Opinión Jurídica : 143 - del 20/11/2017

20 de noviembre de 2017

OJ-143-2017

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Jefe de Área Comisión de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio del 14 de abril de 2016, por medio del cual nos informó que la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, en su sesión n.° 91, celebrada el 13 de abril del 2016, aprobó una moción para consultar a esta Procuraduría el texto base del proyecto de ley denominado “Reformas para evitar pagos de Pensiones a Fallecidos”, el cual se tramita en el expediente n.° 19721.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley indica que su objetivo es facilitar diversos mecanismos de información que permitan a la Dirección Nacional de Pensiones contar, en el menor tiempo posible, con la noticia del fallecimiento de una persona pensionada, ya sea que ese fallecimiento se haya producido en el territorio nacional o en el extranjero. Ello con la finalidad de que se disminuya la posibilidad de girar sumas de más por concepto de pensiones.

Agrega que son varios los informes de la Contraloría General de la República en los cuales se señala a la Dirección Nacional de Pensiones por no contar a tiempo con la información de los decesos de pensionados, lo cual implica que se les siga depositando su pensión en las cuentas bancarias dispuestas para ello. Indica que en muchos casos es imposible que esos dineros sean devueltos a la Hacienda Pública, por lo que terminan declarándose incobrables por el Ministerio de Hacienda.

Sostiene que el resultado de esos informes de la Contraloría General de la República ha sido noticia en diversos medios de comunicación y que, si bien es cierto, durante la administración Chinchilla Miranda el Ministerio de Trabajo hizo esfuerzos para solucionar ese problema, también lo es que a la fecha el asunto sigue sin ser resuelto, por lo que se continúa pagando, con recursos públicos, prestaciones económicas a pensionados fallecidos.

Afirma que el proyecto de ley tiene cuatro propósitos: a) especificar los mecanismos mediante los cuales una persona designada por el beneficiario de la pensión puede reportar el deceso del pensionado y devolver los recursos que se le hayan depositado de más; b) permitir que la Dirección Nacional de Pensiones reciba una copia de la declaratoria de defunción; c) sancionar penalmente a las personas que se beneficien de los recursos depositados a favor de un pensionado fallecido; y, d) obligar al sistema bancario nacional a congelar las cuentas de los pensionados fallecidos en cuanto tengan noticia del deceso y hasta que se reintegren los dineros girados de más.

El texto propuesto para hacer efectivos los propósitos recién descritos es el siguiente:

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

REFORMAS PARA EVITAR PAGOS DE PENSIONES DE FALLECIDOS:

ADICIÓNENSE LOS ARTÍCULOS 30 BIS, 30 TER, 30 QUÁTER, 30 QUINQUIES, 30 SEXIES,30 SEPTIES, 30 OCTIES Y 30 NONIES Y EL ARTÍCULO 31 BIS EN EL CAPÍTULO V TITULADO: DISPOSICIONES GENERALES, DE LA LEY N.º 7302, DE 8 DE JULIO DE 1992, DENOMINADA: RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES CON CARGO AL PRESUPUESTO NACIONAL (MARCO), CREACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES CON CARGO AL PRESUPUESTO NACIONAL, DE OTROS REGÍMENES ESPECIALES Y REFORMA A LA LEY N.º 7092, DE 21 DE ABRIL DE 1998, Y SUS REFORMAS Y LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA, Y SUS REFORMAS. ADEMÁS, EL ARTÍCULO 220 BIS A LA LEY N.º 4573, CÓDIGO PENAL, DE 4 DE MAYO DE 1970 Y EL ARTÍCULO 60 BIS, EN LA LEY N.º 1644, DE 26 DE SETIEMBRE DE 1953, DENOMINADA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA BANCARIO NACIONAL, Y SUS REFORMAS

ARTÍCULO 1.- Adiciónase los artículos 30 bis, 30 ter, 30 quáter, 30 quinquies, 30 sexies, 30 septies, 30 octies y 30 nonies en el capítulo V titulado: Disposiciones generales, de la Ley N.º 7302, de 8 de julio de 1992, denominada: Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional (Marco), Creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de Otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley N.º 7092, de 21 de abril de 1998, y sus Reformas, y Ley de Impuesto sobre la Renta y sus Reformas, cuyo texto en adelante se leerá así:

“Artículo 30 bis.- Acta autenticada del pensionado y su beneficiario bancario

Todas las pensiones que se otorguen al amparo de cualesquiera de los regímenes cubiertos por esta ley, deberán estar respaldadas en un expediente administrativo que para tal efecto se confeccionará, y en él deberá hacerse constar un acta autenticada por un notario público, en la que se consigne el nombre completo, cédula, dirección exacta de su domicilio permanente en territorio nacional, parentesco familiar, correo electrónico, correo postal, teléfonos, y las firmas tanto de la persona o las personas que tienen el derecho a la pensión, así como el de la persona que el pensionado voluntariamente designe y voluntariamente acepte asumir las siguientes tres responsabilidades en su conjunto:

a) Ser el beneficiario oficial de la cuenta bancaria del pensionado y estar registrado así en el banco respectivo.

b) Ser el encargado responsable de devolver al Ministerio de Hacienda, los dineros que hayan sido depositados en la cuenta bancaria donde se recibía la pensión y que se hayan girado en fecha posterior al fallecimiento, esto a más tardar en el plazo de treinta días hábiles contados a partir de la fecha del deceso del pensionado y en un solo tracto. Lo anterior, siempre y cuando la cuenta aún no haya sido congelada por el Banco.

c) Ser el responsable directo de reportar en el plazo máximo de ocho días hábiles, el deceso del pensionado a la Dirección Nacional de Pensiones, mediante presentación de la copia del acta de defunción que cita el artículo 31 bis de esta ley y/o mediante declaración jurada formal.

Hasta tanto el pensionado no cumpla con la presentación de este requisito, la Dirección Nacional de Pensiones (DNP) podrá suspender el pago de la pensión indefinidamente. Lo anterior, siempre y cuando la DNP así lo haya divulgado y comunicado por los medios oficiales a la población afectada previamente.

Artículo 30 ter.- Deber del pensionado y su banco

El pensionado entregará en el banco donde se halle su cuenta bancaria una fotocopia de la misma acta autenticada y entregada a la Dirección Nacional de Pensiones (DNP) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el sello de recibido de esa dependencia, a fin de que el banco acredite y/o verifique que el beneficiario único de la cuenta bancaria donde se deposite su pensión sea el mismo reportado a la DNP. En caso de duda, el banco deberá consignar el mismo nombre de beneficiario bancario reportado ante la DNP, sin excepción, a fin de salvaguardar las responsabilidades del banco por eventual delito que se produzca contra esos fondos.

Artículo 30 quáter.- Deber de actualización permanente de datos personales

En el caso de que la persona autorizada fallezca antes que el pensionado, o que alguno de los datos suministrados bajo fe pública por uno u el otro, sean modificados en el transcurso del tiempo, en todo momento, el pensionado y su persona designada en el artículo 30 bis de esta ley, tendrán la obligación de mantener actualizados los datos suministrados ante la Dirección Nacional de Pensiones, mediante acta autenticada por un notario público.

Artículo 30 quinquies.- Consecuencias por incumplimiento

En caso de que la persona autorizada por el pensionado, oculte el fallecimiento del pensionado, retire y se apropie indebidamente de los montos de pensión depositados en la cuenta bancaria del fallecido después de su muerte, se atendrá a las consecuencias reguladas en el artículo 220 bis del Código Penal.

Artículo 30 sexies.- Pensionados en el extranjero

El pensionado que resida fuera del país deberá probar su fe de vida (supervivencia) cada seis (6) meses, haciéndose necesario reglamentar el procedimiento para tal efecto, por parte de la Dirección Nacional de Pensiones.

Artículo 30 septies.- De las visitas de verificación y seguimiento

Para verificar la residencia del derechohabiente y su persona autorizada, y la sobrevivencia de ambos, la DNP de oficio o a raíz de casos especiales reportados por familiares, vecinos o personas cercanas a ellos, podrá hacerles un seguimiento, a través de visitas domiciliarias, para lo cual los funcionarios portaran con una identificación, la cual deberán mostrar al pensionado, su representante o familiares en el acto de la visita.

Si en la visita domiciliaria realizada al derechohabiente o sus cohabitantes o vecinos manifiestan que el derechohabiente se encuentra hospitalizado, deberá presentar documentos oficiales que avalen tal situación, con la finalidad de evitar se le aplique lo dispuesto en el artículo 30 octies de esta ley. Además, se podrán realizar las visitas domiciliarias subsecuentes para dar seguimiento a estos casos.

Artículo 30 octies.- Causas de exclusión de la planilla de pensionados

Son causas de exclusión de la planilla de pensionados:

a) Cuando al menos después de tres visitas consecutivas en días y horarios diferentes, la persona adulta mayor no es localizada en el domicilio reportado como residencia del mismo, en el lugar así indicado en el acta notarial autenticada que regula el artículo 30 bis de esta ley.

b) Cuando se verifique que el derechohabiente haya proporcionado información falsa en el acta autenticada que regula el artículo 30 bis de esta ley

c) Cuando el domicilio señalado por el derechohabiente no exista.

d) Cuando el derechohabiente haya fallecido.

e) Las otras que se hallen contempladas en otras leyes o reglamentos.

En el momento en que se compruebe que el pensionado ha subsanado las irregularidades proporcionadas en el acta que cita el artículo 30 bis de este reglamento, la Dirección Nacional de Pensiones podrá nuevamente incorporar al pensionado en su planilla con absoluta normalidad y reconociéndole retroactivamente los pagos suspendidos por los mecanismos que la Dirección Nacional habilite.

Artículo 30 nonies.- Información que respalda la exclusión de la planilla de pensionados

Las causas de exclusión en la planilla de pensionados, por concepto de fallecimiento, serán respaldados con:

a) El acta de defunción,

b) La información magnética proporcionada por el Registro Civil a

la DNP,

c) Los reportes directos que por declaración jurada de la persona designada por el pensionado reciba directamente la Dirección Nacional de Pensiones.

d) Por la información fidedigna que recaben los funcionarios de la DNP en campo, a través de visita domiciliaria.

e) Las comunicaciones oficiales emitidas por las funerarias, basadas en las actas de defunción.”

ARTÍCULO 2.- Adiciónase el artículo 220 bis a la Ley N.º 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970, cuyo texto en adelante se leerá así:

“Artículo 220 bis.- Estafa de pensión

Será reprimido con prisión de seis meses a tres años y con treinta a cien días multa, el que, con el propósito de lograr para sí mismo o para otro el cobro indebido de una pensión, ocultare el fallecimiento del pensionado o hiciere desaparecer los montos que por concepto de pensión sean depositados en la cuenta bancaria del mismo con posterioridad a su fallecimiento, y sin tener el derecho legal para ello. Si lograre su propósito, la pena será la contemplada en el artículo 223.”

ARTÍCULO 3.- Adiciónase el artículo 31 bis, en el capítulo V titulado:

Disposiciones generales, de la Ley N.º 7302, de 8 de julio de 1992, denominada Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional (Marco), Creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de Otros Regímenes Especiales, y Reforma a la Ley N.º 7092, de 21 de abril de 1998, y sus Reformas y Ley de Impuesto sobre la Renta, y sus Reformas, cuyo texto en adelante se leerá así:

“Artículo 31 bis.- La Dirección Nacional de Pensiones recibirá en el término de ocho días hábiles, una copia en original del formulario oficial en soporte de papel o electrónico que para efecto de declarar una defunción, expidan las personas directoras de hospitales, los registradores auxiliares, los registradores auxiliares ad honórem autorizados por el Registro Civil u otros establecimientos de asistencia pública donde ocurrieren las defunciones. Esta copia en original será idéntica al instrumento que se haya regulado en el Reglamento del Registro del Estado Civil emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones. La persona responsable de entregar esta copia del pensionado fallecido ante la Dirección Nacional de Pensiones es la misma regulada en el artículo 30 bis de esta ley, no obstante, podrá entregarlo cualquier familiar de la persona pensionada. También serán responsables de entregar una copia de este documento a la DNP, las funerarias que se encarguen del cuerpo del pensionado fallecido.”

ARTÍCULO 4.- Adiciónase el artículo 60 bis, a la Ley N.º 1644, de 26 de setiembre de 1953, denominada Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, y sus Reformas, cuyo texto en adelante se leerá así:

“Artículo 60 bis.- Los bancos deberán congelar los montos de una cuenta apenas le llegue el reporte de que su titular ha fallecido, lo anterior aplica únicamente, para todas las cuentas en las que se depositen montos de pensión por parte del Estado o sus instituciones.

Los depósitos de pensión que se hayan realizado con posterioridad a la fecha del deceso del pensionado serán reintegrados a la caja única del Estado para el financiamiento del respectivo fondo de pensión, previa coordinación de la institución pagadora con los bancos.

Una vez realizado lo indicado en el párrafo precedente, los demás recursos que estén depositados en la cuenta de los pensionados podrán ser retirados por su beneficiario designado, el cual será el mismo regulado en el artículo 30 bis, de la Ley N.º 7302, de 8 de julio de 1992, denominada: Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional (Marco), Creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de Otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley N.º 7092, de 21 de abril de 1998, y sus Reformas y Ley de Impuesto sobre la Renta, y sus Reformas.

Si la pensión es de otro régimen distinto al regulado por la Ley N.° 7302, el beneficiario designado será el que estipule ese régimen de pensión en específico y en su ausencia, el que haya definido el titular de la cuenta bancaria.”

Rige a partir de su publicación.”

Seguidamente expondremos las observaciones puntuales de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley recién transcrito, no sin antes señalar que el plazo de ocho días para emitir criterio previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a éste Órgano Asesor, por no tratarse de una de las audiencias a las que se refieren los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en muchos de nuestros pronunciamientos, entre ellos en la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, en la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, en la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y en la OJ-056-2017 del 17 de mayo de 2017.

Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios sobre cuestiones económicas, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II. OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

1. Artículo 1°. Adición del artículo 30 bis a la ley n.° 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones: Este artículo establece la obligación de todo pensionado de designar a una persona para que 1) sea beneficiario oficial de la cuenta bancaria del pensionado, 2) sea el encargado de devolver al Ministerio de Hacienda los dineros que hubiesen sido depositados en la cuenta del pensionado con posterioridad a su defunción, y 3) sea el responsable directo de reportar el deceso del pensionado a la Dirección Nacional de Pensiones. En lo que se refiere a ésta última obligación, el proyecto dispone que la persona designada debe reportar el fallecimiento del pensionado “en el plazo máximo de ocho días hábiles”; sin embargo, no indica a partir de cuándo corre ese plazo. Sugerimos que se indique que dicho plazo empezará a contar a partir de la fecha en que la persona designada haya tenido conocimiento del hecho.

2. Artículo 1°. Adición del artículo 30 sexies a la ley n.° 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones: Este artículo dispone que los pensionados que residan en el extranjero deberán probar su fe de vida (supervivencia) cada seis meses “haciéndose necesario reglamentar el procedimiento para tal efecto, por parte de la Dirección Nacional de Pensiones”. El reglamento al que se refiere esta disposición es un reglamento independiente, porque se encomienda su elaboración a la Dirección Nacional de Pensiones y no al Poder Ejecutivo (quien es el competente para emitir los reglamentos ejecutivos, de conformidad con los artículos 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). A efecto de evitar confusiones, sugerimos precisar que el reglamento que debe emitirse es un reglamento independiente.

3. Artículo 1°. Adición del artículo 30 septies a la ley n.° 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones: Este artículo autoriza la posibilidad de realizar visitas domiciliarias para verificar el lugar de residencia y la sobrevivencia del pensionado y de la persona autorizada para devolver las sumas giradas de más luego de su defunción. Dispone que “Si en la visita domiciliaria realizada al derechohabiente o sus cohabitantes o vecinos manifiestan que el derechohabiente se encuentra hospitalizado, deberá presentar documentos oficiales que avalen tal situación, con la finalidad de evitar que se le aplique lo dispuesto en el artículo 30 octies de esta ley”; a pesar de lo anterior, no se especifica en el proyecto a quién corresponde la obligación de presentar los documentos oficiales que avalen que el pensionado se encuentra hospitalizado. Suponemos que esa tarea correría por cuenta de la misma persona autorizada para devolver las sumas giradas de más en caso de defunción (pues el pensionado hospitalizado está incapacitado para hacerlo) pero la norma no lo dice así expresamente.

4. Artículo 1°. Adición del artículo 30 octies a la ley n.° 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones: Esta disposición establece las causas que permitirían excluir a un pensionado de la planilla de pagos. Entre esas causas están que el pensionado no pueda ser localizado en el domicilio reportado; que el pensionado haya suministrado información falsa; que el domicilio reportado no exista, etc. Al respecto, considera esta Procuraduría que antes de tomar una decisión tan radical como excluir a un adulto mayor de la planilla de pagos, debe notificársele formalmente esa posibilidad al pensionado en el lugar señalado, o en un medio de circulación nacional, con la finalidad de evitar violaciones al derecho de defensa y al disfrute del derecho fundamental a la pensión. Ciertamente, esa decisión (la de notificar al pensionado) puede ser adoptada por la propia Administración (Dirección Nacional de Pensiones), sin necesidad de que la norma lo indique; sin embargo, para evitar omisiones que puedan afectar los derechos fundamentales del pensionado, lo ideal es que la norma que se analiza establezca expresamente esa obligación.

5. Artículo 3. Adición del artículo 31 bis a la ley n.° 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones: Este artículo establece que “La Dirección Nacional de Pensiones recibirá en el término de ocho días hábiles, una copia en original del formulario oficial en soporte de papel o electrónico que para efecto de declarar una defunción, expidan las personas directoras de hospitales, los registradores auxiliares, los registradores auxiliares ad honórem autorizados por el Registro Civil u otros establecimientos de asistencia pública donde ocurrieren las defunciones. Esta copia en original será idéntica al instrumento que se haya regulado en el Reglamento del Registro del Estado Civil emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones. La persona responsable de entregar esta copia del pensionado fallecido ante la Dirección Nacional de Pensiones es la misma regulada en el artículo 30 bis de esta ley, no obstante, podrá entregarlo cualquier familiar de la persona pensionada. También serán responsables de entregar una copia de este documento a la DNP, las funerarias que se encarguen del cuerpo del pensionado fallecido.” La redacción de este artículo es confusa, pues establece la obligación de la Dirección Nacional de Pensiones de “recibir” en el “plazo de ocho días hábiles” el documento que ahí se menciona. En realidad, la obligación que debe regularse es la de “entregar” ese documento en el plazo señalado, pues la Dirección Nacional de Pensiones no podría cumplir con la obligación aludida (la de recibir el documento) si no se le entrega. Además, no se indica cuál es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de ocho días hábiles.

6. Artículo 4. Adición del artículo 60 bis a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional: El artículo 60 bis que se pretende adicionar dispone que los bancos deberán “congelar” los montos de una cuenta “apenas” le llegue el reporte de que su titular ha fallecido. Consideramos que los términos “congelar” y “apenas” son imprecisos. Sugerimos sustituirlos por términos o frases más claras. También indica este artículo que “Los depósitos de pensión que se hayan realizado con posterioridad a la fecha del deceso del pensionado serán reintegrados a la caja única del Estado para el financiamiento del respectivo fondo de pensión”. Al respecto, conviene precisar que los regímenes de pensiones a los que se refiere el proyecto de ley (los regulados por la ley n.° 7302) no tienen fondo, sino que sus prestaciones se pagan con cargo al presupuesto nacional.

7. Artículo 4. Fecha de rige. El proyecto establece que la ley “Rige a partir de su publicación”; sin embargo, esa disposición se incorpora en el artículo 4, junto con la adición del artículo 60 bis a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Estimamos que la fecha de rige debe establecerse en un artículo aparte.

II. CONCLUSIÓN

En los términos expuestos, dejamos rendido el criterio de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley de “Reformas para evitar pagos de Pensiones a Fallecidos”. Estimamos que dicho proyecto no presenta problemas de constitucionalidad, por lo que su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa. Sugerimos, en todo caso, analizar las observaciones formuladas en este pronunciamiento.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm