Opinión Jurídica : 139 - del 15/11/2017

15 de noviembre de 2017

OJ-139-2017

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio n.° CPEM-158-15, del 2 de noviembre de 2015, por medio del que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley: “Reforma del inciso k) del artículo 13, reforma del artículo 19 y adición de un artículo 19 bis, y un nuevo Título VIII al Código Municipal, Ley N.° 7794 de 30 de abril de 1998. Ley para el fortalecimiento de las consultas populares en el ámbito cantonal”, tramitado bajo el expediente legislativo número 19.671.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría, que como tal carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016).

En todo caso, presentamos las disculpas del caso por la dilación en la emisión de este pronunciamiento, situación motivada por el alto volumen de trabajo que debemos atender en nuestras labores ordinarias.

II. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

De acuerdo con el proyecto de ley del cual se nos solicita opinión y de la exposición de motivos que lo acompaña, la finalidad que se plantea es fortalecer los mecanismos de participación directa ciudadana a nivel local, ya existentes conforme al Código Municipal (Ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998), a saber: el referendo, el plebiscito y el cabildo.

Como punto medular ésta propuesta pretende dotar a los ciudadanos de los distintos cantones del país, de iniciativa en esta materia, la cual actualmente se encuentra reservada exclusivamente a los Concejos Municipales, tal como se plantea en la exposición de motivos: “se busca establecer la posibilidad de que los mismos ciudadanos puedan convocar directamente a consultas populares mediante la recolección de un porcentaje razonable de firmas, ya que en la actualidad esta convocatoria solo se puede realizar por acuerdo del Concejo Municipal.”

Para ello plantea que si por parte de los ciudadanos de un distrito o cantón determinado, se alcanza la recolección de firmas equivalente a un porcentaje legalmente prestablecido (1.5% en este caso) del padrón electoral correspondiente a su circunscripción territorial, el trámite y celebración de la consulta popular requerida, resultaría de obligatoria observancia para su Concejo Municipal (reformas al artículo 13 inciso “k” y 19 del Código Municipal).

Luego, bajo el supuesto de plebiscitos que tienen por objeto la revocación de mandato del alcalde, se incorporan disposiciones para asegurar la no intervención de este funcionario en los actos que tienen relación con la convocatoria y ejecución de una consulta popular de dicha naturaleza, regulaciones que se hacen extensibles a sus vicealcaldes en caso de que su continuidad también sea objeto de escrutinio en ese mismo proceso consultivo (adición de un artículo 19 bis al Código Municipal).

Contempla, además, la inclusión de un título adicional para regular las cuestiones relacionadas con los mecanismos de consulta popular a nivel local (adición de un título VIII al Código Municipal).

Por fin, encomienda al Tribunal Supremo de Elecciones (en lo sucesivo TSE) la reglamentación necesaria para que las consultas populares a nivel local puedan materializarse, dado que actualmente es cada corporación municipal la que debe darse su propio reglamento para este fin, con asesoramiento del mismo tribunal.

A partir de esta lectura general del proyecto de ley referido, se desprende con toda claridad que incluye tópicos propios de la materia electoral, por lo que en consecuencia, resaltamos a los señores diputados, que de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Constitución Política, se debe formular obligatoriamente consulta al TSE y que de haber oposición de su parte, la Asamblea Legislativa para la aprobación del proyecto de ley, también deberá observar lo dispuesto en dicho precepto constitucional en relación con la oportunidad para efectuar las votaciones y el tipo de votación requerida al efecto.

Asimismo, debemos acotar que ya esta Procuraduría se ha pronunciado sobre proyectos de ley similares, entre los cuales resaltamos el que se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 16.876 y que se tituló “Reforma al artículo 13, inciso j) y adición de un párrafo final al artículo 19 y un nuevo título VIII, al Código Municipal, Ley N° 7794, Ley para el fortalecimiento de las consultas populares en el ámbito cantonal y distrital”, con ocasión del que emitimos pronunciamientos n.° OJ-111-2008 y OJ-039-2015 del 28 de abril de 2015; y el que se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 18.227 titulado “Reforma a Ley N. ° 7794 Código Municipal para el fortalecimiento democrático de la participación ciudadana” con ocasión del que emitimos la OJ-095-2013 del 2 de diciembre de 2013, ambas iniciativas archivadas en la actualidad. Siendo que varias de las puntualizaciones que se hicieron en esa oportunidad mantienen vigencia para el presente proyecto de ley, es que estaremos haciendo referencia a esos mismos pronunciamientos.

III. DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA DIRECTA

Los mecanismos de participación ciudadana directa a nivel cantonal, están previstos en nuestro ordenamiento jurídico desde ya hace bastante tiempo, no obstante como lo señalamos previamente, la iniciativa respecto a los mismos, es exclusiva de los Concejos Municipales. El ciudadano en estos casos (específicamente, el referendo y el plebiscito) solo cuenta con la posibilidad de emitir el voto en relación con los asuntos que le son consultados por iniciativa de los Concejos Municipales.

De forma posterior, como se explicó en la opinión jurídica n.° OJ-111-2008 en relación con la participación ciudadana directa, nuestro sistema constitucional tuvo dos reformas sustanciales de gran envergadura, que constituyen el prisma a través del cual –a nuestro criterio- debe analizarse el resto de normativa vinculada a esta materia.

En primer término resaltamos la reforma operada al artículo 9 constitucional, por Ley n.° 8364 del 1° de julio de 2003, según la cual, el Gobierno de la República actualmente también es participativo y en su ejercicio toma parte el pueblo. De ello se desprende un interés para que por parte de los ciudadanos se dé un mayor involucramiento en la política pública y participación en la toma de decisiones.

Asimismo, con la reforma acaecida por la Ley n. ° 8281 del 28 de mayo de 2002 a los numerales 105 y 123 de nuestra Constitución Política, se estatuye a nivel nacional el referéndum, como mecanismo de participación ciudadana directa, otorgando al pueblo la posibilidad de también ejercer la potestad de legislar por intermedio de dicho instituto bajo ciertas condiciones y a través del cual, emitiendo el sufragio, aprobar o derogar leyes y reformas parciales a la Constitución Política. A diferencia de lo normado actualmente en el ámbito municipal, a nivel nacional si se contempla la posibilidad de iniciativa popular en relación con este mecanismo de participación directa, siendo que puede ser convocado por al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral; por su sensibilidad se excluye expresamente la materialización de este instituto en torno a proyectos de ley vinculados a temas presupuestarios, tributarios, fiscales, monetarios, crediticios, de pensiones, de seguridad, de aprobación de empréstitos y contratos o de actos de naturaleza administrativa.

Sobre la participación directa, la Sala Constitucional en sentencia n.° 2005-5649 de las 14:39 horas del 11 de mayo de 2005, señaló que:

“No cabe la menor duda que la última reforma parcial al artículo 9°, fue jalonada, en buena parte, por la que se produjo, casi un año antes, de los ordinales 105 y 123 de la Constitución, en cuanto se enfatiza el carácter participativo del Gobierno de la República y se señala explícitamente que, además de los tres Poderes, éste lo ejerce el pueblo, obviamente, a través de su participación en el diseño de las grandes líneas políticas en el país, mediante el referéndum y la iniciativa popular en la formación de la ley. En el ámbito de los instrumentos internacionales de derechos humanos es menester indicar que existe una convergencia absoluta de estos en consagrarle y garantizarle a las personas el derecho de participar o tomar parte directamente en el gobierno o en la dirección de los asuntos públicos del país…”

Como lo acotamos en su momento en la opinión jurídica n.° OJ-111-2008, volvemos a resaltar en esta oportunidad que no cabe duda acerca de la importancia de los mecanismos de participación directa ciudadana tanto en el ámbito local como nacional; sin embargo, estos institutos deben ser utilizados con suma cautela y dentro de los parámetros constitucionales. Sobre este punto en cuestión, nuevamente hacemos eco de lo resuelto por el TSE en la resolución n.° 790-E-2007 de las 13:00 horas del 2 de abril de 2007:

“Es evidente que, tratándose de ciertas materias básicas y trascendentales, está de por medio el riesgo de que la manipulación popular pueda conducir a adoptar decisiones susceptibles de tornar incapaz al Estado de atender las más elementales necesidades de la población o incluso de paralizar su actuación. A manera de reducción al absurdo, piénsese en un proyecto que pretenda abolir todos los tributos vigentes, lo cual puede resultar atractivo para ciertas personas inconscientes.

De ahí el sentido e importancia del régimen de exclusión al que nos venimos refiriendo y que, en su oportunidad, ocupó la atención del constituyente derivado. Ha de indicarse, solamente a modo de ejemplo, que durante la sesión plenaria n.° 008 del 13 de mayo de 2002, que discutió en primer debate la reforma de los artículos 105, 123, 124, 129, 195 y 102 de la Constitución Política (expediente n.° 13.990), el entonces Diputado Luis Gerardo Villanueva Monge subrayó:

“(…) Me parece que este es un proyecto importante. Estamos en una época donde la participación del ciudadano en la toma de decisiones tiene que abrirse.

El ciudadano cada vez pide más espacio, cada vez pide que se le tome en cuenta, en mayor medida. Una de esas modalidades, uno de esos espacios es, precisamente, este proyecto que se está discutiendo (…). He meditado, precisamente, porque el proyecto puede ser usado para que participen los ciudadanos, pero también tiene sus peligros para manipularla participación de los ciudadanos y quiero hablar de esto para que la voluntad del legislador quede expresada para que se desarrolle –si es aprobado este proyecto- alguna de esta ideas en la ley que viene a darle forma al referéndum.

Quiero decirles que uno de los peligros es que un gobierno que no puede tramitar un proyecto en esta Asamblea Legislativa, porque no tiene eco, ese proyecto, bueno, tiene todos los recursos suficientes para echar una mano de este mecanismo y lograr pasarle por encima a esta Asamblea Legislativa, y convertir en ley algo que sabe que esta Asamblea no aprobaría.

Y estos son los peligros y estas son las modalidades que estamos viendo (…). Estas son las interrogantes que me he hecho en relación con este proyecto. Son parte de los riesgos. Pero también está la otra, la favorable, la que mencionamos al principio, que es una forma de consulta para que el pueblo pueda expresar su voluntad acerca de un tema u otro tema, Si bien es cierto, ha delegado en la Asamblea Legislativa la potestad de legislar, también, en cierto momento, cuando por a) o por b) o por c) esta no legisle o no quiera hacerlo, entonces que tenga la posibilidad de que el pueblo recupere esa posibilidad y legisle por medio del referéndum (…)”.

Pues bien, esta referencia a la base constitucional en cuanto a participación ciudadana directa, se efectúa, pues de ella es posible derivar varias pautas o parámetros en esta materia, como lo es la necesidad de establecer un porcentaje mínimo para la puesta en marcha de la iniciativa popular o la de exclusión de ciertas materias para su viabilidad por la sensibilidad que representan para el buen gobierno o buena marcha de la Administración Pública, en este caso, la local.

IV. ANÁLISIS EN CONCRETO DE ALGUNOS ARTICULOS DEL PROYECTO DE LEY

Procedemos ahora, sin la intención de ser exhaustivos y enfocándonos en los puntos más relevantes para la emisión de esta opinión jurídica, a analizar primordialmente desde una perspectiva constitucional, el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento.

a) Reforma del inciso k) del artículo 13 del Código Municipal

Sobre el particular, el proyecto de ley propone el siguiente texto

“Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:

[…]

k) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que para tales efectos dictará el Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente. Cuando así lo soliciten los ciudadanos que representen al menos un uno punto cinco por ciento (1.5%) del padrón electoral de la respectiva circunscripción territorial, la realización de la consulta será obligatoria para el Concejo Municipal.

En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el Código y el reglamento supraindicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados.” (El subrayado no es del original).

En relación con este punto en concreto, al resultar plenamente vigente aún lo expuesto en su oportunidad en la opinión jurídica n.° OJ-111-2008, nos remitimos directamente a dicho pronunciamiento, que en lo que resulta de interés se indicó:

“Lo que si parece generar un problema de constitucionalidad, es lo relativo al porcentaje para la convocatoria de un referéndum, que en el proyecto consultado se establece en un 1.5% de los ciudadanos del padrón electoral de la respectiva circunscripción territorial, en cuyo caso resulta obligatorio para el Concejo Municipal. Debe recordarse como se analizó en el apartado anterior, que el artículo 105 de la Constitución Política, no sólo veda la posibilidad de someter a referéndum cierto tipo de leyes, sino que además establece como requisito sustancial de dichos procesos que la convocatoria sea realizada por al menos un 5% del padrón electoral. Dicha mayoría como se analizó, fue fijada por el poder reformador como una forma de evitar el uso abusivo del mecanismo, en detrimento de la capacidad del Estado de atender las más elementales necesidades de la población y evitar su paralización.

Aunque en la introducción de la figura del referéndum en el artículo 105 de la Constitución Política en los términos indicados, fue posterior a la creación de dicha figura en el Código Municipal, pareciera que si la ley actual no se ajusta a dicha reforma constitucional podría generarse una derogatoria de la norma infraconstitucional, o un problema de constitucionalidad si se emite normativa posterior que no se ajuste a los parámetros fijados constitucionalmente. No puede considerarse que el referéndum fijado en el artículo 105 de la Constitución Política se refiera únicamente al proceso de carácter nacional, sino que sus disposiciones deben aplicarse también al instituto en el ámbito municipal, pues el poder reformador no realizó distinción alguna en la norma indicada.

Es por lo anterior, que salvo un criterio diferente de la Sala Constitucional, pareciera que la mayoría del 1.5% establecida en el proyecto, atenta contra lo dispuesto en el numeral 105 de la Constitución política que fija una mayoría de al menos 5% de la población para convocar a un referéndum, por ser éste un mecanismo excepcional. En consecuencia, se recomienda respetuosamente ajustar el proyecto consultado a los parámetros indicados.

Asimismo, el artículo indicado del proyecto consultado no establece cuál es el porcentaje requerido para que los institutos de participación directa tengan resultado vinculante. Nótese que lo único que señala es que la convocatoria resulta obligatoria para el Concejo Municipal si lo solicita al menos el 1.5% del padrón electoral, pero no señala cuál es el porcentaje requerido para que el resultado de esa convocatoria sea de carácter vinculante. Por lo anterior, se recomienda ajustar dicho aspecto para evitar problemas futuros de interpretación.”

En el sentido anterior, con ocasión del presente proyecto de ley, también estimamos respetuosamente, que en el caso concreto de dicho artículo, el mismo debe ser ajustado a los parámetros constitucionales ya resaltados que, entre otros fines, pretende evitar el entorpecimiento de la gestión de la Administración en sus diversas facetas, así como hacer un uso eficiente de los recursos con los que se cuenta, que en algunos Gobiernos locales resultan aún más limitados.

b) Reforma del artículo 19 del Código Municipal

En torno al numeral 19 del Código Municipal, en el proyecto de ley se propone el siguiente texto:

“Artículo 19.-

Por moción presentada ante el Concejo, que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de los regidores y aprobada por el mínimo de tres cuartas partes de los regidores integrantes, se convocará a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, donde se decidirá destituir o no al alcalde municipal, y a sus vice-alcaldes. Tal decisión no podrá ser vetada.

El plebiscito podrá ser convocado también cuando sea solicitado por la ciudadanía según lo establece el inciso k) del artículo 13 de la Ley N:° 7794.

Los votos necesarios para destituir al alcalde municipal, deberán sumar al menos dos tercios de los emitidos en el plebiscito, el cual no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del total de los electores inscritos en el cantón.

El plebiscito se efectuará con el padrón electoral del respectivo cantón, con el corte del mes anterior al de la aprobación en firme del acuerdo referido ene l párrafo primero de este artículo.

Si el resultado de la consulta fuere la destitución del funcionario, el Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario, según el artículo 14 de este Código, por el resto del período.

Si ambos vicealcaldes municipales o el alcalde municipal son destituidos o renuncien, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el cantón respectivo, en un plazo máximo de seis meses, y el nombramiento será por el resto del período. Mientas se realiza la elección, el presidente del concejo asumirá, como recargo, el puesto de alcalde municipal, con todas las atribuciones que le otorga este Código.” (El subrayado no es del original).

En este artículo en particular, llama la atención que no se observa una relación de proporcionalidad en lo gravoso que resulta para el Concejo Municipal convocar a un plebiscito revocatorio de mandato del alcalde –votación afirmativa de tres cuartas partes de sus miembros- y el porcentaje que se pretende establecer para ese mismo fin por iniciativa popular -1.5% del total del padrón electoral de la circunscripción territorial correspondiente- que podría resultar poco representativo o significativo, máxime si se tiene en consideración lo delicado de la cuestión que se pretende zanjar por medio de un proceso consultivo popular.

Al igual, que lo reseñamos para el caso del referéndum, estimamos que el porcentaje mínimo que se puede establecer para una iniciativa popular de esta naturaleza, es el que da la Constitución Política en su artículo 105, es decir, al menos el 5% del padrón electoral de la circunscripción territorial correspondiente, que es la pauta que se puede observar en términos generales para el caso de consultas populares. Dicho porcentaje pareciera ser el mínimo prudente que ha sido definido por el constituyente derivado, para la puesta en marcha de mecanismos de participación directa convocados por los ciudadanos.

En cuanto a la iniciativa popular en el caso de plebiscito revocatorio de mandato del alcalde, en la opinión jurídica n.° OJ-095-2013 del 2 de diciembre de 2013, esta Procuraduría se manifestó en los siguientes términos:

“Es decir que el Código Municipal, si bien permite el plebiscito revocatorio, ha establecido una serie de medidas que tienden a asegurar que su convocatoria obedezca a razones seria y graves. Esto a sabiendas de la dislocación que, en cualquier caso, supone la destitución del Alcalde municipal en el gobierno cantonal.

Sin embargo, a pesar de que en el proyecto de Ley se ha establecido un porcentaje mínimo de firmas para ejercer válidamente la iniciativa popular (7% del padrón electoral cantonal) – semejante a los que se encuentran en el artículo 6 de la Ley de Reférendum y el artículo 1 de la Ley de Iniciativa Popular en materia legislativa -. Lo cierto es que el proyecto de Ley no establece ningún tipo de limitación en orden al momento para ejercer esa eventual iniciativa.

Así por ejemplo, de acuerdo con el proyecto de Ley, se podría convocar un plebiscito por iniciativa popular recién iniciado el período del gobierno local o antes de que siquiera llegue a la mitad de dicho período. Igualmente es claro que podría convocarse sucesivos plebiscitos, con el agravante de que si los mismos implican la destitución del alcalde y los vicealcaldes, debería igual convocarse sucesivamente a elecciones locales.

Lo anterior podría implicar una serie de distorsiones no deseadas desde la perspectiva del principio mayoritario. Al efecto debe considerarse que, de acuerdo con el artículo 202 del Código Electoral, el Alcalde es elegido a través del sistema de mayoría relativa, pero de acuerdo con el proyecto de Ley bastaría un 7% de los ciudadanos inscritos en el padrón cantonal para convocar, en cualquier momento, al plebiscito revocatorio”.

En consecuencia, se recomienda respetuosamente ajustar el proyecto consultado a los parámetros indicados.

c) Artículo 173 del proyecto de ley

El proyecto de ley propone entre otros, la inclusión de un artículo 173, que establece lo siguiente:

Artículo 173.- A fin de garantizar la participación activa, consciente, democrática e informada de los ciudadanos en las decisiones del gobierno local, las municipalidades someterán a su consideración asuntos de su competencia mediante los mecanismos de consulta popular previstos en el presente título, cuando así lo acuerde el Concejo municipal o cuando lo soliciten los ciudadanos que representen al menos un uno punto cinco por ciento (1.5%) del padrón electoral de la respectiva circunscripción territorial.

Las disposiciones de este título se aplicarán a los plebiscitos para decidir sobre la revocatoria del mandato de un alcalde municipal regulado en el artículo 19 de este Código, así como al plebiscito para la creación de nuevos concejos municipales de distrito, regulado en el artículo 2 de la Ley N.° 8173 “Ley de concejos municipales de distrito”, de 7 de diciembre de 2001.”

En este caso, siendo el texto examinado el mismo sobre el que nos pronunciamos según opinión jurídica n.° OJ-111-2008, nos remitimos a lo ahí expuesto, en el que concretamente se señaló lo siguiente:

“De la parte destacada con negrita, se desprende que el proyecto tiene la intención de aplicar la figura del plebiscito cuando se pretenda crear nuevos concejos municipales de distrito en los términos dispuestos en el artículo 2 de la Ley 8173. Sin embargo, dicha ley se contrapone a lo dispuesto en el proyecto consultado sobre el porcentaje necesario para realizar la convocatoria. En efecto, la Ley 8173 del 7 de diciembre de 2001, Ley General de Concejos Municipales de Distrito, establece en el artículo indicado lo siguiente:

“Artículo 2°- La creación de concejos municipales de distrito deberá ser dispuesta al menos por dos terceras partes del total de integrantes del concejo municipal del cantón, cuando lo soliciten un mínimo de doscientos cincuenta vecinos del distrito respectivo y, solo en el caso de los distritos distantes de la cabecera del cantón, según el reglamento que dicte previamente cada municipalidad.

El Proyecto de creación será sometido a consulta popular, mediante la publicación en La Gaceta y al menos en un diario de circulación nacional y otro de circulación cantonal; deberá contar con el apoyo de al menos el quince por ciento (15%) de los votantes inscritos en el cantón.” (La negrita no forma parte del original).

Es claro que el proyecto propuesto no se ajusta a lo dispuesto en el artículo anterior en cuanto al porcentaje necesario para convocar la consulta, por lo que si se realiza dicha remisión se generaría una contradicción normativa.

Por lo anterior, se recomienda ajustar el proyecto a la normativa existente, o modificar la actual redacción del artículo 2 de la Ley 8173 del 7 de diciembre de 2007, para evitar antinomias normativas.”

Así que de igual forma a lo indicado en el texto transcrito, para el presente proyecto de ley, también se recomienda ajustar la propuesta a la normativa existente, o modificar la redacción del artículo 2 de la Ley n.° 8173 del 7 de diciembre de 2007.

d) Artículo 175 del proyecto de ley

Para el caso del artículo 175, se propone el siguiente texto:

“Artículo 175.- Las consultas referidas en el artículo anterior podrán realizarse a escala cantonal o distrital. No obstante, cuando los asuntos sometidos a consulta afecten los intereses de los ciudadanos de varios distritos de un mismo cantón, la consulta deberá realizarse simultáneamente en todos ellos.

Podrán ejercer su derecho al voto en estos procesos de consulta popular todos aquellos electores inscritos en el padrón electoral del respectivo cantón o distrito, según el corte vigente del mes anterior al de la aprobación en firme del acuerdo de convocatoria.

En el caso de la realización de un cabildo, podrán participar de esta modalidad de consulta popular con voz pero sin voto los habitantes del cantón en cuestión, mientras que los electores inscritos en el padrón electoral del cantón donde se realice la consulta podrán participar con voz y voto.” (El subrayado no es del original).

En relación con este artículo, resaltamos que en su párrafo final se establecen regulaciones en torno al ejercicio o no del voto por parte de los participantes en un cabildo. Por su naturaleza, el cabildo es una reunión pública del Concejo Municipal y los Concejos de Distritales, en la que los habitantes de un cantón son invitados a participar directamente con el objeto de discutir asuntos de interés para la comunidad, es decir, se trata de un debate público, ello según se establece por ejemplo, en el artículo 2.1 del Manual para la realización de consultas populares a nivel local y distrital adoptado por el TSE por Decreto n.° 03-98 del 9 de octubre de 1998. En este tipo de consulta popular, técnicamente no está prevista la posibilidad del ejercicio del voto. Desde esta perspectiva, respetuosamente recomendamos a los señores diputados, ajustar el texto del referido artículo, a fin de que se ajuste técnicamente a lo que en realidad corresponde a un cabildo como consulta popular.

Adicionalmente, hay que indicar que la alusión a los habitantes del cantón puede presentar importantes problemas prácticos relacionados con la forma en ellos quedarían determinados, aspecto que no se detalle en el proyecto bajo estudio. Lo cual podría generar repercusiones de índole constitucional, al quedar excluidos de poder votar en asuntos del lugar donde viven, de los que uno entendería son los principales interesados.

e) Artículo 176 del proyecto de ley

En lo que resulta de interés para el presente pronunciamiento, el párrafo final del artículo 176 del proyecto de ley consultado, plantea que:

Artículo 176.- (…)

No podrán realizarse consultas populares a escala cantonal o distrital dentro de los ocho meses anteriores a la celebración de elecciones nacionales de la elección de alcaldes municipales. Igualmente, cuando un asunto consultado en plebiscito o referendo sea rechazado, no podrá volver a ser sometido a consulta popular en un plazo de dos años.”

Como también se resaltó en la opinión jurídica n.° OJ-111-2008, a diferencia de lo que dispone, por ejemplo, el artículo 102 inciso 8) de la Constitución Política, en el sentido de que solo una vez por año podrá convocarse a un referéndum y que no podrá efectuarse en los seis meses anteriores ni posteriores a una elección presidencial, el proyecto de ley no establece esta circunstancia en relación con el Concejo Municipal, es decir, si éste órgano corporativo tiene un límite o no para efectuar referéndum o plebiscitos en un año, lo cual puede incidir, por mencionar una situación, en la capacidad del TSE de atender este tipo de procesos. En virtud de lo anterior, en esta ocasión también se recomienda a los señores diputados aclarar este punto para prevenir eventuales problemas de interpretación de la norma.

f) Artículo 177 del proyecto de ley

Para efectos de este pronunciamiento, resaltamos lo propuesto en el párrafo final del artículo 177 del proyecto de ley, que establece que:

“Con el objetivo de que los habitantes de las circunscripciones territoriales donde se efectuarán las consultas puedan estar adecuadamente informados sobre el objeto, los alcances y consecuencias de los asuntos sometidos a su conocimiento, el Tribunal Supremo de Elecciones dispondrá una cuota del financiamiento de las tendencias relativas a la consulta popular que vaya destinada obligatoriamente a la información veraz, clara, pertinente y suficiente con al menos un mes de antelación a la fecha de su realización. La Contraloría General de la República fiscalizará el cumplimiento de esta disposición”.

Dado lo dispuesto en el texto transcrito, sería prudente que los legisladores aclararan el proyecto de ley en el sentido de indicar a partir de cuales fondos se conformaría las cuotas del financiamiento de las tendencias relativas a la consulta popular, es decir, plasmar la fuente del financiamiento, pues este aspecto que es medular, no se desprende del articulado. Debe advertirse que a nuestro criterio, si corresponde al mismo fondo que se establece en el numeral 96 de la Constitución Política para el financiamiento público de los partidos políticos, la propuesta resultaría inconstitucional, pues dichos recursos se encuentran afectados constitucionalmente para un fin específico claramente delimitado, que sería desbordado si la idea del legislador es que de éste también se obtengan los fondos para abarcar lo relativo a las consultas populares a nivel local.

g) Artículos 178 y 180 del proyecto de ley

Ambos artículos prevén la posibilidad de que los ciudadanos puedan acudir ante el TSE, por la vía de amparo electoral, de lesionarse sus derechos fundamentales en relación con esta materia; en lo conducente, disponen respectivamente dichos artículos:

“Artículo 178.- (…)

f) (…) Los ciudadanos y habitantes del cantón podrán recurrir ante el Tribunal mediante el recurso de amparo electoral en caso de la denegatoria injustificada de la solicitud o retardo excesivo de la resolución.”

“Artículo 180.- (…)

Los ciudadanos, y los habitantes de un cantón cuando proceda, podrán acudir al Tribunal Supremo de elecciones para solicitar, por la vía del recurso de amparo electoral, la tutela de sus derechos político-electorales, cuando estos sean lesionados en el marco de las consultas populares reguladas en este título. Los recursos se tramitarán, y las resoluciones se ejecutarán, según lo establecido en el título III de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, N.° 7135, de 11 de octubre de 1989, que regula lo concerniente los recursos de amparo.”

Una vez más, siendo que la redacción de los textos transcritos se mantiene prácticamente igual a los del proyecto de ley que fue objeto de estudio en la OJ-111-2008, nos remitimos a lo ahí expuesto:

“… debe señalarse que el recurso de amparo electoral está dispuesto como mecanismo procesal en manos del Tribunal Supremo de Elecciones para conocer únicamente aquellas violaciones a los derechos fundamentales en materia electoral. Sin embargo, no está previsto para conocer aspectos de legalidad ordinaria que tengan relación con dicha materia. Es por lo anterior, que el legislador debe tener en cuenta que si durante la convocatoria o realización de un proceso de consulta popular de los previstos en el proyecto, se produce una violación legal, no se está previendo la existencia de ningún mecanismo suficiente para atacar dicha irregularidad”.

Adicionalmente, en relación con este tópico, resaltamos que el recurso de amparo electoral se rige por lo dispuesto en los artículos 225 a 231 del Código Electoral, siendo la aplicación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional aplicable de forma subsidiaria. Por lo que también recomendamos respetuosamente, revisar este aspecto.

De esta forma, dejamos evacuada la consulta formulada a esta Procuraduría, por parte de la honorable Asamblea Legislativa.

V. CONCLUSIONES

Del análisis efectuado al proyecto de ley titulado “Reforma del inciso k) del artículo 13, reforma del artículo 19 y adición de un artículo 19 bis, y un nuevo Título VIII al Código Municipal, Ley N.° 7794 de 30 de abril de 1998. Ley para el fortalecimiento de las consultas populares en el ámbito cantonal” que se tramita bajo el expediente n.° 19.671 (sometido a nuestra consulta por esa Asamblea Legislativa), se arriban a las siguientes conclusiones:

1. Los mecanismos de participación directa ciudadana, tienen asidero constitucional, y como tal su fortalecimiento y desarrollo tanto a nivel nacional como local, resultan de suma importancia para el país.

2. No obstante, en torno a su regulación, debe actuarse con suma cautela y dentro de los parámetros establecidos por la Constitución Política, a fin de evitar que estos se puedan tornar en un obstáculo para la buena marcha del gobierno en las Administraciones Públicas locales, en vez de alcanzarse los objetivos que con su desarrollo se pretende.

3. El proyecto de ley propuesto presenta posibles problemas de constitucionalidad, por lo cual se recomienda respetuosamente a los señores diputados, que las observaciones hechas en este pronunciamiento, sean tomadas en cuenta; empero su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya Luis Fernando Cartín Gulubay

Procurador Abogado

AAM/LFCG/gcc