendencia de Telecomunicaciones.

B) CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa y de constitucionalidad.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría