12 de junio, 2017

C-128-2017

                                                                                                                                                        

Sr. Pio Alejandro Coto Avendaño

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

Auditor Interno

 

Estimado Señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio  AI-005-2017 de 24 de mayo de 2017.

 

En el oficio AI-005-2017 de 24 de mayo de 2017 se nos consulta sobre diversos aspectos relacionados con la facultad de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas de celebrar contratos de transacción.

 

Particularmente, se consulta si el Presidente de la Junta Directiva de esa Comisión, es el órgano competente para suscribir los contratos de transacción que ese ente pueda celebrar. Luego, se requiere que se determine si es procedente que la Comisión suscriba contratos de transacción sin la supervisión, consulta u opinión previa de la Procuraduría General. De seguido, se consulta si es procedente que un Presidente de la Junta Directiva que carece de formación profesional pertinente, pueda suscribir un convenio de transacción. En el mismo sentido, se consulta sobre el procedimiento que debe seguirse para que una institución suscriba un contrato de transacción y para proteger al interés público.

 

De otro extremo, se nos pide indicar si para que un contrato de transacción sea válido se requiere que el mismo sea homologado por un Juez de la República y sobre las consecuencias de que dicha homologación sea meramente parcial. Finalmente, se consulta si es posible suscribir un contrato de transacción estando pendiente un proceso judicial.

 

La consulta se realiza al amparo del artículo 4, parte final, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la cual faculta a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con los elementos del acto que acuerde transar y  el órgano competente para transar, y b. Sobre la posibilidad de transar un asunto cuyo conocimiento está pendiente ante un Tribunal de la República.

 

 

A.                EN RELACION CON  LOS ELEMENTOS DEL ACTO QUE ACUERDE TRANSAR Y EL ORGANO COMPETENTE PARA TRANSAR.

 

            La Ley de Creación de la Comisión  Nacional de Asuntos Indígenas, N.° 5251 de 11 de julio de 1973, es omisa en cuanto a si dicha Comisión tiene la facultad de transar. No obstante lo anterior, conviene apuntar que, en virtud de lo dispuesto por los artículos 2 y 27 de la Ley General de la Administración Pública, dicha Comisión, en efecto, sí cuenta, indudablemente, con la facultad de transar.

 

            En este sentido, conviene advertir que el artículo 2.1 de la Ley General de la Administración Pública ha prescrito que, en ausencia de norma especial aplicable a los entes públicos menores creados por el Legislador,  las reglas, previstas en aquella Ley General y que regulan la actividad del Estado, sean también de aplicación para dichos entes. Por supuesto, siempre que las dichas normas de la Ley General no se refieran a potestades y atribuciones exclusivas de los órganos constitucionales del Estado Central, verbigracia las establecidas en el artículo 26 de dicha Ley en relación con el Presidente de la República.

 

            En consecuencia con lo anterior,  en nuestra jurisprudencia administrativa se ha reconocido que, en virtud de lo establecido en el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, los entes públicos menores se encuentran habilitados para transar siempre y cuando una Ley especial no establezca una regulación distinta. Al respecto, conviene citar el dictamen C-111-2001 de 16 de abril de 2001:

 

Y cabe advertir que, mediante interpretación, tanto de esta Procuraduría como de la Contraloría General, se ha considerado que tanto la Administración centralizada como la descentralizada, incluidas las corporaciones territoriales municipales, están autorizadas a acudir tanto al arbitraje como a la transacción (Al respecto, véanse los dictámenes C-225-88 de 11 de noviembre de 1988 de la Procuraduría General, y 2239 de 23 de febrero de 1996 de la Contraloría General).

 

            Ahora bien, en aplicación de la misma regla prevista en el artículo 27.3 es claro que, sin embargo, la facultad de transar le pertenece y corresponde al órgano superior jerárquico del respectivo ente menor. Sobre este punto, conviene citar otra vez el dictamen C-111-2001:

 

De manera general, la decisión de transar o conciliar, así como la de acudir a un arbitraje, debe ser tomada por el jerarca respectivo, aunque la implementación del acuerdo puede ser llevado a la práctica por un funcionario distinto del jerarca, como una delegación de funciones o bien utilizando la figura de la representación institucional. Pero en todo caso, la decisión de transar debe estar debidamente motivada.

 

            Así las cosas, es pacífico afirmar que la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, como ente público menor, tiene la facultad de transar. Asimismo, es claro que, entonces, corresponde a la Junta Directiva, como órgano superior jerárquico de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas por ministerio del artículo 12 de la Ley N.° 5251, ejercer la facultad  de transar.

 

            Al respecto, conviene hacer la precisión de que la Ley N.° 5251 ha previsto que la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas cuente tanto con una Junta Directiva como con un Director Ejecutivo, el cual puede ser, a su vez, miembro de aquel órgano colegiado. No obstante, es claro que corresponde a la Junta Directiva la condición órgano superior jerárquico pues, de acuerdo con el mismo artículo 12 recién citado, el nombramiento y funciones que deba ejecutar el Director Ejecutivo dependen de lo que acuerde la Junta Directiva. Así las cosas, se ha dicho en nuestra jurisprudencia administrativa, que entre la Junta y el Director Ejecutivo existe una relación de superioridad jerárquica a favor de aquella, por lo que dicho órgano colegiado retiene la condición órgano superior jerárquico. Al efecto, se transcribe la opinión jurídica OJ-90-1999 de 9 de agosto de 1999 – reiterado por OJ-40-2013 de 6 de agosto de 2013-:

 

Obsérvese entonces que a favor del Director Ejecutivo de CONAI opera una especie de desconcentración genérica, respecto de las competencias atribuidas a la Junta Directiva. Entre ambos órganos existe igual competencia en razón de la materia, con la particularidad de que la Junta Directiva conserva la superioridad de grado y es a quien corresponde delimitar las funciones de aquél. Siendo así las cosas, el superior jerárquico (en este caso, la Junta Directiva( puede avocar las funciones del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras regrese o sea nombrado un nuevo titular (Ley General de la Administración Pública, inciso e) del artículo 102).

           

            Debe insistirse, corresponde a la Junta Directiva, órgano colegido y superior jerárquico de la Comisión, ejercitar la facultad de transar.

 

  En todo caso, de forma adicional es importante denotar que la facultad de transar implica, para la administración, la necesidad de realizar, de previo, una valoración circunstanciada de la oportunidad y conveniencia para el interés público  de celebrar una particular transacción.

 

            En este orden de ideas, debe denotarse que por su naturaleza, y conforme el artículo 1367 del Código Civil, el presupuesto o motivo de la transacción es siempre la existencia de una situación jurídica indeterminada o incierta. (Ver al respecto, GONZALEZ PEREZ, JESUS. LA TRANSACCION EN EL PROYECTO DE LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA. En: Revista de Administración Pública. Madrid. Núm. 145. Enero-abril 1998)

 

            Luego, es claro que, como es usual con otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos,  la decisión de acordar o no un particular contrato de transacción, requiere que la administración pública evalúe de forma mensurada la pertinencia, utilidad y provecho para el interés público de celebrar tal negocio jurídico. (Sobre este tema, ver el dictamen C-273-2010 de 23 de diciembre de 2010 y C-388-2008 de 28 de octubre de 2008)

 

            Así las cosas, conviene apuntar que, por tesis de principio, los órganos colegiados, por naturaleza deliberativa, son los órganos idóneos, salvo que la Ley disponga otra cosa, para tomar decisiones administrativas que demanden sopesar aspectos de oportunidad, conveniencia o discrecionalidad. Transcribimos, en lo pertinente, el dictamen C-28-2010 de 25 de febrero de 2010:

 

 Efectivamente, es claro que, por su naturaleza deliberativa y representativa, el Concejo Municipal es el órgano idóneo y natural – salvo que la Ley disponga otra cosa - para tomar aquellas decisiones administrativas que demanden sopesar aspectos de índole discrecional o determinar conceptos jurídicos fundamentales, y que por su trascendencia puedan afectar el interés público o los derechos de los particulares.

 

            En consecuencia con lo anterior, es claro que la facultad de transar de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas corresponde a su Junta Directiva, no solo por ser el órgano superior jerárquico sino también por su naturaleza colegiada, la cual habilita la posibilidad de una mejor ponderación de la conveniencia para el interés público de transar o no en un determinado caso.

 

            Ahora bien, debe indicarse que en su versión original, el artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública,   había establecido, en un inciso d),  que para transar en asuntos de Derecho Público, la administración requería un acto de aprobación por parte de la Asamblea Legislativa. Igual preveía que en el caso de transar asuntos de Derecho Privado, la administración debía contar con el dictamen favorable de la Procuraduría General siempre que la estimación del asunto excediera los cien mil colones.

 

            No obstante, el artículo 64.p de la Ley Expropiaciones, N.° 7495 de 3 de mayo de 1995 derogó expresamente el inciso d) del artículo 27 de la Ley General, eliminando así tanto el requisito de la aprobación del Congreso como del dictamen favorable de la Procuraduría General.

 

            Ergo, es claro que actualmente, la administración no requiere para transar de un dictamen previo favorable de la Procuraduría General.

 

            Empero, se impone precisar que, no obstante lo anterior,  el acto a través del cual, la administración activa, incluyendo a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, acuerde transar debe ser un acto motivado.

 

            En este orden ideas, se impone advertir nuevamente que el motivo del acto administrativo que manifieste la voluntad de la administración de transar, tiene por presupuesto o motivo la existencia de una situación jurídica indeterminada o incierta.

 

            Luego, corresponde a la administración, conforme el numeral 133.2 de la Ley General de la Administración Pública, determinar y valorar si la existencia de una situación jurídica indeterminada o incierta – pendiente o no ante los Tribunales de Justicia -, es un motivo suficiente que justifique, desde el punto de vista de la razonabilidad y proporcionalidad, la celebración de un acuerdo de transacción. Por supuesto, la misma ponderación que la administración debe hacer para determinar si procede o no a celebrar una transacción, debe hacerla para determinar el contenido concreto de esa transacción.

 

            Ergo, es claro que el acto administrativo a través del cual, la administración resuelva transar, debe ser motivado  e, igual, conforme lo previsto en el numeral 132 de la Ley General de la Administración Pública, debe tener una relación de las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo que se consideraron para tal decisión.

 

            En todo caso, importa indicar que la motivación de tal acto puede, de acuerdo con el numeral 136.2, hacer relación de las propuestas, dictámenes de los órganos técnicos y resoluciones previas  que hayan determinado realmente la adopción del acto. Sobre la necesidad de motivar el acto que decida transar, es importante citar el dictamen C-318-2006 de 9 de agosto de 2006:

 

De manera general, la decisión de transar o conciliar, así como la de acudir a un arbitraje, debe ser tomada por el jerarca respectivo, aunque la implementación del acuerdo puede ser llevado a la práctica por un funcionario distinto del jerarca, como una delegación de funciones o bien utilizando la figura de la representación institucional. Pero en todo caso, la decisión de transar debe estar debidamente motivada

 

            Luego, es importante apuntar que, conforme el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, la decisión de transar debe ser conforme las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica y ajustarse a los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia, por lo que es oportuno que, de previo a que la administración resuelva transar o no, que se hagan llegar los dictámenes e informes técnicos pertinentes que puedan servir para motivar  el respectivo acto.

 

            No obstante lo anterior, es acertado precisar que la Ley no exige, a efectos de transar, el órgano competente deba contar con un determinada cualificación, verbigracia que sus miembros tengan un determinada formación profesional. Así las cosas, es claro que lo que la Ley pide es que el órgano competente para transar se encuentre debidamente investido y que, en el caso de los órganos colegiados, que se halle correctamente integrado. Doctrina de los artículos 53 y 129 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Luego, en el caso de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, es claro para que ésta pueda válidamente ejercer su facultad de transar, dicho colegio debe estar debidamente integrado conforme los requisitos previstos en los numerales 13 y 14 de la Ley N.° 5251.

 

            En todo caso, es necesario aclarar que una vez tomado el acuerdo de transar por parte de la Junta Directiva, y conforme el numeral 18.a de la Ley N.° 5251, corresponde, salvo que dicha tarea se delegue al Director Ejecutivo, al Presidente de ese órgano colegiado suscribir el contrato de transacción a nombre de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.

 

 

B.                SOBRE LA POSIBILIDAD DE TRANSAR UN ASUNTO CUYO CONOCIMIENTO ESTÁ PENDIENTE ANTE UN TRIBUNAL DE LA REPÚBLICA

 

            De otro extremo, es evidente que el numeral 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, habilita a las instituciones públicas, incluyendo la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, a transar, en sede administrativa, asuntos que no estén pendientes de resolución ante un Tribunal de la República. Igual, el mismo numeral 27.3 habilita, por aplicación del numeral 1367 del Código Civil, a que la administración transe asuntos pendientes ante los Tribunales de la República.

 

            Ahora bien, es conocido que cuando la administración transe un asunto que aún no hubiere llegado a conocimiento de un Tribunal de la República, dicha transacción no requiere homologación judicial.

 

            No obstante una situación distinta sucede si el asunto transado ya se encuentra pendiente de conocimiento ante una autoridad jurisdiccional.

 

            En este sentido, se impone advertir que el numeral 117 del Código Procesal Contencioso Administrativo, dispone, de forma análoga al artículo 219 del Código Procesal Civil, que la transacción de un asunto pendiente de resolución judicial, debe ser homologada por la autoridad jurisdiccional, la cual verificara que la transacción sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico:

 

ARTÍCULO 117.-

 

1) Las partes o sus representantes podrán proponer, en cualquier etapa del proceso, una transacción total o parcial.

 

2) La transacción será homologada por la autoridad judicial correspondiente, siempre que sea sustancialmente conforme al ordenamiento jurídico.

 

            Así las cosas, es obvio que si la autoridad judicial no homologa el acuerdo de transacción, éste carecería de la eficacia necesaria para dar por terminado el proceso judicial. Lo mismo sucedería en el supuesto de la homologación parcial respecto de los extremos no homologados, pues es claro que el proceso judicial debería, en principio, continuar con respecto dichos extremos.

 

            En todo caso, tome nota el consultante de que el interés público y el principio de legalidad constituyen, en términos generales, los dos parámetros que deben ser valorados por la administración en orden de decidir la oportunidad de transar un determinado asunto. Al respecto, conviene citar el dictamen C-32-2011 de 14 de febrero de 2011 el cual es aplicable en la materia:

 

 De manera que el interés público y el principio de legalidad – cuya observancia implica la conformidad con el ordenamiento jurídico – constituyen los dos parámetros que deben ser valorados por toda Administración pública tanto a la hora de decidir si se someten o no a cualquiera de estos mecanismos, como al momento de conducirse por las negociaciones para llegar a un eventual arreglo con la contraparte distinto a la sentencia, independientemente del rol procesal (como actor, demandado, actor civil, etc.) que asuma en un juicio determinado.

 

III.       LA OBSERVANCIA DEL INTERÉS PÚBLICO

 

Por lo que se refiere al deber de velar por el interés público, inmediatamente hay que advertir que dicho mandato en modo alguno se reduce al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Al igual que sucede con el principio de legalidad, que deriva directamente del artículo 11 de la Constitución Política y permea toda actuación de la Administración Pública y sus funcionarios en cada uno de los campos en que intervengan (sea de naturaleza penal, tributaria o asociada con la función pública), el interés público es el otro eje rector que sostiene al conjunto de la actividad estatal. 

 

Tal y como lo explica el jurista español Luciano Parejo, la entera actividad de la Administración Pública se justifica exclusivamente en el interés público, que al propio tiempo le marca sus límites:

 

“…todas las Administraciones públicas están vinculadas – para su garantía, fomento y realización – al interés general o público, lo que – en expresión abstracta – significa a los fines diversos y concretos de los cometidos y las tareas que en cada momento tenga encomendadas. Desde el punto de vista del Estado democrático y social, éste es cabalmente el sentido de la reserva por el pueblo de la soberanía: gracias a ella, la vinculación de la Administración a la Ley equivale primariamente a lo que el legislador define en cada caso y en cada momento, en el marco de la Constitución… como interés general o público, programando consecuentemente la actividad administrativa. En cualquier caso, incluso en ausencia de Ley específica aplicable, el interés general o público opera simultáneamente como justificación y límite de la actuación administrativa.”   

 

En efecto, la Administración pública interviene sobre la base de la concreción legislativa del interés público, que en nuestro medio lo vemos con el artículo 113 de la LGAP:

 

“Artículo 113.-

 

1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

 

2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto

 

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.” (El subrayado no es del original).

 

La norma anterior es además importante porque pone de manifiesto que el interés público constituye efectivamente un límite infranqueable a la actuación de todo funcionario público, idea que se ve reforzada recientemente por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422, del 6 de octubre del 2004), que dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  

 

Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado no es del original)

 

La norma anterior, expresión básica del principio democrático y materialización del deber ético de probidad, establece una serie de claves de gran utilidad para toda Administración a efectos de determinar si la opción de intentar una solución alterna al conflicto concreto que se le presente conviene al interés público que representa: ¿Se atiende mejor de esa forma las necesidades colectivas prioritarias? ¿Implicaría un uso más eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados? ¿Le asiste al particular con el que se tiene el conflicto la existencia de un derecho, un interés legítimo o al menos la duda razonable o apariencia de buen derecho de su pretensión? (Dictamen C-111-2001, ya citado). 

 

Esas son parte de las interrogantes que deberían pasar por la cabeza del funcionario o funcionarios responsables – que en el caso de las municipalidades serían los miembros del Concejo Municipal a través de una decisión debidamente motivada de conformidad con el numeral 13 inciso e) del Código Municipal (ver nuestros dictámenes C-111-2001 y C-382-2008, del 22 de Octubre del 2008) – aún cuando el ordenamiento jurídico contenga una habilitación genérica para someterse a alguno de estos mecanismos.

 

Pues debe también quedar claro desde ahora que esa habilitación general en modo alguno significa que la Administración está obligada a acudir a alguno de estos mecanismos alternativos para dirimir las controversias que se le presenten. Se trata ante todo de una facultad discrecional, que como tal, puede no ser usada cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen; por ejemplo, cuando se tiene la plena seguridad de que se está actuando con pleno derecho, por lo que resulta preferible que el asunto se ventile en vía judicial (dictamen C-094-2000 del 11 de mayo del 2000).

 

En suma, la Administración consultante deberá sopesar en cada caso concreto, bajo el prisma del interés público, acerca de la conveniencia, oportunidad o beneficio de intentar llegar a una solución mediante la implementación de alguno de esos instrumentos alternativos.

 

Recapitulando y siguiendo en este punto al citado autor PAREJO ALFONSO, conforme al orden constitucional costarricense, las distintas organizaciones integrantes de la Administración pública o ejercientes de potestades administrativas están estrictamente obligadas a servir (definir, proteger, perseguir y realizar) los intereses públicos determinados por los poderes públicos conforme a sus competencias: el constituyente, en la Constitución; el legislador, en la Ley; la propia Administración, en Reglamentos y demás normas de rango y eficacia reglamentarias; la Sala Constitucional, en la doctrina constitucional e incluso los Tribunales ordinarios, en la doctrina jurisprudencial. Éstos y no otros son los intereses públicos determinantes para las Administraciones públicas, por lo que “…puede decirse que el legislador y, en menor medida los restantes órganos estatales, tienen una prerrogativa de definición de dichos intereses; pues las formalizaciones normativas, complementadas por la doctrina jurisprudencial, valen como intereses públicos reales correctamente identificados (presunción, que sólo puede ser destruida mediante derogación o declaración de nulidad de la norma o modificación de la jurisprudencia). Y ello es así, en último término, porque el primer y más fundamental interés general en un Estado de Derecho consiste en la observancia del Derecho objetivo establecido, frente al cual ningún otro interés público puede prevalecer en circunstancias normales.” (El subrayado no es del original).

 

La cita anterior evidencia la simbiosis existente entre interés público y principio de legalidad o la estrecha interrelación entre ambos conceptos a los cuales se encuentra vinculada toda Administración Pública en su actividad diaria. Conviene, entonces, referirnos inmediatamente a cómo se manifiesta el principio de legalidad en el uso por el Estado o alguno de sus entes públicos menores de los mecanismos alternos de solución de conflictos.      

 

III.       LA VINCULACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

 

Acatar el principio de legalidad implica actuar conforme al ordenamiento jurídico y es el ordenamiento jurídico el que establece las materias sobre las que en principio la Administración pública carece de facultad para negociar. En los términos del citado dictamen  C-111-2001: “…la limitación va a estar definida por la imposibilidad de negociar en contra de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. De esta forma, no es posible que se concilie aspectos sobre los que hay norma expresa en contrario, incluidas las reglamentarias, por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.”

 

Aclaramos que, en principio, pues tal como lo indica la doctrina, no resulta fácil encontrar una fórmula general para delimitar las materias susceptibles de ser objeto de estos mecanismos de resolución de conflictos. Ciertamente el legislador ha desaprovechado la oportunidad para regular con precisión este punto limitándose a efectuar apoderamientos generales a favor del Estado y sus instituciones del tipo del artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, 18 de la Ley RAC, y más recientemente, 72 del CPCA, correspondiéndole en consecuencia al operador jurídico y, concretamente, al órgano superior jerárquico supremo de la entidad de que se trate, la labor de precisar a la luz de las leyes sectoriales y demás normas desperdigadas del ordenamiento administrativo patrio las materias que válidamente pueden someterse a este tipo de medios alternos.

 

Incluso, aún cuando de entrada se puede considerar que determinados temas o materias en términos generales resultan ajenos a los mecanismos RAC (verbigracia, manejo de fondos públicos o el dominio público) la propia legislación sectorial y la casuística introducen matices que dan pie para que en ciertos supuestos la Administración cuente con un margen de discrecionalidad para buscar la solución a un conflicto a través de alguno de esos instrumentos en lugar de esperar el resultado de la sentencia.

 

De ahí la importancia que cobran los límites a la discrecionalidad administrativa de que goza la Administración en este ámbito como parte del bloque de legalidad a la que está sujeta (artículos 15 a 17, 158.4 y 160 de la LGAP), relativos a las reglas unívocas de la ciencia, de la técnica y a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (ver en ese sentido de la Procuraduría, los pronunciamientos C-089-1999 del 10 de mayo de 1999, C-094-2000, del 11 de mayo y OJ-077-2000, del 20 de julio, ambos del 2000, y el C-111-2001, ya citado), entre los que se cuenta el principio constitucional de proporcionalidad y razonabilidad: 

 

 

“VII.-PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. Esta Sala, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que este principio constituye, incluso, un parámetro de constitucionalidad de los actos sujetos al derecho público (leyes, reglamentos y actos administrativos en general), razón por la cual, se ha preocupado de su análisis y desarrollo. En el Voto No. 732-01 de las 12:24 hrs. del 26 de enero de 2001, este Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

 

“(…) V.-DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo"(substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (…).”

 

Siguiendo la doctrina alemana, esta Sala Constitucional ha considerado que los componentes básicos de la proporcionalidad lo son la legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Así, en el Voto No. 3933-98 de las 09:50 hrs. del 12 de junio de 1998, indicó lo siguiente:

 

“(…) La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido.

 

La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona.

 

La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, es decir, no le sea "inexigible" al individuo.(…).”

 

En el Voto No. 8858-98 de las 16:33 hrs. del 15 de diciembre de 1998, este Tribunal volvió a mencionar los componentes referidos, al indicar lo siguiente:

 

“(…) Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida.

 

La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (…).”

 

(…)

 

Conviene indicar que el principio de razonabilidad y proporcionalidad cumple un rol de primer orden en el Derecho Administrativo, al proyectarse en diversos ámbitos. Así, es de vital importancia como límite al ejercicio de la discrecionalidad administrativa, al establecer la Ley General de la Administración Pública que no podrán dictarse actos administrativos discrecionales contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículos 16, párrafo 1°, 158, párrafo 4° y 160). En materia de los elementos constitutivos de índole material objetivo (motivo, contenido y fin), debe existir una relación de proporcionalidad entre los mismos, así para una falta disciplinaria específica de un funcionario –motivo- debe existir una sanción proporcionada –amonestación verbal o escrita, suspensión o destitución-, en tal sentido el artículo 132, párrafo 2°, de la Ley General de la Administración Pública establece que el contenido “Deberá ser (…) proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados” (…)”

 

Aplicando las consideraciones anteriores, hechas por la Sala Constitucional en su voto n.°2008-001571 de las 14:53 horas del 30 de enero del 2008, al tema bajo estudio, tenemos que la legitimidad de aplicar un mecanismo RAC a un determinado conflicto refiere a que el objetivo pretendido con dicha negociación no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida empleada debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo (incluida la propia sentencia del juez que pone fin al conflicto luego de un proceso judicial común), debe la autoridad administrativa competente elegir aquella que afecte lo menos posible los intereses públicos en juego. La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la medida sea apta y necesaria, lo acordado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido de llegar a una solución del conflicto que sea lo más beneficiosa para el interés público que representa la Administración.

 

De manera que el juicio o test de razonabilidad anterior ayudaría a garantizar la razonabilidad y la proporcionalidad de lo negociado. 

 

Ahora bien, inmediatamente, debemos hacer una segunda aclaración en el sentido de que con este dictamen no pretendemos dotar a la municipalidad consultante, ni al resto de la Administración Pública, de la pomada canaria que le permita discernir con exactitud matemática cuando deben acudir a los mecanismos RAC ante un eventual conflicto que se les presenten con los particulares.

 

Como facultad discrecional que es y según se explicó líneas atrás, el uso de estas vías alternativas no se encuentra precisado con detalle por el legislador, con lo cual, la conveniencia u oportunidad en su empleo dependerá de las circunstancias particulares de cada caso o conflicto que se le presente a la Administración.

 

Por lo que el objetivo de este dictamen es brindar una serie de lineamientos o pautas que contribuyan a orientar la labor de la Administración activa en su decisión de acudir o no a alguno de los instrumentos RAC, explicitando, de un lado, los límites ya explicados con los que se topa cualquier ente público en tal valoración y de otro, enumerando determinadas materias relacionadas con el quehacer diario de la Administración que se muestran particularmente sensibles a dichos instrumentos, debido a que conectan inmediatamente con la idea de que aquélla carece de una facultad de disposición sobre su contenido.

 

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que:

 

-    Que corresponde a la Junta Directiva, como órgano superior jerárquico de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas por ministerio del artículo 12 de la Ley N.° 5251 en relación con los numerales 2 y 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, ejercer la facultad  de transar.

-    Que una vez tomado el acuerdo de transar por parte de la Junta Directiva, y conforme el numeral 18.a de la Ley N.° 5251, corresponde, salvo que dicha tarea se delegue al Director Ejecutivo, al Presidente de ese órgano colegiado suscribir el contrato de transacción a nombre de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.

-    Que  por virtud del artículo 64.p de la Ley Expropiaciones, N.° 7495 de 3 de mayo de 1995, el  cual  derogó expresamente el inciso d) del artículo 27 de la Ley General, actualmente la administración, incluyendo la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas,  no requiere para transar de un dictamen previo favorable de la Procuraduría General.

-    Que  el acto administrativo a través del cual, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas resuelva transar, debe ser motivado.

-    Que para que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas pueda válidamente ejercer su facultad de transar, dicho colegio debe estar debidamente integrado conforme los requisitos previstos en los numerales 13 y 14 de la Ley N.° 5251.

-    Que cuando la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas transe un asunto que aún no hubiere llegado a conocimiento de un Tribunal de la República, dicha transacción no requiere homologación judicial.

-    Que si el asunto transado constituye un asunto pendiente de resolución judicial,  el numeral 117 del Código Procesal Contencioso Administrativo, dispone, de forma análoga al artículo 219 del Código Procesal Civil, que dicha transacción deba ser homologada por la autoridad jurisdiccional, la cual verificara que la transacción sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico.

-    Que si la autoridad judicial no homologa un determinado acuerdo de transacción, éste carecería de la eficacia necesaria para dar por terminado el proceso judicial. Lo mismo sucedería en el supuesto de la homologación parcial respecto de los extremos no homologados, pues es claro que el proceso judicial debería, en principio, continuar con respecto dichos extremos.

-    Tome nota el consultante de que el interés público y el principio de legalidad constituyen, en términos generales, los dos parámetros que deben ser valorados por la administración en orden de decidir la oportunidad de transar un determinado asunto.

 

 

Atento se suscribe;

 

 

 

          Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            

          Procurador Adjunto  

 

 

 

 

 

C-128-2017

                                                                        

SUBSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN. ÓRGANO COMPETENTE PARA TRANSAR. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL. NO REQUIERE DICTAMEN PREVIO FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL. COMISIÓN NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS.

 

Mediante el oficio AI-005-2017 de 24 de mayo de 2017, desde la Comisión Nacional del Asuntos Indígenas se nos consulta sobre si el Presidente de la Junta Directiva de esa Comisión, es el órgano competente para suscribir los contratos de transacción que ese ente pueda celebrar. Luego, se requiere que se determine si es procedente que la Comisión suscriba contratos de transacción sin la supervisión, consulta u opinión previa de la Procuraduría General. De seguido, se consulta si es procedente que un Presidente de la Junta Directiva que carece de formación profesional pertinente, pueda suscribir un convenio de transacción. En el mismo sentido, se consulta sobre el procedimiento que debe seguirse para que una institución suscriba un contrato de transacción y para proteger al interés público.

 

De otro extremo, se nos pide indicar si para que un contrato de transacción sea válido se requiere que el mismo sea homologado por un Juez de la República y sobre las consecuencias de que dicha homologación sea meramente parcial. Finalmente, se consulta si es posible suscribir un contrato de transacción estando pendiente un proceso judicial.

 

Mediante dictamen C-128-2017 del 16 de mayo de 2017, Jorge Oviedo Álvarez concluye:

 

-           Que corresponde a la Junta Directiva, como órgano superior jerárquico de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas por ministerio del artículo 12 de la Ley N.° 5251 en relación con los numerales 2 y 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, ejercer la facultad  de transar.

-           Que una vez tomado el acuerdo de transar por parte de la Junta Directiva, y conforme el numeral 18.a de la Ley N.° 5251, corresponde, salvo que dicha tarea se delegue al Director Ejecutivo, al Presidente de ese órgano colegiado suscribir el contrato de transacción a nombre de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.

-           Que  por virtud del artículo 64.p de la Ley Expropiaciones, N.° 7495 de 3 de mayo de 1995, el  cual  derogó expresamente el inciso d) del artículo 27 de la Ley General, actualmente la administración, incluyendo la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas,  no requiere para transar de un dictamen previo favorable de la Procuraduría General.

- Que  el acto administrativo a través del cual, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas resuelva transar, debe ser motivado.