Opinión Jurídica : 138 - del 15/11/2017

15 de noviembre de 2017

OJ-138-2017

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número ECO-253-2016, de fecha 26 de julio de 2016, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada en la sesión Nº 11 del día 20 de junio de 2017, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley para regular el Teletrabajo”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 19.355 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar. Para lo cual, nos fundamentaremos en informes y compilaciones de experiencias hechas por organismos de la Organización Internacional del Trabajo, a nivel de Derecho comparado[1].

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

A) Origen y acercamiento conceptual del Teletrabajo.

Indiscutiblemente, el teletrabajo es una forma de organización del trabajo[2] cada vez más frecuente, facilitada por la tecnología de la información y las comunicaciones (TIC), cuyos potenciales beneficios reconocen y promueven gobiernos, empleadores y trabajadores.

Sus inicios se remontan al decenio de 1970, con la crisis del petróleo (desabastecimiento e incremento sostenido de su precio), en el que se consideró seriamente que si las personas trabajaban a domicilio o en un telecentro cerca de su domicilio, se evitarían gastos asociados al transporte por el desplazamiento diario entre el domicilio y el lugar de trabajo, y se reducirían costos operativos como arrendamientos o compra de inmuebles, compra de mobiliario, calefacción y climatización de oficinas. Y aun aquella crisis se superó rápidamente, la posibilidad de trabajar a distancia siguió promoviéndose empresarialmente como un medio para aumentar la productividad y propiciar un equilibrio deseable entre la vida privada y la vida profesional de los trabajadores. La globalización económica, caracterizada por la desaparición de fronteras espaciales, y la evolución tecnológica, marcada por el progreso continuo y acelerado de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC), han sido factores decisivos en la expansión de nuevas formas de organización del trabajo, incluido el denominado trabajo a distancia, en el que poco importa dónde se realiza el trabajo, sino el resultado que se obtiene.

El término “teletrabajo”, acuñado a principios de los años setenta por Jack M. Nilles, no tiene actualmente una definición universal o de consenso, ya que se manejan diversas acepciones de él para describir en realidad una gran diversidad de modalidades de trabajo: teledesplazamiento, trabajo a domicilio, trabajo en línea, trabajo virtual, trabajo remoto, trabajo a distancia, trabajo distribuido y trabajo flexible; cuyas características si bien se superponen, no son en realidad sinónimos[3].

Esta imprecisión conceptual plantea un grave problema a la hora de querer definir, de forma unívoca, el término “teletrabajo”. Dificultad que fue apreciada desde 1990 por la OIT[4]. Y el problema se dificulta con la evolución vertiginosa de las tecnologías aplicables al fenómeno. Por ello, algunos analistas han optado por identificar criterios conceptuales (modo de organización, lugar de ejecución y tecnología utilizada) a fin de construir alrededor de ellos aquella definición. De modo que el “teletrabajo” sería una forma de organización del trabajo con las siguientes características: a) el trabajo se realiza en un lugar distinto del establecimiento principal del empleador o de las plantas de producción, de manera que el trabajador no mantiene un contacto personal con los demás colegas de trabajo y b) las nuevas tecnologías hacen posible esta separación al facilitar la comunicación.

Así el artículo 2 del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, de 2002, concertado y firmado por los principales interlocutores sociales europeos, define el “teletrabajo” como: “Una forma de organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se ejecuta habitualmente fuera de esos locales”. Definición deliberadamente amplia a fin de abarcar las diferentes formas de teletrabajo existentes y que lleguen a existir. Y con base en ella varios Estados miembros de la Unión Europea han elaborado sus propias definiciones, unas más precisas, ampliando o suprimiendo algunos de los criterios de distinción aludidos.

El Comité Consultivo Australiano de Trabajo (ATAC) lo precisa como “una forma de trabajo flexible, posibilitada por las TIC y que tiene lugar fuera del entorno de la oficina tradicional”[5].

En Colombia[6] el “teletrabajo” se define legalmente como “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación –TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa-, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”. Reconociéndose al menos tres modalidades: autónomos –desarrollan su propia actividad profesional en su domicilio u otro lugar específico-, móviles –no tienen lugar establecido y utilizan tecnologías de la información y comunicación en dispositivos móviles- y suplementarios –laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en una oficina-.

Otros analistas[7] incluso llegan a afirmar que el trabajo extremadamente flexible, basado en la computación en nube, accesible a través de teléfonos inteligentes y tabletas desde cualquier lugar, han hecho que el término “teletrabajo” se haya quedado desfasado frente a las innovaciones tecnologías que utilizarán en el futuro los “nómadas digitales” o “argonautas” en sus “oficinas virtuales”.

Habida cuenta de las múltiples definiciones que el concepto “teletrabajo” puede adoptar, interesa identificarlo más bien como una forma de organización del trabajo que como una modalidad única de empleo o una nueva y específica categoría profesional –aunque es posible que en un futuro las facilite-.

B) El Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo y las condiciones en las que debe operarse esta forma de organización del trabajo.

A nivel internacional el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo establece una serie de lineamientos generales, lógicamente concebidos a nivel europeo, que deben considerar los interlocutores sociales al negociar acuerdos para modernizar la organización del trabajo hacia el Teletrabajo. Y que procuran compatibilizar las necesidades propias del Teletrabajo con la protección de los derechos de los trabajadores. Lineamientos que por su vocación de generalidad y en especial por el principio de indemnidad laboral de los trabajadores, debieran tomarse en cuenta en cualquier latitud del orbe para regular normativamente la materia.

El Acuerdo Marco Europeo establece, en lo que interesa, lo siguiente:

Condiciones de empleo: La implementación del teletrabajo como una forma de organización y/o realización del trabajo, no puede reducir el nivel de protección acordado para los trabajadores que sean incluidos en ella. Lo cual implica que las condiciones de empleo de los teletrabajadores se rigen por los mismos derechos garantizados por la legislación nacional para trabajadores similares que trabajan en los locales de la empresa; aunque reconoce que por las peculiaridades de la figura, pueden ser necesarios acuerdos específicos complementarios.

Carácter voluntario: el Teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o puede incorporarse de forma voluntaria más tarde. Lo que implica, por un lado, que si el empleador hace una oferta de Teletrabajo a posteriori, el trabajador puede aceptarla o rechazarla. Y si es el trabajador quien expresa su deseo de teletrabajar, igualmente el patrón puede aceptarlo o rechazarlo. Incluso, si el Teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, la decisión de pasar al Teletrabajo es reversible por cualquiera de las partes. Pero en ningún supuesto la negativa del trabajador puede constituir motivo de rescisión contractual ni modificación de condiciones de trabajo de ese trabajador. Por otro lado, el paso al Teletrabajo no afecta el status laboral del trabajador, pues modifica únicamente la manera en que se efectúa el trabajo.

Protección de datos: el empresario/patrón es el responsable de tomar medidas para garantizar la protección de datos utilizados y procesados; lo que conlleva informarle al teletrabajador de la legislación y normativa interna aplicable al efecto.

Equipamientos: las cuestiones relativas a los equipamientos de trabajo, la responsabilidad y costos, debe ser definido claramente antes de iniciar el Teletrabajo. Pero como regla general, el empresario/patrono está encargado de instalar y mantener los equipamientos necesarios, salvo si el teletrabajador utiliza sus propio equipo. Y si el Teletrabajo se realiza regularmente, el empresario cubre los costos directamente originados por este trabajo, en particular los ligados a las comunicaciones. Igualmente será responsable de dotar servicio adecuado de apoyo técnico al teletrabajador y tendrá la responsabilidad de los costes ligados a pérdida o desperfectos de los equipos y datos utilizados por aquél. De establecerse algún sistema de control o de vigilancia por parte del empleador, éste deberá ser proporcional al objetivo perseguido, respetando siempre la vida privada del teletrabajdor.

Salud y Seguridad: el empresario-patrono será responsable de la protección de la salud y de la seguridad profesionales del teletrabajador; lo cual alude de forma individual a las prestaciones diversas de la Seguridad Social[8], incluida la Salud Ocupacional respecto del lugar de trabajo, que en caso de ser el domicilio del teletrabajador, su acceso deberá sometido a previa notificación y con consentimiento expreso.

Organización del trabajo: en el marco de cada legislación nacional, será el teletrabajador quien gestionará la organización de su tiempo de trabajo; la carga de trabajo y criterios de resultados serán equivalentes a los de trabajadores comparables en locales de la empresa.

Formación y Derechos colectivos: los teletrabajadores tienen el mismo acceso a la formación y a las oportunidades de desarrollo de la carrera profesional que los trabajadores comparables que trabajan en los locales de la empresa y están sujetos a las mismas políticas de evaluación que el resto de los trabajadores. Están sometidos también a las mismas condiciones de participación y elegibilidad en instancias representativas de los trabajadores.

C) Análisis del proyecto de Ley consultado.

Por su objeto (art. 1) y otras disposiciones (arts. 4 y 6), aunque el proyecto de Ley parece estar referido tanto Sector Privado, como al Público, lo cierto es que la estructura formal del articulado propuesto disgrega de forma confusa la regulación del Teletrabajo, proponiendo regulaciones específicas y concretas para las Administraciones Públicas (arts. 2, 3 inciso 2, 3 inciso 5, 7 y 11) y otras, en apariencia generales, para el Sector Privado (arts. 8, 9, 10 y 11), y no se entiende en qué grado aplicables también al sector Público.

Quizás la forzada dicotomía que orgánicamente se advierte en el texto del proyecto de Ley consultado, obedece a la falsa premisa de que el Teletrabajo debe ser regulado de forma disímil en ambos sectores de la economía, cuando en realidad, según explicamos en el acápite anterior de este pronunciamiento, las reglas que rigen la materia, por su generalidad y naturaleza, pueden ser aplicables indistintamente en empresas privadas o empresas públicas. Por lo tanto, si la idea es establecer legalmente un “marco común”, debiera de integrarse mejor el articulado del proyecto bajo una nueva y mejor estructura orgánica.

Ahora bien, en cuanto aspectos de fondo, estimamos que sería prudente y conveniente establecer de una vez la naturaleza de los “incentivos” para la promoción del Teletrabajo que se proponen en el artículo 5 del proyecto, pues pareciera que podrían ser diversas a las “distinciones” que se aluden en el artículo 6.

Si bien en el artículo 3.2 del proyecto se alude la Comisión Interinstitucional de Teletrabajo, nada se regula a nivel legal sobre ella. Sabemos que es un órgano público integrado por representantes de diversas dependencias públicas, creado por Decreto Ejecutivo N° 37695-MP-MTSS, hoy derogado por el Decreto Ejecutivo No. 39225 de 14 de setiembre de 2015, denominado “Aplicación del Teletrabajo en las Instituciones Públicas”, y en el que se sustituyó aquella Comisión por un Equipo de Coordinación Técnica de Teletrabajo, adscrito y dirigido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Debiera valorarse entonces su creación legal, en el tanto ello implique o no el otorgamiento de competencias externas.

En cuanto a los aspectos regulados por el artículo 7, en términos generales el proyecto de Ley consultado muestra conformidad y sobrada congruencia con las condiciones en las que debe operar esta forma de organización del trabajo a nivel internacional, según el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo y en el cual se basó el citado Decreto Ejecutivo No. 39225; marco normativo que pareciera ser la base de la propuesta legislativa. Y sobre lo cual no tendríamos observaciones que hacer.

Aun cuando el tema de la jornada de trabajo, como parte de las condiciones originarias de trabajo, se mantiene incólume con el Teletrabajo, interesa que el legislador costarricense conozca y estudie la experiencia chilena, a fin de que valore la opción de flexibilidad por la que se decantó aquella legislación suramericana y que permite excepcionalmente en estos casos exclusión de jornadas ordinarias para los teletrabajdores[9].

En ese contexto, sugeriríamos revisar la definición de Teletrabajo dada en el artículo 3 inciso 4) del proyecto, así como otras allí contenidas, pues podría conceptualmente dejarse por fuera algunas de las modalidades en que este fenómeno se manifiesta (Véase acápite A de este pronunciamiento); especialmente considerando el vertiginoso e imparable avance de las tecnologías en informática y las comunicaciones asociadas a esta forma de organización del trabajo.

Debiera valorarse si las disposiciones contenidas en los artículos 10 y 11 del proyecto de Ley, por su excesivo contenido minucioso, son propias de una ley que regule la materia o más bien se corresponden a cláusulas que lícitamente podrían ser parte de los contratos de Teletrabajo. Todo esto dependerá de los alcances propios que el legislador nacional quiera darle al proyecto de Ley consultado, pues en un “Marco regulatorio” amplio y flexible, estas obligaciones tan detalladas no cabrían.

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, salvo las inconsistencias comentadas, que pueden ser solventadas con una adecuada técnica legislativa.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/jsp

[1] Entre otros, “Las dificultades y oportunidades del teletrabajo para los trabajadores y empleadores en los sectores de servicios de tecnología de la información y las comunicaciones (TIC) y financieros”, de la Organización Internacional del Trabajo, Departamento de Políticas Sectoriales, Primera Edición, Ginebra 2016.

[2] Thibault Aranda, Xavier. “ Aspectos jurídicos del teletrabajo “. Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 1998.nº.11

[3] “La mayoría de los expertos sostienen que el término “teletrabajo” debería aplicarse exclusivamente a las tareas que se realizan regularmente fuera del establecimiento reconocido del empleador como mínimo un día durante la semana laboral, y que por “trabajadores virtuales” debería entenderse principalmente aquellas personas que trabajan a tiempo completo fuera de los locales del empleador; en otras palabras, los trabajadores virtuales son teletrabajadores a tiempo completo. De igual modo, los expertos sostienen que el “teletrabajo” no es siempre sinónimo de “trabajo flexible”, aunque muchos estudios y análisis sobre el teletrabajo se inscriben en una perspectiva de modalidades de trabajo flexibles. Si bien trabajar desde un lugar externo al centro de operaciones del empleador pudiera ofrecer flexibilidad a los trabajadores, la estructura y la flexibilidad de estas modalidades de teletrabajo pueden varias. En el mismo orden de ideas, aunque la expresión “trabajo a domicilio” suele utilizarse como sinónimo de teletrabajo y la mayoría de los teletrabajadores trabajan efectivamente en o desde el domicilio, no debería considerarse que esos términos son equivalentes. Por otra parte, el término “teledesplazamiento”, si bien es el más utilizado indistintamente con teletrabajo, en sentido estricto se aplica exclusivamente a las modalidades de teletrabajo que dispensan a los trabajadores de desplazarse a los lugares de trabajo habituales de sus empleadores al menos parte del tiempo de trabajo.” “Las dificultades y oportunidades del teletrabajo para los trabajadores y empleadores en los sectores de servicios de tecnología de la información y las comunicaciones (TIC) y financieros”, de la Organización Internacional del Trabajo, Departamento de Políticas Sectoriales, Primera Edición, Ginebra 2016. Págs.. 2 y 3.

[4] OIT: Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo: Condiciones de Trabajo. 4 Recopilación, trabajo a distancia, 1992.

[5] Comité Consultivo Australiano de Teletrabajo (ATAC): telework for australian employees ande businesses: Maximising the economic and social benefitis of flexible working practices. Informe del Comité Consultivo Australiano de Teletrabajo presentado al Gobierno Australiano (2006).

[6] Ley No. 1221 de 2008 (julio 16), Diario Oficial No. 47.052 de 16 de julio de 2008.

[7] J. Messenger y L. Gshwind: Telework, new ICTs and their effects on working time and work-life balance, revista de la literatura del Trabajo (Ginebra, OIT, 2015). Y N.B. Kurland y D. E. Bailey: “the advantages and challenges of working here, there, anywhere, and anytime”, en Organizational Dynamics (1999), vol. 28, págs.. 53-68.

[8] Véase la sentencia C-337/11 de 4 de mayo de 2011, Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia.

[9] Ley No. 19.759 de 01/12/2001, modifica el art. 22 del Código de Trabajo Chileno: "Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones."