Opinión Jurídica : 128 - del 17/10/2017

17 de octubre del 2017

OJ-128-2017

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° CM-176-2016 del 21 de setiembre del 2016, en el cual se requiere el criterio de este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley denominado “ADICIÓN DEL ARTÍCULO 5 BIS A LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD SOCIAL DE LA MUJER, N.° 7142 DE 26 DE MARZO DE 1990 Y SUS REFORMAS” (título asignado por moción N° 2 de la sesión N° 12 del 18 de enero del 2017), tramitado bajo el expediente legislativo N° 20.001, y que actualmente se encuentra en el Plenario.

Como es de su conocimiento, el documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa.

Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no es vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

El principio de igualdad, tutelado por nuestra Carta Magna en el ordinal 33, constituye uno de los pilares fundamentales del sistema democrático. Atendiendo a este, toda persona es igual ante la ley, por lo que no es posible incurrir en discriminación alguna que sea contraria a la dignidad humana.

Según lo ha expresado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a tenor de aquél “no se pueden establecer diferencias de trato que no estén fundamentadas en condiciones objetivas y relevantes de desigualdad, o que no sean necesarias, razonables o proporcionales a la finalidad que se persigue al establecer la diferencia de trato” (voto N° 2007-2412 de las 16:17 horas del 21 de febrero del 2007).

Con base en la anterior premisa, el género de la persona bajo ninguna circunstancia puede entenderse como un elemento válido para disponer un tratamiento distinto entre hombre y mujer al momento de realizar la elección de un puesto de trabajo o cargo público, ya que a pesar de los estereotipos que lamentablemente aún subsisten, ambos cuentan con las aptitudes físicas y mentales suficientes para desempeñarse en igualdad de condiciones.

Bajo ese marco, debería concluirse que el mandato constitucional se basta a sí mismo para asegurar el acceso de las mujeres en condiciones de paridad a cargos públicos o de decisión política; no obstante, la historia demuestra que no ha sido así, pues si bien es cierto los índices de participación femenina han ido en aumento en forma gradual, se mantiene todavía una diferencia significativa en relación con los hombres, la cual es necesario eliminar con el fin de asegurar la ejecución y el respeto de este derecho humano fundamental.

La Sala Constitucional ha abordado el tema de la discriminación hacia las mujeres, y el derecho de estas de acceder a los cargos públicos. A pesar de lo extenso de la cita, por su importancia se remite a la sentencia N° 716-98 de las 11:51 horas del 6 de febrero de 1998, en la cual de forma amplia y detallada se expone esta temática:

“IV.-

SOBRE EL FONDO: Para efectos de este amparo, es preciso hacer algunas aclaraciones previas a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En este sentido, debemos distinguir lo que es una situación de simple desigualdad de una de discriminación. En el presente caso, no se trata de un simple trato desigual de la mujer frente al hombre, sino de un trato discriminatorio es decir, mucho más grave y profundo. Desigualdad, puede existir en diversos planos de la vida social y aún cuando ello no es deseable, su corrección resulta muchas veces menos complicada. Pero cuando de lo que se trata es de una discriminación, sus consecuencias son mucho más graves y ya su corrección no resulta tan fácil, puesto que muchas veces responde a una condición sistemática del status quo. Por ello, tomar conciencia, de que la mujer no es simplemente objeto de un trato desigual -aunque también lo es-, sino de un trato discriminatorio en el cual sus derechos y dignidad humana se ven directamente lesionados, es importante para tener una noción cierta sobre la situación real de la mujer dentro de la sociedad. Baste para ello, tomar en consideración que la mujer ha debido librar innumerables luchas durante largos años para poder irse abriendo campo en el quehacer social y político de los pueblos. En términos generales discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del género femenino, es aquí donde el artículo 33 de la Constitución Política cobra pleno sentido, ya que ello toca los valores más profundos de una democracia, y no podemos hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades. Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnológicamente han alcanzado un buen desarrollo, aun no han logrado superar los prejuicios sociales y culturales que pesan sobre la mujer.

V.-

Cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parámetros para determinar si esas violaciones en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no sólo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, éstas suelen ser más sutiles y veladas que en otros casos. De allí que tanto a nivel internacional como nacional existan regulaciones específicas tendentes a abolir determinadas formas de discriminación, aún cuando deberían serlo en virtud del principio general de igualdad. Pero tanto la Comunidad Internacional como los legisladores nacionales han considerado que, en determinados casos -como el de la mujer- se hacen necesarios instrumentos más específicos para lograr una igualdad real entre las oportunidades -de diferente índole- que socialmente se le dan a determinadas colectividades. Así, en el caso específico de la mujer -que es el que aquí interesa- dada la discriminación que históricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesario la promulgación de normas internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos públicos de decisión política se refiere. Como ejemplo de dichos instrumentos están la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, a nivel internacional, y la Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, N° 7142, a nivel interno. La existencia de regulaciones en concreto para erradicar la discriminación contra la mujer hace patente que ello es un problema real y de tal magnitud que obliga a regulaciones específicas, ya que las generales son insuficientes, aún cuando, en definitiva, aquéllas no son más que una derivación y explicitación del contenido de las últimas. Es por ello que, entratándose de la discriminación contra la mujer, el análisis debe plantearse desde otra perspectiva, dado lo sutil que muchas veces resulta tal violación al principio de igualdad y al hecho de que, en no pocas ocasiones, forma parte del status quo socialmente aceptado. En este orden de ideas, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que tal discriminación no sólo se produce por una actuación positiva del Estado, sino que muchas veces es producto de una omisión, como lo es el denegar el acceso a cargos públicos a la mujer. Al respecto, el artículo 4 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, N° 7142 de ocho de marzo de mil novecientos noventa establece:

"Artículo 4° - La Defensoría General de los Derechos Humanos tomará las medidas necesarias y apropiadas para garantizar la igualdad de oportunidades en favor de la mujer, con el propósito de eliminar la discriminación de ella en el ejercicio de cargos públicos en la administración centralizada o descentralizada."

En igual sentido, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el inciso b) del artículo 7 dispone:

Artículo 7

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

a) ...

V) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales."

Es claro que las normas transcritas parten de una realidad innegable, cual es que a la mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acceder a los cargos públicos, discriminación que sólo será superada dándole una protección y participación de forma imperativa a la mujer en los puestos de decisión política, en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres. Nótese que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que representa un trato diferenciado y discriminatorio. Para contrarrestar la discriminación que sufre la mujer, el Ordenamiento Jurídico le da una protección especial y obliga a la Administración a nombrar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sería mucho más difícil. Así, para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones que el hombre, situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada en favor de la mujer. Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder,a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele a la mujer en forma vedada o no de su participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciación de la realidad, es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares. De allí que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser "igualmente diferentes", y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias.

VI.-

En cuanto al caso concreto, esta Sala estima que el Consejo de Gobierno estaba obligado, en cumplimiento del principio de igualdad, a postular y nombrar un número representativo de mujeres en la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, pues si bien tiene total discrecionalidad para determinar a quien nombra, en el entendido de que el postulante o postulado para el cargo cumpla los requisitos de ley, esa discrecionalidad debe ser ejercida con apego al principio democrático y al principio de igualdad establecido en el artículo 33 constitucional y desarrollado, específicamente para el caso de la mujer, en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y en la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Dado que el contenido de la ley de última referencia es desarrollo del principio de igualdad, sólo que referido específicamente al caso de la mujer, su violación no es un asunto de mera legalidad, ya que, si importa una actuación discriminatoria por acción u omisión, sería un asunto de constitucionalidad, como en este caso. La igualdad de acceso a los cargos públicos implica que la Administración debe promover el nombramiento de mujeres en equilibrio con el de hombres, con excepción de los casos en que se presente inopia comprobada, ya sea de hombres o de mujeres, situación en la cual lógicamente se produce un desequilibrio entre los nombramientos. Pero en condiciones normales, las oportunidades de hombres y mujeres deben ser iguales y a eso tiende el Ordenamiento Jurídico al imponer a la Administración la obligación de nombrar un número significativo de mujeres en los cargos de decisión política. Así las cosas, el Consejo de Gobierno debió postular a un número significativo de mujeres para el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, tomando en cuento que eran cuatro los puestos disponibles. Por el contrario, dicho Consejo procedió a designar solamente a hombres en los cargos, situación que implica una discriminación contra la mujer por un acto omisivo -la no postulación y designación de mujeres en el puesto- contrario al principio democrático al de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución Política. Independientemente de la idoneidad de los actuales miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos -lo que no se cuestiona en este recurso- lo cierto es que en ese órgano colegiado no se le dio participación a la mujer, como lo manda el Ordenamiento Constitucional e Internacional -e incluso la ley-, con lo cual se violó el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación en perjuicio de la mujer considerada como género y colectividad, no como sujeto en concreto. (…)” (solo el subrayado no es del original).

De conformidad con lo expuesto es evidente que al encontrarse las mujeres en una situación de desventaja en relación con los hombres en el ámbito laboral, político, económico, social y cultural, no solo se justifica una especial protección hacia ellas, sino que se impone el establecimiento de medidas que afirmen de manera real el ejercicio de sus derechos.

En ese orden, en el caso particular de Costa Rica se han aprobado leyes y suscrito instrumentos internacionales dirigidos a consolidar su participación en los referidos ámbitos; dentro de los cuales destacan los siguientes:

- Ley N° 7142 del 26 de marzo de 1990, “Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer”

- Ley N° 8765 del 2 de setiembre del 2009 “Código Electoral”

- “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer”

- “Declaración Universal de Derechos Humanos”

- “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”

- Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención Belem Do Pará"

- “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”

Adicionalmente, mediante la ley N° 8679 del 12 de noviembre del 2008 “Modificación de varios artículos del Código Municipal, Ley N° 7794” se introdujeron reformas al Código Municipal dirigidas a fomentar la “igualdad y equidad de género” en el ámbito municipal.

Y en cuanto a la integración de órganos colegiados, existen dos leyes que establecen el criterio de igualdad de género:

- El artículo 13 inciso g) del Código Municipal (según reforma dispuesta por la ley N° 8679), referido a las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación.

- La ley N° 8901 “Porcentaje mínimo de mujeres que deben integrar las Directivas de Asociaciones, Sindicatos y Asociaciones Solidaristas”, que modificó las leyes N° 218 “Ley de Asociaciones”, 6970 “Ley de Asociaciones Solidaristas”, 2 “Código de Trabajo” y 3859 “Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (DINADECO)”, de forma tal que el Organismo Directivo de las Asociaciones, la Junta Directiva de las Asociaciones Solidaristas, la Junta Directiva de los Sindicatos, las Juntas Directivas de las Federaciones de Sindicatos y de las Confederaciones de Federaciones, así como la Junta Directiva de las Asociaciones de Desarrollo, deben asegurar la representación paritaria de ambos géneros.

Se advierte que las leyes recién indicadas resultan aplicables únicamente para los órganos a las que se encuentran dirigidas, pero la Sala Constitucional ha dispuesto -con base en el artículo 33 de la Constitución Política, la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Declaración Universal de Derechos Humanos- que todos los órganos colegiados deben cumplir con la equidad de género en su integración (en este sentido, ver los votos N° 2015-9885 de las 9:20 horas del 3 de julio del 2015, 2014-14522 de las 11:16 horas del 29 de agosto del 2014, 2003-4819 de las 10:52 horas del 30 de mayo del 2003, y el ya citado 716-98).

No obstante, como lo indicamos en nuestra Opinión Jurídica N° OJ-110-2016 del 20 de setiembre del 2016, la existencia de una norma que expresamente disponga la obligación de integrar los órganos colegiados en condiciones de equidad de género es conveniente -entre otras razones- para reforzar el respeto al principio de igualdad y evitar la judicialización de su tutela.

Por otra parte, se tiene conocimiento que en la corriente legislativa se encuentran actualmente al menos tres proyectos de ley relacionados a la aplicación del criterio en cuestión: N° 19.670 “Ley para asegurar la paridad en la integración de los órganos colegiados de las instituciones públicas” (dirigida a establecer una norma general que disponga la representación paritaria en los órganos colegiados del sector público), 19.688 “Adición del artículo 101 bis y del inciso 22) al artículo 159 de ley n.° 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores, para incorporar acciones afirmativas para el acceso las mujeres a los procesos de toma de decisión” (incorpora la exigencia para las entidades supervisadas por la Superintendencia General de Valores de contar con un código de “Gobierno Corporativo” con la finalidad de impulsar, por medio de esta figura, la paridad de género en el sector) y N° 19.802 “Adición de un nuevo párrafo al artículo 17 y al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, para garantizar la efectiva integración de su Junta Directiva y la Equidad de Género en dicha Junta Directiva” (equidad de género en la integración de la Junta Directiva del BCCR).

En el caso específico del proyecto de ley en estudio, se persigue la aplicación del criterio de equidad de género en los cargos de ministros y viceministros, así como “en todos los nombramientos que correspondan al Poder Ejecutivo y en la designación de las juntas directivas, presidencias y gerencias de las instituciones descentralizadas”.

El proyecto es innovador -con respecto a las leyes vigentes, proyectos de ley en trámite y la jurisprudencia de la Sala Constitucional- en el tanto su ámbito de aplicación no se limita a los órganos colegiados, sino que introduce la equidad de género en puestos unipersonales, lo cual es coherente con el interés mostrado por los señores legisladores, particularmente en la última década, de emitir normas que tutelen el acceso de las mujeres a todos los puestos de poder y decisión.

Ahora, si bien anteriormente hemos señalado la conveniencia e importancia de emitir normas con ese propósito (ver Opiniones Jurídicas N° OJ-110-2016 del 20 de setiembre del 2016 y OJ-166-2016 del 16 de diciembre del 2016), es necesario hacer referencia al caso particular del nombramiento de los ministros, debido a que el artículo 139 inciso 1) de la Constitución Política dispone que el Presidente de la República tiene en exclusiva el deber y la atribución de “Nombrar y remover libremente a los Ministros de Gobierno” (la negrita y el subrayado no son del original).

Entonces, a diferencia de los demás puestos (ya sean unipersonales o en órganos colegiados), tratándose de los ministros existe una norma, incluso del más alto nivel, que de manera expresa e inequívoca concede a quien tiene la competencia de nombrarlos (Presidente de la República) la facultad de realizar la escogencia sin ningún tipo de restricción. Libertad, claro está, únicamente supeditada a los requisitos personales establecidos para ocupar el cargo de ministro y su régimen de incompatibilidades (artículos 142 y 143 constitucionales).

Adicionalmente, es importante aclarar que a fin de clasificar las normas constitucionales, la doctrina ha tomado como pauta de distinción -entre otras- su aplicabilidad inmediata o no.

Así, para el autor Jorge Reinaldo A. Vanossi, atendiendo a este criterio las normas se pueden clasificar como operativas o no-operativas[1]. Las primeras “son de aplicación inmediata e incondicionada (normas incondicionadas)”, mientras que las otras “son de aplicación “diferida” por los órganos estatales, dado que puede haber un retardo u omisión en su cumplimiento a causa de la necesidad de ser complementadas por otras normas inferiores. Es por ello que decimos que las normas “no-operativas” son de aplicación diferida por parte de los órganos estatales, hasta tanto el legislador ordinario –y el administrador en su caso- sancione las normas de implementación que sean necesarias para que aquellas normas (constitucionales) adquieran la condición de aplicabilidad. Sólo entonces estarían en la situación de producir los mismos efectos o consecuencias que las normas de carácter autoaplicativo. Mientras tanto, tienen las características de normas condicionadas: esto significa que dependen de la ulterior actividad legislativa ordinaria (o reglamentaria, según los casos) a los fines de su efectividad. La no-operatividad no afecta su validez, pero sí condiciona su vigencia”[2].

En ese sentido, es posible concluir que el artículo 139 inciso 1) de la Constitución Política, al bastarse por sí mismo, constituye una norma operativa, y como tal no requiere o depende de ley adicional[3]. Ergo, su aplicación debe efectuarse en los términos que la propia Constitución establece sin condicionamiento alguno.

En virtud de lo expuesto, el proyecto de ley podría ser contrario a la Constitución en el tanto limitaría la libertad concedida por el constituyente al Presidente de la República para poder nombrar libremente a sus ministros. Ergo, es una potestad totalmente discrecional, sin sujeción ni ningún tipo de limitación.

En suma, si bien la reforma propuesta constituye una medida afirmativa adecuada para lograr el acceso de las mujeres a los puestos de decisión política y que además contribuye a materializar efectivamente el principio de igualdad, es necesario hacer la salvedad que para imponer la equidad de género en el puesto de ministros, estima este Órgano Asesor que se requiere de una reforma constitucional, no legal.

Por otra parte, y de manera puntual, se realizan las siguientes observaciones en relación a su contenido:

- No se contempla, o prevé, la posibilidad que en órganos colegiados que exijan determinados requerimientos a sus integrantes, no se cuente con la cuota necesaria de hombres o mujeres para cumplir con la paridad de género, situación que como lo ha reconocido la Sala Constitucional, es posible y además constituye una salvedad válida para su cumplimiento (al respecto ver los ya citados votos N° 716-98 y 2014-14522). Con la finalidad de disponer claridad al respecto, se recomienda adicionar la inopia comprobada como excepción a la exigencia de la equidad de género en los órganos colegiados.

- Se recomienda dimensionar el rige de su vigencia, de forma tal que los nombramientos efectuados antes de la entrada en vigencia de la ley se mantengan, y que los nuevos que deban ser realizados (ya sea por sustitución o creación de un cargo) se ajusten a los parámetros de equidad de género dispuestos por esa ley. De no ser así, se podría ocasionar un serio trastorno para el Gobierno en ejercicio.

Por último, se advierte que ante la multiplicidad de proyectos relacionados a la implementación de la equidad de género que actualmente se encuentran en trámite, es oportuno realizar un estudio detallado de aquellos otros con la finalidad de evitar una posible duplicación de normas.

CONCLUSIONES

El proyecto de ley podría contener vicios de constitucionalidad en cuanto a la imposición del criterio de equidad de género en el nombramiento de los puestos de Ministro, no así en relación con los demás cargos. Su aprobación o no es de resorte exclusivo de los señores diputados.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta Abogado de Procuraduría

EMVS/MMB/jlh

[1] Por otros autores denominadas como “normas programáticas”. En ese sentido ver Bidart Campos Germán. (1969). Filosofía del Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ediar, ps. 205 a 206.

[2] Vanossi Jorge Reinaldo. (1976). Teoría Constitucional. Buenos Aires: Ediciones Depalma, Tomo II, ps. 2 a 3.

[3] En apoyo de lo anterior, en la tesis “Las normas programáticas de la Constitución Política”, en la cual se realizó una clasificación de todas las normas programáticas contenidas en la Constitución Política costarricense, no fue esta incluida como tal. Bonilla Goldoni Geovanni. (1987). Las normas programáticas de la Constitución Política (tesis para optar al título de Licenciado en Derecho). Universidad de Costa Rica, San José.