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Dictamen : 153 - del 30/06/2017
30
de junio, 2017
C-153-2017
MBA.
Jorge Barrantes Rivera
Junta
De Desarrollo Regional de la Zona Sur
Auditor
Interno
Estimado
señor:
Con la aprobación de
la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio
AI-064-2017 de 9 de junio de 2017, recibido el 12 de junio de 2017.
En el memorial
AI-064-2017 de 9 de junio de 2017, suscrito por el Auditor Interno de la Junta
de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR), se nos consulta en relación con el alcance de
la incompatibilidad prevista en el penúltimo párrafo del artículo 18 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
Particularmente, se nos consulta si dicha incompatibilidad es aplicable en
relación con los miembros del Consejo de Administración de una Asociación
Cooperativa.
En este sentido, el
consultante explica que han surgido dudas en relación con nuestro dictamen
C-80-2017 de 17 de abril de 2017 en el cual se ha incluido la conclusión de que
existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de una Junta
Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de
Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la
Junta Directiva ese ente público.
Luego la duda
concreta estriba en que el órgano de gobierno de las Asociaciones Cooperativas
no denomina Junta Directiva, sino Consejo de Administración, por lo que, en
criterio del consultante, esto genera dudas de si la prohibición del artículo
18 es aplicable en relación con dichos Consejos de Administración.
La consulta se
plantea al amparo de lo previsto en la última parte del artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General, disposición que permite a los auditores
formular consultas en forma directa.
Con el objeto de
atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes
extremos: a. En relación con la incompatibilidad prevista en el artículo 18 de
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
b. En orden con la aplicación del artículo 18 en relación con los Consejos de
Administración de las Cooperativas.
A.
EN RELACION CON LA INCOMPATIBILIDAD PREVISTA
EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
EN LA FUNCIÓN PÚBLICA
El penúltimo párrafo del
artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, ha establecido, entre otras,
una incompatibilidad que impide a una persona que ocupe cargos
directivos en una institución pública, a ostentar, simultáneamente, puestos en
Juntas Directivas de entidades privadas, con fines de lucro o sin ellos, que
reciban recursos económicos del Estado. Se transcribe la norma de interés:
Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de
la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del
Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el
contralor y el subcontralor generales de la
República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador
general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general
de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de
junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los
directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores
y subauditores internos de la Administración Pública
y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar
simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar
registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni
tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra
persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a
empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan
con ella.
La prohibición de
ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal
también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o
sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.
Los funcionarios
indicados contarán con un plazo de treinta días(*) hábiles para acreditar, ante
la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la
debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado
una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual
Luego,
debe indicarse que por dictamen C-80-2017 de 17 de abril de 2017 se ha señalado
que, por virtud expresa del numeral 18.h de la Ley N.° 9356 de 24 de mayo de 2016, Ley Orgánica
de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, el numeral 18 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es de
aplicación a la Junta Directiva de la Junta Desarrollo de la Zona Sur.
De
seguido, el mismo dictamen C-80-2017 que, por consiguiente, existe una
incompatibilidad entre ser representante o miembro de Junta Directiva de una
entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional
de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese
ente público. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-80-2017:
Del otro
lado, importa destacar que el inciso h) del mismo artículo 18 establece que el
numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública es de aplicación a la Junta Directiva de la Junta Desarrollo de
la Zona Sur.
En este sentido, es indispensable apuntar
que el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, establece que existe una incompatibilidad entre ser,
simultáneamente, miembro de una Junta Directiva de una institución pública y
ser el representante – o miembro de su Junta Directiva – de una entidad privada
que reciba recursos del Estado. Se transcribe el numeral 18 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.
Artículo
18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes,
diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo
de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor
generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes,
el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el
regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores,
los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y
subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de
proveeduría, los auditores y subauditores internos de
la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes
municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas;
tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de
empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario,
personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas
presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza
de su actividad comercial, compitan con ella.
La
prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la
representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada,
con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.
Los
funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días(*) hábiles para
acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo
respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo
podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro
período igual.
Sobre el alcance del numeral 18 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es
pertinente citar el dictamen C-368-2004 de 6 de diciembre de 2004 – criterio
reiterado en el dictamen C-451-2007 de 17 de diciembre de 2007-:
Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422
establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un
órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos
en su junta directiva, ni figurar registramente como
representante y apoderado, ni participar en su capital accionario,
personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:
a. Presten servicios a instituciones o
a empresas públicas.
b.-Que por la naturaleza
de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.
c.- Reciben recursos económicos del Estado, en este
supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o
no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener
participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.
Así las cosas, es claro que, sin perjuicio
del impedimento previsto en el artículo 18.j de la Ley N.° 9356, existe una incompatibilidad entre ser
representante o miembro de Junta Directiva de una entidad que se haya
beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y,
simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público.
En todo caso, importa notar que esta última
incompatibilidad, sin embargo, puede
siempre levantarse siguiendo el trámite
previsto en el último párrafo del numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito el cual exige que, a tal efecto, la persona acredite
ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo directivo en
la entidad privada y la inscripción registral de su separación.
Finalmente, conviene advertir que, en todo
caso y sin perjuicio del régimen de impedimentos e incompatibilidades al que se
encuentran sujetos, los miembros de la Junta Directiva de la Junta de
Desarrollo de la Zona Sur, se encuentran también siempre sometidos al deber de
probidad del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito y al régimen de abstenciones y recusaciones del título II del Libro II
de la Ley General de la Administración Pública.
Así las cosas, y en orden a evacuar la duda del consultante, es
necesario acotar que cuando el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece una incompatibilidad
entre ocupar un cargo directivo en una institución pública y ser miembro de una
Junta Directiva de una entidad privada que recibe fondos públicos, es claro que
la Ley está utilizando el término “Junta Directiva” en un sentido genérico,
pues es de suyo que la finalidad de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y particularmente de su
artículo 18, no es regular ni establecer
el marco normativo que se aplica a las diversas formas de personas jurídicas
privadas que existan en nuestro ordenamiento – pues dicha materia es extraña
incluso a la finalidad del instrumento legal en comentario -, sino que la
finalidad de dicha norma ha sido
establecer una incompatibilidad que prevenga eventuales conflictos de
interés entre el interés público y diversos intereses particulares o privados.
En este sentido, es
acertado advertir que el artículo 10 del
Código Civil prescribe que las palabras y términos que utiliza la Ley, deban
ser interpretados conforme su sentido propio y dentro
de su respectivo contexto.
En
consecuencia, es claro que cuando la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito utiliza el concepto de “Junta Directiva” para
establecer una incompatibilidad previsora de eventuales conflictos de interés,
dicho término debe ser entendido en su sentido propio dentro del contexto de
dicha Ley. Es decir que el concepto de “Junta Directiva” en el marco de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito debe ser comprendido en el
sentido de que se trata, en general, de los órganos de gobierno colegiado que
presiden las distintas personas jurídicas privadas, verbigracia, las Sociedades
Anónimas y Asociaciones Civiles, entre otras.
En
todo caso, valga indicar que esta forma de interpretar el artículo 18 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento en la Función Pública, sería, del
todo, consistente con el canon previsto en el artículo 10 de la Ley General de
la Administración Pública, el cual establece que las normas administrativas
deban ser interpretadas en la forma que mejor garantice la realización del fin
público a que se dirige.
En
efecto, es notorio que no solo su sentido propio y su contexto exigen que le
demos un alcance genérico al concepto “Junta Directiva” del artículo 18.Esto en
el tanto, la propia finalidad de la
norma, sea evitar posibles conflictos de intereses, también nos requiere
utilizar un concepto genérico de Junta Directiva para garantizar que dicha
incompatibilidad sea útil al fin público.
B.
EN ORDEN CON LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 18 EN
RELACIÓN CON LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS COOPERATIVAS.
De
forma consecuente con lo explicado hasta este momento, es necesario, entonces,
señalar que la incompatibilidad en comentario, y que se prevista en el numeral 18 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es aplicable en
relación con los Consejos de Administración de las Asociaciones Cooperativas.
En
este sentido, baste apuntar que, conforme los numerales 36 y 46 de la Ley de
Asociaciones Cooperativas, este tipo de asociaciones son gobernadas por un
Consejo Administración al cual le corresponde
la dirección superior y administración
de las operaciones y actividades de la respectiva cooperativa.
Luego
es claro que el concepto genérico de Junta Directiva – que utiliza el artículo
18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito – comprende y
abarca a los Consejos de Administración de las Asociaciones Cooperativas.
En
consecuencia, es evidente que existiría
una incompatibilidad entre ser representante o miembro de un Consejo de
Administración de una asociación
cooperativas que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo
Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta
Directiva de ese ente público
C.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto
se concluye que:
- Que el
concepto de “Junta Directiva” en el marco de la incompatibilidad prevista en el
artículo 18 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito debe ser comprendido en un sentido genérico, entendiendo, entonces, de
que se trata, en general, de los órganos de gobierno colegiado que presiden las
distintas personas jurídicas privadas, sean estas con fines de lucro o no.
- Que el concepto genérico de Junta Directiva –
que utiliza el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito – comprende y abarca a los Consejos de Administración de las
Asociaciones Cooperativas, los cuales, conforme los numerales 36 y 46 de la Ley
de Asociaciones Cooperativas son los órganos de gobierno y dirección superior
de ese tipo de personas jurídicas.
- Que existiría, por consecuencia, una incompatibilidad entre ser representante
o miembro de un Consejo de Administración
de una asociación cooperativas que se haya beneficiado con recursos de
la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser
integrante de la Junta Directiva de ese ente público.
Atento se suscribe;
Jorge Andrés Oviedo Alvarez
Procurador
Adjunto
C-153-2017
JUNTA DIRECTIVA. ÓRGANO DE GOBIERNO. ÓRGANO DE
DIRECCIÓN. INCOMPATIBILIDAD. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO.
Mediante el memorial AI-064-2017, desde el
JUDESUR, se nos consulta en relación con el alcance de la incompatibilidad
prevista en el penúltimo párrafo del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Particularmente, se nos consulta
si dicha incompatibilidad es aplicable en relación con los miembros del Consejo
de Administración de una Asociación Cooperativa.
Por dictamen
C-153-2017, Jorge Oviedo concluye:
-
Que el
concepto de “Junta Directiva” en el marco de la incompatibilidad prevista en el
artículo 18 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito debe ser comprendido en un sentido genérico, entendiendo, entonces, de
que se trata, en general, de los órganos de gobierno colegiado que presiden las
distintas personas jurídicas privadas, sean estas con fines de lucro o no.
-
Que el concepto genérico de Junta Directiva –
que utiliza el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito – comprende y abarca a los Consejos de Administración de las
Asociaciones Cooperativas, los cuales, conforme los numerales 36 y 46 de la Ley
de Asociaciones Cooperativas son los órganos de gobierno y dirección superior
de ese tipo de personas jurídicas.
-
Que existiría, por consecuencia, una incompatibilidad entre ser representante
o miembro de un Consejo de Administración
de una asociación cooperativas que se haya beneficiado con recursos de
la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser
integrante de la Junta Directiva de ese ente público.