Dictamen : 273 - del 20/11/2017

20 de noviembre del 2017

C-273-2017

 

Licenciado

Edson Herrera Morera

Asistente Auditoría

Municipalidad de Esparza

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme al  atento oficio N° AI-178-2015, suscrito en su oportunidad por la Licenciada Elizabeth Castillo Cerdas, MAFF, Auditora Interna, mediante el cual nos plantea una serie de consultas relacionadas con lo dispuesto por el numeral 127 del Código Municipal y el artículo 3° de la Ley N° 8422.

Lo anterior, en referencia a la hipótesis de que el funcionario encargado de realizar los nombramientos en la institución (Gestor de Recursos Humanos) contraiga matrimonio con una señora que ya tenía hijas -que eran menores de edad-, éstas crecen bajo la tutela del matrimonio y posteriormente una de esas hijas se casa y sigue viviendo en casa del funcionario.

            Sobre el particular, se formulan las siguientes interrogantes:

1)      ¿El joven que se casa con la hija de la esposa tiene alguna vinculación de afinidad con el Gestor de Recursos Humanos?

 

2)      ¿Podría el Gestor de Recursos Humanos realizar nombramientos en Servicios Especiales al esposo de su hijastra aduciendo que no existe afinidad porque él no reconoció a la hija de su esposa?

 

3)      ¿Se estaría en la situación enumerada en la segunda clase de parientes o sea por afinidad de vínculo de carácter civil, por el matrimonio?

 

4)      ¿La afinidad a la que se refieren los artículos antes mencionados en esta consulta es solo para los nombramientos en propiedad o aplican para cualquier nombramiento, sean éstos servicios especiales, suplencias, interinos, jornales ocasionales y servicios profesionales entre otros?

 

5)      ¿Al estar presente ante una situación como la aquí enunciada se podría aplicar el artículo 127 del Código Municipal o se podría decir que lo que existe es un conflicto de interés?

 

6)      Si no existiera incumplimiento del artículo 127, ¿se estarían violentando los principios constitucionales que forman la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, que exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público?

 

7)      ¿Si el nombramiento ya sea ha realizado en cualquiera de las formas, ¿se debe suspender dicha contratación?

 

8)      Al efectuarse el nombramiento en las situaciones enumeradas ¿podría decirse que existe un incumplimiento de deberes del funcionario Gestor de Recursos Humanos en violación al principio constitucional de razonabilidad en beneficiar a un familiar afín?

 

9)      ¿Se podría señalar un nombramiento en esas condiciones como nepotismo?

 

10)  ¿Podríamos decir que un nombramiento en esa situación está incumpliendo con el artículo 192 de la Constitución Política, que define la idoneidad comprobada?

 

11)  El Gestor de Recursos Humanos realiza el proceso de concurso, pasa la terna al alcalde y firma la acción de personal, aunque el Alcalde es el que decide sobre la terna, ¿respecto del artículo 127 se podría decir que el nombramiento se está realizando con criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicaría indebidamente un trato ventajoso?

 

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), su trámite no requiere el criterio de la asesoría legal del consultante, al ser planteada directamente por el Auditor Interno de la institución.

 

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.           

            Asimismo, de previo a entrar al análisis de fondo, debemos destacar que la consulta está planteada en términos genéricos, de ahí que resulta admisible. No obstante, de su lectura podría inferirse que el trasfondo del asunto guarda relación con una situación que pueda estarse presentando a nivel institucional.

 

Así las cosas, dejamos hecha la aclaración en el sentido de que emitimos el dictamen de fondo solicitado, con la finalidad de que nuestro criterio jurídico sirva como elemento informador e interpretativo para su aplicación en cualquier caso que pueda llegar a presentarse en ese gobierno local, con la advertencia de que ello no está referido en forma directa a las circunstancias particulares que se desprendan del memorial de consulta, pues se trata de aspectos que le corresponde a la Municipalidad resolver en el ejercicio de sus propias competencias.

I.- SOBRE EL FONDO

Visto el elenco de interrogantes que nos han sido planteadas respecto de la determinación de los grados de parentesco y el nombramiento de familiares dentro de la función pública, puntualmente en el caso del gobierno municipal, conviene entonces abordar en primer término los temas generales relacionados con la gestión que aquí nos ocupa, para luego de ahí desprender la respuesta a cada una de las preguntas concretas, ahondando en los aspectos específicos que se consultan.

Así, debemos hacer referencia, en primer término, a la naturaleza y alcance de la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal, cuyo texto lo siguiente:

 

“Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.”

 

Esta norma lo que pretende es evitar que los funcionarios municipales beneficien a sus familiares de forma indebida, pues ello indudablemente está en contra de los principios éticos que deben regir la función pública, habida cuenta de que se estaría privilegiando un interés de carácter personal al momento de disponer un nombramiento en la Administración, lo cual contraría abiertamente los postulados del servicio público.

 

La Sala Constitucional -en su sentencia N° 2000-01920 de las quince horas con veintisiete minutos del 1° de marzo del 2000-, se ocupó de analizar dicha norma, en los siguientes términos:

 

““DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco resulta no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco (sic) se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende

"[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva,

"[...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos."

V.-

CONCLUSIÓN. Habiéndose demostrado con anterioridad que la norma cuestionada -artículo 127 del vigente Código Municipal- supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no cabe duda de que, como lo acreditan la doctrina y la práctica, pretende erradicar lo que se denomina como "erosión" de la legitimidad de las instituciones públicas, entre ellas la más grave que es el nepotismo; y por ende, su conformidad con el derecho de la Constitución, los accionantes deben estarse a lo resuelto por este Tribunal en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del día de hoy.” (énfasis suplido)

 

Esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre tal restricción. Así, en nuestro dictamen C-214-2006 del 29 de mayo del 2006, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Con fundamento en lo anterior, los problemas de pequeñez y, por consiguiente, la relación de parentesco que se da entre los vecinos del cantón de Bagaces, no podría constituir una causa suficiente para exceptuar el precepto que estamos comentando. En esta dirección, debemos traer a colación el aforismo jurídico que dice que: “la ley es dura, pero es ley”. Además, con fundamento en el artículo 129 de la Carta Fundamental, debemos tener presente que las leyes son obligatorias y contra su observancia no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario –y agregamos nosotros- realidades sociológicas no tomadas en cuenta por el legislador al momento de su promulgación.

Dicho lo anterior, y también para efectos de la norma que se encuentra en la Ley de Contratación Administrativa, nos corresponde precisar el parentesco colateral, el cual no debemos confundir con el parentesco por afinidad. El primero, según nos dice CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 28° edición revisada, actualizada y ampliada, tomo VI, 2003, se le designa también como oblicuo y transversal y es “(…) el existente entre personas que descienden de un tronco común, pero no directamente unas de otras; como los hermanos, los primeros hermanos y los sobrinos y tíos”. El segundo,  es el que “(…) surge y existe entre el marido y los parientes consanguíneos de su mujer; y recíprocamente, entre ésta y los parientes naturales de su consorte”.  “Este parentesco es el existente entre suegros y yernos o nueras y entre cuñados. Como ‘la afinidad no crea afinidad’, no hay parentesco alguno entre consuegros y consuegras ni entre hermanastros y hermanastras…”.

Como puede observarse de lo dicho, el parentesco colateral no puede entenderse como parentesco por afinidad, pues ambos conceptos se refieren a realidades muy diferentes. Significa lo anterior, entonces, que la prohibición del numeral 127 del Código Municipal no se le aplica a la familia del cónyuge del funcionario? Este es un asunto que amerita su estudio.

A nuestro modo de ver, cuando el numeral 127 habla de parientes debemos entender que se trata tanto de los consanguíneos como de los por afinidad de los citados funcionarios. Así lo ha interpretado la Dirección Jurídica Institucional de IFAM, en el oficio n.° DJI-563-01 de 22 de mayo del 2001, cuando indicó lo siguiente:

“En el caso concreto, la hermana de la esposa del Alcalde no podría ser nombrada por este último servidor sin entrar en violación no sólo de la anterior disposición [se refiere al artículo 127 del Código Municipal], en tanto conlleva que entre el alcalde y su cuñada existe relación de segundo grado en línea colateral, sino también del artículo 128 del mismo Código, de verificarse que la plaza de secretaria no ha sido llenada mediante procedimiento de concurso y no constituya un puesto de confianza según regula el numeral 118 del reiterado cuerpo de normas”. (Las negritas no se encuentran en el original).

 

(…)

 

Así las cosas, la tesis que estamos siguiendo es acorde con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional del artículo 127 del Código Municipal, pues si se permitiera que la familia por afinidad de tales funcionarios pudieran ser contratados como empleados de la corporación municipal, se produciría, precisamente, los vicios que se pretenden evitar con su promulgación.

Por último,  nos parece que el precepto legal es claro y contundente, al hablar de “parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive”, de los funcionarios que se ahí se indican, lo que implica que deban incluirse todos, sean estos por consanguinidad o por afinidad. En esta dirección, conviene recordar  el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.” (Ver, en el mismo sentido, nuestros dictámenes C-304-2000 del 11 de diciembre del 2000, C-095-2011 del 25 de abril del 2011 y C-296-2013 del 12 de diciembre del 2013)

A fin de lograr un panorama completo sobre los nombramientos, también resulta importante señalar varias consideraciones sobre el tema de la condición y características del funcionario interino, y del nombramiento de funcionarios por la modalidad de servicios especiales:

 

“En relación con la primera pregunta acerca de si “¿Se deben reconocer los mismos extremos laborales a los interinos en plaza vacante y a los interinos sustitutos, independientemente del tiempo laborado?”, es importante indicar que la figura del servidor interino ha sido creada en nuestro ordenamiento jurídico con el fin de solventar la ausencia temporal, o definitiva, de los servidores públicos regulares.  Mediante el interinato se garantiza la continuidad en la prestación del servicio.

 

La doctrina  ha definido al servidor interino como aquel que“… surge cuando no hay servidor que automáticamente ocupe el cargo vacante ni preste el servicio, al ocurrir la ausencia del servidor regular. Dado el origen del interino, el mismo es servidor necesariamente temporal y sujeto a plazo, expirado el cual cesa automáticamente en su cargo o se convierte en regular”.  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann,  San José, Primera edición, 2000, páginas 121 y 122).

 

El Reglamento del Estatuto del Servicio Civil regula la figura del servidor interino en sus artículos 10, 12 y 13.  Esas normas, en lo que interesa, disponen:

 

“Artículo 10.-

(…) Se considerarán servidores interinos sustitutos los que fueren nombrados para reemplazar temporalmente a un servidor regular, por cualquier causa de suspensión de la relación de servicio. Tales servidores deberán reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos de la clase establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases.

En el caso de que para la sustitución temporal del servidor regular se acordare un ascenso, este tendrá el carácter de interino, lo mismo que los demás movimientos acordados para reemplazar al servidor que origine los nombramientos, durante el tiempo que el jefe respectivo lo considere necesario, o hasta por el período de suspensión de la relación de servicio del titular.”

 

“Artículo 12.-

Cuando no haya en la Dirección General candidatos elegibles y sea necesario efectuar concurso para llenar plazas vacantes, se podrán hacer nombramientos interinos, previa presentación del pedimento de personal correspondiente, y si ello se estimare indispensable, durante el tiempo que requiera la Dirección General para la integración de la nómina de elegibles. En todos los casos la persona que se nombre interina deberá reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos que establece el Manual General de Clasificación de Clases, por lo que su nombramiento estará sujeto a la aprobación previa de la Dirección General.”

 

“Artículo 13.-

Para todos los efectos legales, se entenderá que los contratos que celebre el Poder Ejecutivo, con los servidores interinos o de emergencia, de conformidad con lo dispuesto en este capítulo, serán por tiempo determinado o a plazo fijo, y que los mismos terminarán sin ninguna responsabilidad para el Estado al cesar en sus funciones.”

 

(…)

 

B.  Sobre el reconocimiento de preaviso y cesantía a las personas contratadas por servicios especiales

 

En segundo lugar, se nos consulta si  “¿La contratación de personal por servicios especiales, autorizado por la Autoridad Presupuestaria, deriva reconocimiento de preaviso o de cesantía al vencimiento del nombramiento?”. 

 

Sobre el tema, debemos indicar que los denominados “servicios especiales”, han sido regulados en el denominado “Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto de uso Generalizado para el Público”, según decreto  n.° 31459 de 6 de octubre de 2003, reformado por decreto n.° 34325 de 5 de diciembre del 2007.  Allí, se establece que esa clase de servidores son aquellos profesionales, técnicos o administrativos, contratados por un período no mayor de un año, para realizar trabajos de carácter especial o eventual, cuya remuneración se debe ajustar a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen vigente en la institución que los contrata.  Evidentemente, dichos nombramientos no están protegidos por el Régimen del Servicio Civil y, por consiguiente, sus titulares no cuentan con la garantía constitucional de la estabilidad.   En lo que interesa, el Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto indica:

 

             “0.01.03 Servicios especiales. Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral.

 

Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años.

 

El personal contratado por esta subpartida, debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de un determinado horario de trabajo, por tanto, la retribución económica respectiva, se establece de acuerdo con la clasificación y valoración del régimen que corresponda.”

 

(…)

Por consiguiente y sin necesidad de mayor análisis, se debe concluir en que el personal contratado por servicios especiales corre la misma suerte que el personal contratado interinamente; es decir, que al acaecimiento del plazo pactado no existiría responsabilidad alguna del Estado en lo referente a la cancelación de preaviso y cesantía, excepto cuando la relación se haya transformado en una a plazo indefinido para efectos del reconocimiento del preaviso y loa cesantía, lo cual ocurriría si finalizado el periodo pactado, subsistan las causas que dieron origen a la relación, siempre que esta última haya subsistido por un lapso mayor a un año.” (Dictamen C-102-2013 del 17 de junio del 2013)

Según se desprende de las consideraciones que hemos venido exponiendo, es claro que la condición del servidor interino se diferencia del servidor en propiedad puntualmente por un tema de estabilidad –y no de idoneidad– en el puesto. Es decir, la posición del servidor interino apareja diferencias básicamente en cuanto a que éste no tiene derecho a gozar de la estabilidad en el puesto, garantía que sí cubre al funcionario que ostenta propiedad en su plaza.

 

Por tal razón, como bien se explica en el dictamen que transcribimos líneas atrás, la persona que se nombra interinamente en un puesto, si bien no accede a la propiedad en la plaza, no por ello puede excusarse o eximirse de cumplir a cabalidad con todos los requisitos que se exigen para el puesto de que se trate. Ergo, la condición de interino no es óbice para dispensarle un trato desigual en cuanto a los requisitos del puesto, como tampoco lo es para gozar en general de los derechos que protegen al servidor público, desde luego haciendo la excepción justamente a la garantía de estabilidad en el puesto.

 

Así, es dable concluir que si un funcionario no puede ser nombrado en la municipalidad a raíz de los impedimentos establecidos en el numeral 127 del Código Municipal por razón de parentesco, ese impedimento se aplica tanto para un nombramiento en propiedad como para un nombramiento interino, es decir, es aplicable al personal nombrado en cualquiera de las dos modalidades dichas.

 

Por otra parte, igualmente adquiere importancia acotar que aún cuando se trate de un nombramiento en un puesto de confianza, se deben respetar estas restricciones encaminadas a evitar el nepotismo. Así, en nuestro dictamen C-291-2006 del 20 de julio del 2006, señalamos lo siguiente:

 

 

“II.- Nombramiento de familiares en la Administración Municipal

Procede ahora entrar puntualmente al tema de la aplicación del artículo 127 del Código Municipal, el cual, según vimos, prohibe el nombramiento como empleados municipales de quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal o, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

Según los términos de la consulta planteada, estima el auditor que pareciera no existir ningún impedimento legal para nombrar como secretaria de fracción a una pariente directa de un regidor, toda vez que, a su juicio, dicha funcionaria, por su condición de empleada de confianza, no está cubierta por la prohibición que impone la norma recién citada.

 (…)

Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza la fracción tiene discrecionalidad para su elección, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente, y sin agotar un proceso de selección predeterminado, a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad, de ahí que esa escogencia no puede estar en contra de una norma prohibitiva, como lo es el artículo 127 del Código Municipal.

Valga en este punto hacer una breve digresión acerca de los límites de la discrecionalidad, tema sobre el que la doctrina explica:

“La discrecionalidad es la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia.

 

El ordenamiento puede otorgar esa libertad al funcionario con el fin de que éste pueda compaginar y armonizar al máximo la satisfacción de un interés público, encomendado como principal, con la de otros intereses secundarios, pero también públicos, que pueden resultar afectados por la misma actividad administrativa (GIANNINI). (…)

 

(…)

 

La discrecionalidad radica en la posibilidad de escoger entre diversas conductas posibles.

 

Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o de buena administración y tiene por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto. Estas reglas no se pueden formular en abstracto. Su contenido está determinado por las valoraciones que  haga el funcionario, ante la realidad en que actúa, sobre los resultados a perseguir.

 

(…)

 

Se dan tales hipótesis cuando se confiere a la Administración un derecho o potestad de libre ejercicio, o se otorga expresamente una posibilidad de elegir entre varias alternativas señaladas. Es evidente que, en tales casos no sólo hay interpretación amplia del contenido de la norma, sino sobre todo, decisión de realizar una conducta o una serie de conductas que resultan legítimas, sin otro justificante que la voluntad del funcionario de que sean esas y no otras, las que sirvan de medio para lograr el fin público encomendado.

 

(…)

 

La potestad de elección y determinación en que consiste la discrecionalidad no es ilimitada. La discrecionalidad no se da al margen de la ley sino excepcionalmente y, en todo caso, nunca puede darse en contra de la ley. El ordenamiento jurídico, con su conjunto de normas escritas y no escritas, es el único origen posible de una potestad discrecional. Este origen necesario impone a la discrecionalidad una serie de límites, internos y externos. (énfasis agregado) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo; Tesis de Derecho Administrativo, Edición 2002, tomo I, Editorial Stradtmann, San José: 2002, p. 84-97.)

A mayor abundamiento, debemos agregar que en el dictamen N° C-180-2006 del 15 de mayo del 2006, este órgano asesor se ha referido a la discrecionalidad en los nombramientos de los funcionarios de confianza, en los siguientes términos:

“Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el grado de discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones; requisitos mínimos, incluso de preparación académica y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto.

 

Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General)  deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos.

 

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro. Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad”.”. (el subrayado es nuestro).

Lo hasta aquí expuesto determina que las fracciones políticas de ese gobierno local gozan de la discrecionalidad suficiente para nombrar a aquellas personas que requieran en los puestos de confianza, sin embargo, ello no implica que puedan obviar las reglas derivadas de los principios éticos en la función pública. Así las cosas, deberá escogerse una opción que resulte válida dentro de amplio margen de posibilidades,  y que además resulte la más idónea para el puesto.”

 

 

II.- SOBRE LAS CONSULTAS ESPECÍFICAS

 

Una vez desarrollado el marco general sobre el contenido y alcances del artículo 127 del Código Municipal, procede a continuación abordar en forma puntual cada una de las interrogantes planteadas en su consulta, en los términos que a continuación pasamos a exponer.

 

1.- ¿El joven que se casa con la hija de la esposa tiene alguna vinculación de afinidad con el Gestor de Recursos Humanos?

La respuesta a esta pregunta es negativa: no existe vínculo por afinidad. Para justificar esta posición, pasaremos a desarrollar una serie de explicaciones sobre el punto.

 

Recordemos que la norma que estamos analizando, establece que “No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.”  (artículo 127 del Código Municipal).

 

En esa medida, para arribar a una cabal respuesta de esta interrogante, hemos de detenernos un poco más a abordar el tema de los tipos de parentesco, para de ahí determinar cuáles son los parientes que deben entenderse incluidos en la norma.

Nótese que la norma habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los parientes por consanguinidad y por afinidad –como ya quedó señalado supra en el aparte general-. Rige entonces el principio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace, toda vez que para que los parientes por afinidad estuvieran excluidos, así lo tendría que haber señalado expresamente la norma, lo cual, como vemos, no es así.

En lo que atañe a los parientes consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, como ha quedado visto, pues se trata del parentesco que estaría presente en relación a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).

 

En cuanto a la afinidad, recordemos que ésta constituye “el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad. Recíprocamente, los cónyuges de los parientes consanguíneos de una persona son parientes por afinidad de esta en la misma línea y grado que el pariente consanguíneo del que son cónyuges. //   La relación existente entre un grupo de parientes consanguíneos y los parientes consanguíneos del cónyuge de uno de ellos, que podría denominarse «doble afinidad» (por ejemplo, la relación existente entre los consuegros o los concuñados o concuños), no genera parentesco en el Derecho hispano. Es decir, el matrimonio no crea parentesco entre los consanguíneos de uno de los cónyuges y los del otro.” (https://es.wikipedia.org/wiki/Parentesco)

            La interrogante específica que estamos resolviendo, demanda ahondar con un poco más de cuidado el tema de los vínculos por afinidad, a efectos de entender correctamente su alcance. Así, podemos encontrar en la doctrina el siguiente tratamiento para este punto:

“II. La delimitación y alcance de la afinidad.

La sencillez y aparente rotundidad de las definiciones doctrinales y legales de la afinidad no autoriza a ignorar la existencia de ciertas cuestiones dudosas, algunas de las cuales están ya sobre la mesa y son fuente de litigios, mientras que otras han de ser conflictivas, seguramente, en un plazo no muy lejano. A mi entender, los problemas que en el mundo del Derecho (otra cosa son las relaciones familiares y sociales) plantea la afinidad son de dos tipos:

a.  los que afectan a su delimitación, esto es, al alcance y extensión del parentesco o relación que se define como de afinidad: Quiénes son o pueden ser mis afines.

b.  la extinción de la afinidad, que encamina a la pregunta de si la afinidad se extingue por la disolución del matrimonio que le dio su origen.

En el primer grupo de cuestiones encontramos dos que son pacíficas y otras dos que están ya planteadas como causa de dudas o conflictos.

A.    La extensión de la afinidad. En la mayor parte de las legislaciones las líneas y grados del parentesco por afinidad se equiparan conceptualmente a los de la consanguinidad. A título de ejemplo, el Código Civil italiano, en el ya citado artículo 78, dispone que "nella linea e nel grado in cui taluno è parente d’uno dei due coniugi, egli è affine dell’altro cónyuge". El Código portugués, en su artículo 1.585 expresa que "a afinidade determina-se pelos mesmos graus e linhas que definem o parentesco"; y en el mismo sentido se expresa el citado artículo 1.590 BGB. El Código del Perú (artículo 237) establece que "cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad". Por el contrario, el Código Civil de Brasil restringe desde su misma definición el ámbito de la afinidad, que se limita a los ascendientes, a los descendientes y a los hermanos del cónyuge (artículo 1.595).

Cosa distinta es determinación legal en cada caso concreto de la línea y los grados dentro de los cuales la relación de afinidad produce efectos jurídicos. En este punto el estudio pormenorizado de los preceptos legales -que no es el objeto de este trabajo- conduce a la conclusión de que, por lo general, a la afinidad se le reconoce virtualidad jurídica en líneas y grados mas próximos o restringidos que a la consanguinidad. Respecto de esta, a la pregunta de hasta dónde ha de considerarse "legal", es decir, relevante para el Derecho y productor de efectos jurídicos el parentesco de sangre, una respuesta suficiente parece proporcionarla el artículo 954 de nuestro Código Civil que extiende el derecho de heredar abintestato a toda la línea recta, sin limitación, pero sólo hasta el cuarto grado en la línea colateral. Mis primos son, a este efecto, mis parientes, pero ya no lo son los hijos de mis primos. Contrasta la vigente redacción del artículo 954 con la primitiva de 1889, que extendía el derecho de heredar "a los demás parientes colaterales", sin limitación (lo cual, dicho sea de paso, produjo muy importantes consecuencias en algún caso sonado) ⁽³⁾. Correlativamente, en muchas de los preceptos de nuestro ordenamiento que antes he citado sus efectos se extienden al cuarto grado de consanguinidad; en tanto que para la afinidad es frecuente la limitación a la línea recta y al segundo grado de la colateral.

B.La exclusión de los "contraparientes". Tampoco es dudosa la restricción de la afinidad al vínculo que existe entre cada cónyuge y los parientes del otro, esto es, la imposibilidad de extenderlo a los "afines de los afines" (consuegros o concuñados, "contraparientes", en lenguaje coloquial). Así lo expresa el adagio "adfines inter se non sunt afines". La esposa de mi cuñado no es mi cuñada, por mucho que en el uso social se la denomine como tal; y no es mi afín. A este criterio se acogió el Tribunal Supremo (Sala 3ª) en sentencia de 20 de diciembre de 1994 que rechazó la pretendida nulidad de un acuerdo municipal de aprobación de un estudio de detalle basada en el hecho de que el alcalde y el representante de la sociedad promotora estaban casados con dos hermanas. Acogiendo la tradicional limitación del concepto, la Sala consideró que no existía entre ellos vínculo de afinidad. Lo cual, debe decirse, no deja de suscitar necesarias reflexiones acerca de la conveniencia de flexibilizar o ampliar el concepto en ciertas materias muy sensibles, tales como la de las incompatibilidades o prohibiciones, en las que aparece envuelto el interés público.” (El parentesco por afinidad. La delimitación del concepto y sus efectos y la cuestión de su extinción. Joaquín Olaguíbel Alvarez-Valdés, octubre, 2012. En http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4800-el-parentesco-por-afinidad-la-delimitacion-del-concepto-y-sus-efectos-y-la-cuestion-de-su-extincion-/)

 

La consulta de mérito obliga a un primer paso en el análisis, cual es el parentesco que existe entre el funcionario y la hija de su cónyuge, que es su hijastra. El tema de la relación de parentesco entre padrastros e hijastros fue analizado puntualmente por parte del TSE en la resolución N° 253-M-2012, en la cual se desarrollan las siguientes consideraciones:

“Respecto de la presunta interpretación extensiva que realiza este Tribunal de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Municipal, esta autoridad no comparte esa posición, toda vez que, contrario a lo que estima el recurrente, la doctrina internacional, los Tribunales Superiores de Familia y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, han reconocido que entre el cónyuge y los hijos del otro se genera una relación de parentesco por afinidad en primer grado, a partir de esa unión, la cual, para algunos aspectos, subsiste aún después de que haya finalizado la relación que la originó; posición, esta última, reconocida por nuestra legislación en los artículos 14, inciso 2) del Código de Familia y 2 incisos a) y f) de la Ley contra la Violencia Doméstica.

En este sentido, juristas como Guillermo Cabanellas de Torres (Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., 2006, p 300), al referirse al hijastro o hijastra y la relación jurídica que origina entre éste y su padrastro o madrastra, señala cuanto sigue:

“Se llama al hijo que cualquiera de los casados lleva al matrimonio sin haber sido engendrado por el cónyuge actual, en la relación semifamiliar o seudofamiliar que surge entre éste y aquél. Es hijo efectivo o consanguíneo de uno de los esposos, y aparente o afín de otro.

(…)

Por razón del parentesco de afinidad en primer grado que existe entre el padrastro o la madrastra y el hijastro o la hijastra, está prohibido, con impedimento dirimente no dispensable, el matrimonio entre tales ascendientes y los descendientes por afinidad.” (el resaltado no es del original).

(…)

Por su parte, el Tribunal Superior de Familia de San José se ha referido a la relación de parentesco por afinidad que existe entre el hijastro y su padrastro. Así, por ejemplo, en la resolución número 1201-05 de las 09:00 del 17 de agosto de 2005, se estableció lo siguiente:

“III. En el caso que nos ocupa, observa este Tribunal que el a-quo ha hecho un correcto razonamiento y aplicación de la normativa de la Ley contra la Violencia Doméstica. De los hechos atribuidos por el gestionante de las medidas de protección en su escrito inicial, no se observa relación alguna próxima, cotidiana o frecuente; así como verticalizada dentro de un marco de dependencia afectiva y/o económica. En ese sentido, se tiene que el señor Cruz Sotela autorizó el ingreso de su hijastro a la vivienda después de que su compañera sentimental muriera, sea dos meses después de la formulación de la presente solicitud de medidas de protección. Contrario a lo que afirma la recurrente, no se está ante un problema de violencia doméstica, ya que no se cumple con ninguno de los elementos supra mencionados. De manera que, aunque exista parentesco entre las partes, no toda problemática surgida entre familiares debe ser conocida por la vía de la violencia doméstica.” (el resaltado no es del original).

Por su parte, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia reconoce el parentesco por afinidad que se origina entre los hijos de un cónyuge y el otro (ver, entre otras, sentencias números 01083 de las 09:40 horas del 9 de octubre de 1997 y 00768 de las 09:50 horas del 4 de setiembre de 2003). En este sentido y al referirse sobre el parentesco por afinidad, después de realizar un extenso análisis doctrinal que incluye a Alberto Brenes Córdoba y a diversos especialistas internacionales, estableció lo siguiente:

“Conviene aclarar “que la afinidad es un vínculo que tiene origen en el parentesco, pues este último “... lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común. Conforme a esto, se distinguen dos clases de parientes que, para una mayor claridad, se acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos líneas. Línea es por lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen dos clases de ellas: “directa” y “colateral”. En la directa están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también “transversal”, se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con los sobrinos.” (Brenes Córdoba Alberto. Tratado de las Personas. San José, Editorial Juricentro, 1984, página 23). Por su parte, el término afinidad se define – en lo conducente – como “parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los deudos por consanguinidad del otro...” (Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Editorial Espasa-Calpe, decimonovena edición; 1970, página 32). Mientras que, “... En Derecho la afinidad o alianza es el vínculo jurídico que se constituye en virtud de la celebración del matrimonio y que une a cada uno de los cónyuges, con los parientes consanguíneos del otro. El concepto de parentesco abarca la noción de la afinidad creada por el matrimonio, como un efecto propio del mismo, al que la ley le da categoría de parentesco legal... El parentesco por afinidad deriva, pues de la ley y coloca al afín en el mismo grado parental que su consorte. Importa, entonces, el lazo de afinidad entre el esposo y los parientes de la mujer y la esposa y los parientes del marido...” (Enciclopedia de Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Universidad. Tomo I; 1991, página 184). Por su parte, el Profesor Jean Carbonier escribe, que”: ... La afinidad es la relación jurídica que media entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro: yerno y suegro, cuñados, cuñadas, etc. La noción jurídica de la afinidad es más restringida que el concepto vulgar conforme al cual se opera una fusión de las dos familias, por obra del matrimonio contraído entre dos de sus componentes... hay que incluir dentro de la relación de afinidad, el nexo existente entre uno de los cónyuges (padrastro, madrastra) y los hijos (hijastros) habidos por el otro de un matrimonio anterior... El cómputo de la afinidad en sus líneas y grados se sujeta a las mismas reglas dictadas para determinar y graduar el parentesco consanguíneo...” (Carbonier, Jean. Derecho Civil. Situaciones Familiares y Cuasi-Familiares. Barcelona. Editorial Bosch. Tomo I. Volumen II, 1961; páginas 403 y 404, la negrita no es del texto original; en igual sentido en relación con la existencia del nexo de afinidad entre el padrastro o la madrastra con los hijastros, se pronuncian – entre otros -: Gómez Piedrahita, Hernán. Derecho de Familia. Bogotá. Editorial Temis, 1992; página 31, así como Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil-Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Astrea, tomo I, Segunda edición; 1989, página 79) (...). Es importante resaltar aquí, que al haber interpretado la Sala Constitucional que en relación con el parentesco surgen los mismos efectos jurídicos de una relación “de hecho” o “concubinaria” como de una relación matrimonial, esto implica correlativamente que el parentesco por afinidad se extienda o establezca en los mismos términos antes citados, en tratándose de relaciones de parentesco que surjan de una “relación de hecho”, de modo que – por ejemplo – entre el “concubino” y los parientes consanguíneos de su “compañera”, se establece el parentesco por afinidad, por lo que en uno de los posibles supuestos, los hijos de cada quien de ellos que no hayan sido producto de esa relación “de hecho”, mantienen una relación de parentesco por afinidad con el “compañero” o “compañera” de su madre o su padre, respectivamente...” – Cfr. voto 306-98 de las 10:18 horas del 27 de marzo de 1998. Sala Tercera Penal”. -El subrayado es suplido- (SALA TERCERA No. 2001-00238 9:10 hrs. del 2 de marzo del 2001). En efecto, el artículo 157 del Código Penal vigente contiene una pena más elevada que la del tipo base cuando el autor “sea un ascendiente, descendiente, o hermano por consanguinidad o afinidad”. El tipo penal no se refiere a todos los parientes por afinidad o consanguinidad, sino únicamente a los descendientes, ascendientes o hermanos. Deben considerarse ascendientes por consanguinidad los padres, abuelos, bisabuelos y tatarabuelos; y descendientes lo hijos, nietos, bisnietos y tataranietos. (ver: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Tomo I, Madrid, 22ª Edición, 2001, p. 224 y 769, CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 125, LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, 2ª ed. EJC, San José, 2003, p. 233 y 234). Por otro lado y tal y como lo señalan las resoluciones comentadas, el padrastro y la madrastra, así como los hijastros son ascendientes y descendientes por afinidad.” (resolución número 00768 de las 09:50 horas del 4 de setiembre de 2003).

(…)

De manera que el bien jurídico tutelado en el citado artículo 127 del Código Municipal es la objetividad, transparencia e idoneidad de los nombramientos que se realizan en la función pública, conforme al artículo 192 de la Constitución Política y que esas reglas no sean remplazadas por parámetros subjetivos que impliquen ventajas o beneficios a determinadas personas en razón del parentesco consanguíneo o por afinidad que tengan con funcionarios.”

De todas las consideraciones transcritas, se observa que hay plena coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en orden al parentesco –en primer grado- que se genera entre una persona y los hijos que su cónyuge había procreado antes del matrimonio, y que por virtud de ese vínculo se convierten en sus hijastros. Como vimos, el vínculo por afinidad se genera en el mismo grado en que lo posee el cónyuge.

No obstante, la interrogante planteada va más allá, pues consulta acerca de la situación que se presenta ya no con la hijastra, sino a su vez con el esposo de esta última. A ese respecto, se nos consulta entonces si ese joven que se casa con la hija de la esposa tiene alguna vinculación de afinidad con el funcionario.

            Sobre el particular, resulta ilustrativo recurrir a la siguiente cita tomada del derecho comparado, que al respecto explica con claridad lo siguiente:

“(…) Por otro lado, el artículo 294 del Código Civil aplicable en materia federal establece que "el parentesco por afinidad es el que se contrae por el matrimonio entre el varón y los parientes de la mujer, y entre la mujer y los parientes del varón", pero debe entenderse que solamente comprende a parientes por consanguinidad de los respectivos cónyuges, sin que pueda extenderse fuera de los límites antes precisados, pues se supone que como producto del matrimonio el marido entra a formar parte de la familia de la esposa, de tal manera que el cónyuge llega a ser hijo por afinidad de los padres de la esposa, hermano de sus hermanos o sobrino de sus tíos, resultando tal especie de parentesco por afinidad una combinación entre la consanguinidad y el matrimonio, en el que necesariamente se entiende a la familia en su más estricto sentido, esto es, la que se forma por las personas que descienden unas de otras, la denominada línea recta de parentesco, o que simplemente descienden de progenitor común, línea colateral, como los hermanos y los primos, entre las que existe precisamente el parentesco por consanguinidad, excluyendo desde luego a las personas que guardan con determinada familia parentesco por afinidad, puesto que además, lógicamente se puede ser afín a lo que por naturaleza existe, pero no a lo que a su vez surge precisamente por afinidad. De lo anterior deriva que no puede darse la causa de impedimento derivada del parentesco por afinidad entre concuños o sea entre un marido y el marido de la hermana de su esposa, pues si bien entre ésta y aquél existe parentesco (cuñados), no lo es por consanguinidad sino por afinidad.” (énfasis agregado) (Impedimento 33/88. Ovidio Pavón Jasso. 29 de agosto de 1988. Cinco votos. Ponente: Ernesto Díaz Infante. Secretario: José Antonio García Guillén. 207484. Tercera Sala. Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo II, Primera Parte, Julio-Diciembre de 1988, Pág. 221. México).

(http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/207/207484.pdf)

 

            Asimismo, podemos recurrir a la siguiente cita que se ocupa de abordar justa y precisamente la interrogante que aquí nos ocupa, en la siguiente forma:

 “6) ¿Hay relación de parentesco entre el cónyuge y el padrastro de su mujer?

Primero con nuestra mujer. En este caso él sería el padrastro de nuestra mujer y ella sería su hijastra, por lo tanto entre ellos se establece una relación de parentesco por afinidad en primer grado, como ya hemos anticipado antes.

 

Segundo lugar entre el padrastro de nuestra mujer y nosotros, el cónyuge. No hay relación de parentesco NINGUNA, puesto que como dice el ilustre profesor Carlos Lasarte (Principios de Derecho Civil VI, de la editorial Marcial Pons) la afinidad no crea lazos de parentesco permanentes e indefinidos.  Nuestro suegro estaba en primer grado de afinidad con nosotros, su yerno, precisamente por ser el padre (biológico o adoptivo) de nuestra mujer. Evidentemente la relación entre padre e hija es de consanguinidad en primer grado. 

Imaginar que nuestro suegro no se ha muerto, simplemente se han divorciado. Si sostenemos que hay relación de afinidad entre el padrastro de nuestra mujer y nosotros nos podríamos encontrar con que yo el YERNO tendría derecho a disfrutar de permisos cuando le pasara algo a mi suegro y al padrastro. Además el parentesco por afinidad, como expliqué en mi primer artículo, se crea entre los parientes consanguíneos de un cónyuge  y el otro  cónyuge. Como hemos dicho el padrastro tiene una relación de afinidad con su hijastra y no de consanguinidad.” (PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD Y AFINIDAD. DERECHO CIVIL, ACLARACIÓN CONCEPTOS. PARTE II. Mayo de 2014. El blog laboral de José Silvano Ruiz Puertas)  

(http://ruizpuertasjsconsultor.blogspot.com/search/label/SINDICAL)

            Como vemos, de todas las explicaciones que hemos desarrollado, se concluye que el joven que se casa con la hija de la esposa del funcionario, legalmente no tiene un vínculo de parentesco por afinidad con dicho funcionario.

 

Lo anterior, por cuanto ese joven no es pariente consanguíneo de la esposa del funcionario, sino que es su yerno (afinidad en primer grado). Por ende, no puede pasar a su vez a generarse un vínculo de parentesco por afinidad con el funcionario, porque, como señala la doctrina, no se genera parentesco por “doble afinidad”, es decir, la afinidad no puede generar a su vez otro vínculo de afinidad derivado de aquella.

            Así las cosas, en ese supuesto, la única que es pariente por afinidad del funcionario es su hijastra, pero no el consorte de esta última. Así, este último es pariente por afinidad únicamente de la esposa del funcionario, pues es su yerno, pero legalmente no adquiere ningún vínculo por afinidad con el propio funcionario.

 

2.- ¿Podría el Gestor de Recursos Humanos realizar nombramientos en Servicios Especiales al esposo de su hijastra aduciendo que no existe afinidad porque él no reconoció a la hija de su esposa?

 

Como vimos, en el supuesto en consulta, el vínculo por afinidad no existe simplemente porque la afinidad no genera una doble afinidad en materia de parentesco.

Ello no tiene nada que ver con el reconocimiento del hijo de un cónyuge, puesto que esto último es otro tema distinto, relacionado con la filiación, ya sea porque se produzca un reconocimiento –de un hijo que es biológico y que no había sido inscrito como tal anteriormente– o que se produzca lo que se conoce como un “parentesco civil”, generado por una adopción, supuesto en el cual el parentesco entre un adoptado y su familia adoptante se considera exactamente igual que el de un miembro familiar de origen consanguíneo.

            Como vemos, ninguno de esos dos supuestos está de por medio en la hipótesis que se nos ha planteado en la consulta, de tal suerte que no resulta pertinente ahondar en esos aspectos.

3.- ¿Se estaría en la situación enumerada en la segunda clase de parientes o sea por afinidad de vínculo de carácter civil, por el matrimonio?

No existe vínculo por afinidad. Para tales efectos, es indispensable recurrir a la explicación que ya desarrollamos profusamente al abordar la primera de las interrogantes, de la cual se desprende que entre el funcionario y el esposo de su hijastra legalmente no existe vínculo de parentesco por afinidad.

4.- ¿La afinidad a la que se refieren los artículos antes mencionados en esta consulta es solo para los nombramientos en propiedad o aplican para cualquier nombramiento, sean éstos servicios especiales, suplencias, interinos, jornales ocasionales y servicios profesionales entre otros?

 

Cuando la ley establece un impedimento por razones de parentesco (sea consanguíneo o por afinidad), dicho impedimento constituye una restricción a los derechos y libertades de las personas, razón por la cual constituye lo que se conoce como “materia odiosa”. Por esa razón, su interpretación debe ser restrictiva.

 

Así, el artículo 127 del Código Municipal establece una prohibición de nombramiento para empleados municipales. Esto supone y apareja necesariamente que se trata de una relación laboral, donde estén presentes todos los elementos de la subordinación propia de las relaciones laborales.

De este modo, en tanto estemos en presencia de una relación laboral, el impedimento se aplica tanto para empleados en propiedad como interinos, para suplencias, servicios especiales y jornales ocasionales, porque en todos ellos se encuentra presente el elemento de la subordinación, propio de las relaciones laborales.

Al respecto, nos remitimos a las consideraciones que desarrollamos líneas atrás al explicar el marco general del tema tratado en esta consulta, en donde quedó establecido claramente que los nombramientos en puestos de confianza o por servicios especiales en lo que se diferencian del nombramiento en propiedad es en el proceso para su escogencia (concurso) y/o en relación con la estabilidad del puesto, pero igualmente se deben hacer dentro del marco de la ley, de tal suerte que si existe un impedimento legal (por razones de parentesco) para hacer el nombramiento, tal impedimento no puede ser desconocido en este tipo de nombramientos. El mismo razonamiento deviene aplicable al caso de los jornales ocasionales y las suplencias.

Por otra parte, si estuviéramos en presencia de un contrato por servicios profesionales, debe recordarse que en este supuesto no existe una relación laboral, de tal suerte que la persona no pasa a ser empleado del gobierno municipal.

 

En este último supuesto, más bien podrían entrar en juego las prohibiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa, en caso de que la designación se haga mediante un proceso licitatorio, o bien, debe tomarse en cuenta el alcance del deber de probidad, tema este último que de seguido pasaremos a abordar en la siguiente pregunta.

5.- ¿Al estar presente ante una situación como la aquí enunciada se podría aplicar el artículo 127 del Código Municipal o se podría decir que lo que existe es un conflicto de interés?

Según vimos, al supuesto consultado no se le aplica el artículo 127 del Código Municipal, toda vez que legalmente no existe un vínculo de parentesco entre el funcionario encargado y el destinatario del nombramiento.

No obstante, aunque no exista una prohibición expresa que invalide el nombramiento como tal, sí podría estarse generando un conflicto de intereses para el Gestor de Recursos Humanos, que a su vez genera una infracción al deber de probidad contemplado en el artículo 3° de la Ley N° 8422. Este punto requiere una explicación del tema.

Por las delicadas características que ostentan los deberes de la función pública, que aparejan deberes éticos integrales –y que sujetan al individuo a un alto y comprometido grado de responsabilidad, lealtad y transparencia, todo derivado del omnicomprensivo deber de probidad– es también importante señalar que aún cuando no estemos en presencia de alguna prohibición legal expresa,  quien ocupe un puesto con algún poder de decisión –por ejemplo, en materia de nombramiento de personal, que es el caso que aquí nos interesa–, debe observar en todo momento una conducta intachable, de tal suerte que sus intereses o posiciones personales nunca entren en contradicción con la posición que ocupa y con la lealtad que debe guardar hacia los intereses públicos en juego.

            Bajo ese entendido, ningún jerarca, gerente, jefe ni otro tipo de servidores de menor rango, debe prevalecerse –en ningún caso y bajo ninguna circunstancia– del cargo en el que fue nombrado, para obtener un provecho indebido para sí o para terceros.

            Así, existe un deber de separarse de todo asunto institucional que implique para el funcionario la presencia de un interés personal, deber que existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad y la independencia de criterio del funcionario que debe decidir.

Como ya hemos señalado en forma inveterada (véase nuestro dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997), el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

El concepto de "interés personal" implica que el funcionario se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas con las cuales tenga algún grado de relación personal, familiar, comercial o de algún otro tipo. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a alguno de esos sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del funcionario podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

Ciertamente, como ya hemos señalado, los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete al servidor público determinar y observar en atención a las obligaciones éticas que le impone el cargo, debiendo atenderse, en todo caso, al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones públicas. (véase nuestro dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990)

 

En efecto, sobre el tema de conflicto de intereses –que apareja una infracción al deber de probidad– se ha dicho que existe en tanto el funcionario vea confrontados sus intereses personales y la satisfacción del interés público. Es allí donde la Administración debe evitar que el conflicto se convierta en una violación a los deberes éticos que permean la función pública. 

 

Respecto al tema, este órgano asesor, en reiteradas ocasiones, ha indicado lo siguiente:

 

“(…) En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo (…)”. (Dictamen n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

 

A su vez, en ese mismo dictamen se apunta el compromiso para la Administración de ejecutar toda medida, acorde a prevenir todo acto capaz de violentar los principios éticos que debe resguardar el funcionario:

 

“(…) suma importancia recalcar que (…) la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, (…) sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado. (…)”.

 

Lo anterior evidencia que el ordenamiento jurídico costarricense ha tomado en cuenta que las actividades y las situaciones de la vida personal-privada del funcionario, si bien no pueden ser limitadas, podrían influir en la toma de decisiones del funcionario, haciéndolo incurrir en un quebranto a los deberes de transparencia e imparcialidad antes citados.    

 

En el momento en que el servidor, en el ejercicio normal de funciones, deba resolver asuntos personales, o bien que correspondan a su pareja, familiares, amigos, etc., el conflicto de intereses pasa de ser un potencial riesgo a configurar una efectiva violación del deber de probidad, consagrado en el artículo 3° de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, norma que confiere sustento básico a los postulados éticos en el servicio público, y que señala lo siguiente:

 

“Artículo 3.- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, establece:

 

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (el subrayado es nuestro)

Con la incorporación de esta ley en el sistema jurídico costarricense, se consagran de forma expresa a nivel normativo los principios éticos de la función pública, y su transgresión podría generar responsabilidad a los servidores, ya que incluso la infracción al citado artículo 3° puede aparejar el despido sin responsabilidad patronal, tal como lo dispone el artículo 4° de dicha Ley 8422.

 

Sobre el deber de probidad y el conflicto de intereses, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes números C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014, C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014 y C-476-2014 del 19 de diciembre del 2014, los cuales desarrollan profusamente estos aspectos.

 

Valga recordar igualmente las regulaciones de orden ético emitidas por la Contraloría General de la República mediante directriz N° D-2-2004-CO del 12 de noviembre del 2004, que resultan aplicables en esta materia.  En lo que aquí nos interesa, señala la citada directriz:

 

“Artículo 1°.-

Principios. Los que ejerzan cargos de la función pública deberán comportarse de acuerdo a los siguientes principios:

 

a)  Afán de servicio: Deberán tomar sus decisiones basados únicamente en el interés público. No deberán hacerlo con la intención de obtener un beneficio financiero o material de cualquier tipo para sí mismos, su familia o amigos, derivado de las acciones, decisiones, o nombramientos realizados en virtud del cargo, o del uso de información obtenida en razón de éste.

 

b)               (…)

 

c)  Objetividad: Al ejecutar sus funciones públicas, incluyendo la realización de nombramientos, el otorgamiento de contratos o la concesión de recomendaciones a personas para la obtención de recompensas y beneficios, deberán tomar sus decisiones de acuerdo con criterio de mérito” (el subrayado es nuestro)

 

Como se advierte, esta directriz se inscribe en la misma línea de pensamiento que hemos expuesto en este aparte, en el sentido de que en un acto de nombramiento no deben interferir intereses, vínculos, relaciones ni afectos que puedan existir de por medio entre el funcionario con poder de decisión y la persona beneficiada con el nombramiento, pues ello riñe con la absoluta imparcialidad y transparencia que debe observarse en la función pública.

 

Atendiendo a todo lo dicho, pareciera indiscutible que, en el supuesto que aquí se nos ha consultado, se encuentra de por medio un elemento de carácter personal que no permite guardar la total y absoluta objetividad e imparcialidad al momento de tomar decisiones relacionadas con nombramientos en la municipalidad, en tanto el nombramiento recaiga sobre una persona respecto de la cual existe un vínculo de matrimonio con una hijastra. Lo anterior, por cuanto, si bien puede no existir legalmente un parentesco, sí existen vínculos o circunstancias familiares que pueden haber generado relaciones interpersonales muy cercanas y lazos afectivos con dicho cónyuge de la hijastra, puesto que en la consulta se menciona incluso la circunstancia de la convivencia con ellos.

 

Bajo esas circunstancias, se advierte la presencia de un interés estrictamente personal que puede estar interfiriendo en cualquier momento con el interés público que acompaña el ejercicio del cargo, lo cual, por las razones explicadas, implicaría una infracción al deber de probidad consagrado en el artículo 3° de la Ley 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública). Ergo, sí se configura un conflicto de intereses.

 

Valga acotar, aunque no es un punto específico de la consulta, que ello puede dar lugar a algún tipo de responsabilidad disciplinaria. Sobre este tema específico, puede consultarse nuestro reciente dictamen número C-173-2017 del 18 de julio del 2017, en el cual abordamos ampliamente el tema de las eventuales responsabilidades que pueden generarse a raíz de la violación al deber de probidad.

 

6.- Si no existiera incumplimiento del artículo 127, ¿se estarían violentando los principios constitucionales que forman la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, que exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público?

Efectivamente, por las razones ya explicadas líneas atrás, se estaría produciendo una violación a los principios indicados, sobre los cuales nos remitimos a las consideraciones ya expuestas.

            A mayor abundamiento, cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

7.- ¿Si el nombramiento ya sea ha realizado en cualquiera de las formas, ¿se debe suspender dicha contratación?

Lo primero que debe tomarse en cuenta ante esa interrogante, es que, como vimos, al no existir legalmente un grado de parentesco con el funcionario que ha efectuado el nombramiento, no se ha violentado el artículo 127 del Código Municipal. En consecuencia, en el supuesto aquí consultado, no existiría nulidad del nombramiento por ese motivo. Por ende, tampoco podría pensarse en “suspender” la contratación de esa persona.

Valga acotar que incluso en el caso de una violación a esa norma legal –que no ha ocurrido en la hipótesis estudiada, según explicamos– tampoco el nombramiento podría suspenderse. Lo anterior, por tratarse de un acto declaratorio de derechos –como lo es un nombramiento– lo cual obliga a recurrir a un procedimiento ordinario administrativo para poder declarar la nulidad de ese nombramiento, aduciendo que se trata de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Todo ello al amparo del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Conviene hacer una breve anotación sobre este punto, retomando nuestro dictamen número C-155-2012 del 21 de junio de 2012, el cual recoge las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre el Procedimiento Estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y su Incumplimiento en el Caso Concreto. Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar. (…)”

Nótese que, por tratarse de un acto declaratorio de derechos, aun cuando existiera nulidad absoluta el nombramiento no podría “suspenderse”, pues ello implicaría una violación al principio de intangibilidad de los actos propios, como se menciona en la cita recién transcrita. 

Valga agregar que excepcionalmente la Administración puede suspender de su cargo a un funcionario mientras se tramita un procedimiento ordinario, pero ello usualmente es para casos de responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el propio servidor en el ejercicio de sus funciones, lo cual es distinto al supuesto que aquí estamos analizando.

Por ende –volviendo a la consulta concreta–, a la persona beneficiada no se le podría “suspender” su nombramiento (sea en una plaza o sea por un contrato de servicios profesionales), porque respecto de su nombramiento no hay un motivo de nulidad, menos aún evidente y manifiesta.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre el funcionario que hizo el nombramiento, al haber actuado en una situación de conflicto de intereses contraria al deber de probidad.

8.- Al efectuarse el nombramiento en las situaciones enumeradas ¿podría decirse que existe un incumplimiento de deberes del funcionario Gestor de Recursos Humanos en violación al principio constitucional de razonabilidad en beneficiar a un familiar afín?

Vista la consulta, conviene tener un breve acercamiento al contenido del principio de razonabilidad que se menciona, el cual ha sido definido por la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos:

 

“…Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución, en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad”. (Sentencia 2001-11543)

 

 

Tal y como se desprende de lo anterior, usualmente el principio de razonabilidad es utilizado para valorar actuaciones administrativas que tienden a imponer una carga, una obligación o algún tipo de sanción. Por otra parte, en cuanto al otorgamiento de beneficios, comúnmente se valora si éstos resultan arbitrarios o desmedidos, en cuyo caso podrían vulnerarse este principio.

Ahora bien, dicho examen corresponde hacerlo normalmente sobre el caso concreto, por lo que en esta vía consultiva en estricto sentido no cabe hacer una calificación en este sentido, pues deben tenerse en cuenta todas y cada una de las circunstancias que han mediado en la actuación del funcionario y que eventualmente podrían dar lugar a que, además de una situación de conflicto de intereses, el acto de nombramiento resulte irrazonable en estricto sentido.

 

9.- ¿Se podría señalar un nombramiento en esas condiciones como nepotismo?

Como vimos líneas atrás, el nepotismo se entiende como la práctica viciada de colocar a parientes en la función pública, de modo que el funcionariado no se designa por razones de idoneidad, sino a partir de parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implican dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público.

 

            Ahora, en tanto en la hipótesis consultada que aquí hemos venido analizando a la luz del artículo 127 del Código Municipal tenemos que el eventual beneficiado con un nombramiento no se encuentra dentro de los parientes (afines o consanguíneos) que contempla la norma, podría considerarse que no se trata directamente de un acto de nepotismo en sentido estricto.

Antes bien, la calificación que encuentra más sustento se refiere al tema del conflicto de intereses y el deber de probidad, pues, como ya explicamos, pueden existir intereses, vínculos personales y lazos afectivos que, aunque no encajen en una previsión legal como la prevista en el citado artículo 127, sí pueden aparejar el favorecimiento de una persona respecto de la cual el funcionario sostiene una relación familiar cercana.

 

 

10.- ¿Podríamos decir que un nombramiento en esa situación está incumpliendo con el artículo 192 de la Constitución Política, que define la idoneidad comprobada?

Tal como quedó mencionado supra, a la luz del artículo 192 se parte de que el funcionario debe ser designado única y exclusivamente a base de idoneidad comprobada, y no a partir de parámetros subjetivos de otra naturaleza, que pueden implicar un favoracimiento o trato beneficioso –dispensado en forma injusta e irregular– a partir, por ejemplo, de una situación de conflicto de intereses.

 

Como ya habíamos explicado líneas atrás, la jurisprudencia constitucional ya se ha pronunciado en el sentido de que “No debe olvidarse, que esta norma [artículo 127 del Código Municipal] también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública.

 

Desde ese punto de vista, en mayor o menor medida podría afirmarse que un nombramiento en las condiciones descritas en la consulta puede conllevar una infracción a este precepto constitucional, si esas valoraciones subjetivas –y no la consideración de idoneidad– han sido el motivo de nombramiento.

 

11.-  El Gestor de Recursos Humanos realiza el proceso de concurso, pasa la terna al alcalde y firma la acción de personal, aunque el Alcalde es el que decide sobre la terna, ¿respecto del artículo 127 se podría decir que el nombramiento se está realizando con criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicaría indebidamente un trato ventajoso?

Como ya quedó explicado, el nombramiento en la hipótesis consultada no resulta contrario al artículo 127 del Código Municipal, puesto que no estaríamos ante un parentesco por consanguinidad ni por afinidad  con respecto a la persona designada para el nombramiento. Por ende, la respuesta ha de ser negativa.

 

 

III. - CONCLUSIONES

 

1)      El artículo 127 del Código Municipal pretende evitar que los funcionarios municipales beneficien a sus familiares de forma indebida, esto en relación con los nombramientos en el gobierno local.

 

2)      La norma establece una prohibición de nombramiento para empleados municipales. Esto supone y apareja necesariamente que se trata de una relación laboral, donde estén presentes todos los elementos propios de la subordinación.

 

3)      Así, en tanto estemos en presencia de una relación laboral, el impedimento se aplica tanto para empleados en propiedad como interinos, para suplencias, servicios especiales y jornales ocasionales.

 

4)      Los nombramientos en puestos de confianza se diferencian en el proceso para su escogencia (concurso) y en relación con la estabilidad del puesto, pero igualmente se deben hacer dentro del marco de la ley, de tal suerte que si existe un impedimento legal (por razones de parentesco), tal impedimento no puede ser desconocido en este tipo de nombramientos.

 

5)      Si estuviéramos en presencia de un contrato por servicios profesionales, en este supuesto no existe una relación laboral, de tal suerte que la persona no pasa a ser empleado del gobierno municipal. En este supuesto, más bien podrían entrar en juego las prohibiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa, en caso de que la designación se haga mediante un proceso licitatorio, o bien, debe tomarse en cuenta el alcance del deber de probidad.

 

6)      El artículo 127 habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los parientes por consanguinidad y por afinidad, pues rige el principio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace.

 

7)      En lo que atañe a los parientes consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, pues se trata del parentesco que estaría presente con relación a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).

 

8)      La afinidad constituye el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad.

 

 

9)      La afinidad solamente comprende a parientes por consanguinidad de los respectivos cónyuges, sin que pueda extenderse fuera de esos límites, excluyendo  a las personas que guardan con determinada familia parentesco por afinidad, puesto que además, lógicamente se puede ser afín a lo que por naturaleza existe, pero no a lo que a su vez surge precisamente por afinidad.

 

10)  Esto último es lo que se denomina como “doble afinidad”, la cual no genera parentesco, aunque desde luego pueden desarrollarse lazos afectivos por las relaciones familiares.

 

 

11)  El joven que se casa con la hija de la esposa del funcionario, legalmente no tiene un vínculo de parentesco por afinidad con dicho funcionario, por cuanto ese joven no es pariente consanguíneo de la esposa del funcionario, sino que es su yerno (afinidad en primer grado). Por ende, no puede pasar a su vez a generarse un vínculo de parentesco por afinidad con el funcionario, porque, según quedó explicado, la afinidad no puede generar a su vez otro vínculo de afinidad derivado de aquella.

 

12)  A la persona beneficiada con un nombramiento como el descrito en la hipótesis consultada, no se le podría “suspender” dicho nombramiento, porque respecto de su nombramiento no hay un motivo de nulidad, menos aún evidente y manifiesta, dado que no se encuentra dentro de los supuestos que prohíbe el citado artículo 127 del Código Municipal.

 

13)  Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre el funcionario que hizo el nombramiento, al haber actuado en una situación de conflicto de intereses contraria al deber de probidad.

De usted con toda consideración,

 

Atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

C-273-2017

ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO MUNICIPAL. NOMBRAMIENTO DE FAMILIARES. NEPOTISMO. PARENTESCO. GRADOS. AFINIDAD. NO EXISTE PARENTESCO POR DOBLE AFINIDAD. CONFLICTO DE INTERESES. DEBER DE PROBIDAD. NULIDAD DE NOMBRAMIENTO. SUSPENSIÓN DE NOMBRAMIENTO. EMPLEADOS. SUBORDINACIÓN.

La Auditora de la Municipalidad de Esparza nos plantea una serie de consultas relacionadas con lo dispuesto por el numeral 127 del Código Municipal y el artículo 3° de la Ley N° 8422. Lo anterior, en referencia a la hipótesis de que el funcionario encargado de realizar los nombramientos en la institución (Gestor de Recursos Humanos) contraiga matrimonio con una señora que ya tenía hijas -que eran menores de edad-, éstas crecen bajo la tutela del matrimonio y posteriormente una de esas hijas se casa y sigue viviendo en casa del funcionario.

            Sobre el particular, se formulan las siguientes interrogantes:

1)      ¿El joven que se casa con la hija de la esposa tiene alguna vinculación de afinidad con el Gestor de Recursos Humanos?

 

2)      ¿Podría el Gestor de Recursos Humanos realizar nombramientos en Servicios Especiales al esposo de su hijastra aduciendo que no existe afinidad porque él no reconoció a la hija de su esposa?

 

3)      ¿Se estaría en la situación enumerada en la segunda clase de parientes o sea por afinidad de vínculo de carácter civil, por el matrimonio?

 

4)      ¿La afinidad a la que se refieren los artículos antes mencionados en esta consulta es solo para los nombramientos en propiedad o aplican para cualquier nombramiento, sean éstos servicios especiales, suplencias, interinos, jornales ocasionales y servicios profesionales entre otros?

 

5)      ¿Al estar presente ante una situación como la aquí enunciada se podría aplicar el artículo 127 del Código Municipal o se podría decir que lo que existe es un conflicto de interés?

 

6)      Si no existiera incumplimiento del artículo 127, ¿se estarían violentando los principios constitucionales que forman la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, que exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público?

 

7)      ¿Si el nombramiento ya sea ha realizado en cualquiera de las formas, ¿se debe suspender dicha contratación?

 

8)      Al efectuarse el nombramiento en las situaciones enumeradas ¿podría decirse que existe un incumplimiento de deberes del funcionario Gestor de Recursos Humanos en violación al principio constitucional de razonabilidad en beneficiar a un familiar afín?

 

9)      ¿Se podría señalar un nombramiento en esas condiciones como nepotismo?

 

10)  ¿Podríamos decir que un nombramiento en esa situación está incumpliendo con el artículo 192 de la Constitución Política, que define la idoneidad comprobada?

 

11)  El Gestor de Recursos Humanos realiza el proceso de concurso, pasa la terna al alcalde y firma la acción de personal, aunque el Alcalde es el que decide sobre la terna, ¿respecto del artículo 127 se podría decir que el nombramiento se está realizando con criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicaría indebidamente un trato ventajoso?

 

Mediante nuestro dictamen C-273-2017 del 20 de noviembre del 2017, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, analizamos todos los temas de fondo planteados y contestamos cada una de las interrogantes, arribando luego a las siguientes conclusiones:

1)      El artículo 127 del Código Municipal pretende evitar que los funcionarios municipales beneficien a sus familiares de forma indebida, esto en relación con los nombramientos en el gobierno local.

 

2)      La norma establece una prohibición de nombramiento para empleados municipales. Esto supone y apareja necesariamente que se trata de una relación laboral, donde estén presentes todos los elementos propios de la subordinación.

 

3)      Así, en tanto estemos en presencia de una relación laboral, el impedimento se aplica tanto para empleados en propiedad como interinos, para suplencias, servicios especiales y jornales ocasionales.

 

4)      Los nombramientos en puestos de confianza se diferencian en el proceso para su escogencia (concurso) y en relación con la estabilidad del puesto, pero igualmente se deben hacer dentro del marco de la ley, de tal suerte que si existe un impedimento legal (por razones de parentesco), tal impedimento no puede ser desconocido en este tipo de nombramientos.

 

5)      Si estuviéramos en presencia de un contrato por servicios profesionales, en este supuesto no existe una relación laboral, de tal suerte que la persona no pasa a ser empleado del gobierno municipal. En este supuesto, más bien podrían entrar en juego las prohibiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa, en caso de que la designación se haga mediante un proceso licitatorio, o bien, debe tomarse en cuenta el alcance del deber de probidad.

 

6)      El artículo 127 habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los parientes por consanguinidad y por afinidad, pues rige el principio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace.

 

7)      En lo que atañe a los parientes consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, pues se trata del parentesco que estaría presente con relación a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).

 

8)      La afinidad constituye el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad.

 

 

9)      La afinidad solamente comprende a parientes por consanguinidad de los respectivos cónyuges, sin que pueda extenderse fuera de esos límites, excluyendo  a las personas que guardan con determinada familia parentesco por afinidad, puesto que además, lógicamente se puede ser afín a lo que por naturaleza existe, pero no a lo que a su vez surge precisamente por afinidad.

 

10)  Esto último es lo que se denomina como “doble afinidad”, la cual no genera parentesco, aunque desde luego pueden desarrollarse lazos afectivos por las relaciones familiares.

 

 

11)  El joven que se casa con la hija de la esposa del funcionario, legalmente no tiene un vínculo de parentesco por afinidad con dicho funcionario, por cuanto ese joven no es pariente consanguíneo de la esposa del funcionario, sino que es su yerno (afinidad en primer grado). Por ende, no puede pasar a su vez a generarse un vínculo de parentesco por afinidad con el funcionario, porque, según quedó explicado, la afinidad no puede generar a su vez otro vínculo de afinidad derivado de aquella.

 

12)  A la persona beneficiada con un nombramiento como el descrito en la hipótesis consultada, no se le podría “suspender” dicho nombramiento, porque respecto de su nombramiento no hay un motivo de nulidad, menos aún evidente y manifiesta, dado que no se encuentra dentro de los supuestos que prohíbe el citado artículo 127 del Código Municipal.

 

13)  Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre el funcionario que hizo el nombramiento, al haber actuado en una situación de conflicto de intereses contraria al deber de probidad.