Opinión Jurídica : 133 - del 09/11/2017

9 de noviembre de 2017

OJ-133-2017

Señora

Hannia Durán Barquero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y

Recursos Naturales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio No. AGRO-124-2017 de 6 de setiembre de 2017, donde solicita nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley especial para autorizar el aprovechamiento de árboles caídos como consecuencia de los eventos asociados al paso del Huracán Otto, ubicados en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte y en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Maquenque y otras áreas del Patrimonio Natural del Estado”, expediente legislativo No. 20.433.

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto, se pretende que los propietarios, poseedores y ocupantes que se ubican dentro de los Refugios de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte y Maquenque, así como otras áreas del Patrimonio Natural del Estado, puedan aprovechar los árboles que cayeron con motivo del paso del Huracán Otto. Lo anterior por cuanto el Decreto No. 40099-MINAE que establece condiciones habilitantes para el aprovechamiento de árboles caídos por ese mismo motivo no se aplica a las áreas del Patrimonio Natural del Estado, donde se solo se permiten labores de investigación, capacitación y ecoturismo.

Sobre la franja inalienable de dos kilómetros de ancho contigua a la frontera con la República de Nicaragua, actualmente bajo el régimen de Refugio Nacional de Vida Silvestre, hemos dicho con anterioridad:

“I.- DEMANIALIDAD DE LA FRANJA FRONTERIZA NORTE

a) Antecedentes normativos

Las zonas fronterizas en nuestro país gozan desde el siglo anterior de protección jurídica diferenciada, especialmente en lo que respecta a impedir que los particulares puedan apropiarse de ellas.

El caso del territorio nacional fronterizo con Nicaragua es claro en tal sentido, como lo vemos con el Decreto legislativo No. 21 de 22 de junio de 1888, que declara indenunciable un amplio sector del límite norte de nuestro país:

“Artículo 1. Desde la publicación de esta ley son inadmisibles las denuncias de terrenos baldíos que se hallen situados al Norte de una línea que partiendo de la boca del Río Tortuga ó Tortuguero en el Atlántico y pasando por la confluencia del Río Sucio en el Sarapiquí, por el río Peñas Blancas en el San Carlos y por el volcán de Miravalles, termine en el Cabo Elena en la bahía de Murciélago.” (el destacado es nuestro).

Tal medida, decretada a iniciativa del Secretario de Estado en el Despacho de Hacienda, respondió a la necesidad de, ante la agitación existente por la posible construcción de un proyecto de canal interoceánico, prevenir denuncios imaginarios por especulación de nacionales y extranjeros para monopolizar extensas porciones de terrenos con perjuicio de la riqueza pública, y el impedimento para que el Estado pudiera disponer con absoluta libertad de la extensión de tierra indispensable para las obras del indicado canal y para las concesiones que quisiera hacer

Posteriormente, con la Ley No. 149 de 16 de agosto de 1929, que reforma el inciso 5° del artículo 510 del Código Fiscal (Ley No. 8 de 31 de octubre de 1885), se reafirma el carácter de bien de dominio público de la zona fronteriza norte, fijándose también una franja bastante significativa de territorio: ocho kilómetros a lo largo de la frontera con Nicaragua.

Tal reforma se consideró necesaria “para fines fiscales, de seguridad nacional, y de progreso de aquella región” (Informe rendido por la Comisión de Hacienda el 25 de junio de 1928. Archivo Nacional, serie Congreso, signatura 15499); así como, para protección del patrimonio natural, como puede leerse en la exposición de motivos de dicho proyecto:

“Con mayor razón y a título patriótico debemos evitar que esas tierras sean constituidas en latifundios ó reservas de poderosos sindicatos extranjeros que tienen mirada certera sobre las posiciones estratégicas de nuestro territorio o sobre las más fecundas y valiosas, por sus aguas, maderas o tesoros naturales. - Que sea el Estado el único dueño de tales porciones por lo menos mientras se solucionan problemas que tendrían influencia decisiva en el porvenir de Costa Rica.” (Archivo Nacional, serie Congreso, signatura 15499).

Este mismo énfasis sobre la riqueza natural de la zona lo encontramos también en la exposición de motivos del proyecto de la Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926, modificación previa al artículo 510 del Código Fiscal:

“Que algunas de las viejas naciones de Europa derrocharan el patrimonio territorial del Estado, no debe servir de excusa para que procedan en igual forma pueblos nuevos como el nuestro que ha tenido la oportunidad de aprovechar las lecciones de la Historia de otros países.

No hace muchos años el Gobierno Francés se veía obligado a pensar en una erogación de diez millones de francos para rescatar los bosques de Rouen, y casi por la misma época Mr. Taft daba el grito de alarma a sus conciudadanos previniéndoles contra el peligro de alienar los bosques, minas y saltos de agua nacionales”. (Archivo Nacional, serie Congreso, signatura 14381).

Esta reforma legal de 1926 había fijado la faja demanial fronteriza norte en doscientos metros, siendo rápidamente sustituida por la ya enunciada de 1929 de ocho kilómetros, ante la inconveniencia nacional que tan estrecha franja significaba:

“Sea que nuestro Gobierno al entablar negociaciones, se vea en el caso de ceder una faja a la orilla del proyectado canal, sea que la necesite para fines fiscales o de seguridad, o bien que la transformación que impone la construcción de esa vía interoceánica centuplique el valor de las tierras baldías, que allí existen y puedan ser acaparadas por medio de los denuncios o de títulos supletorios más o menos discutibles, es lo cierto que debemos legislar prontamente sobre este punto, modificando la ley emitida en 1926 a todas luces deficiente, ya que la reserva impuesta no es la de la línea de 1888 a que aludí antes, ni siquiera igual a la de la frontera de Panamá, que se justifica por la incertidumbre de la línea divisoria a su definitivo amojonamiento, sino una faja de doscientos metros.” (Exposición de motivos de la Ley No. 149 de 11 de agosto de 1929. Archivo Nacional, serie Congreso, signatura 15499).

Finalmente, tenemos la Ley de Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939, que ratifica nuevamente el carácter inalienable, aunque reduce el ancho de la franja fronteriza:

“Son asimismo inalienables los terrenos comprendidos en una zona de dos kilómetros de ancho, a lo largo de la frontera con Nicaragua y con Panamá.” (Artículo 10).

b) Régimen actual

Aún hoy en día, nuestras zonas fronterizas siguen siendo consideradas indispensables para el país, no sólo por razones de defensa de la soberanía costarricense, ante la importancia que tiene reservarlas como zonas estratégicas para seguridad de la Nación, sino también por su relevancia desde el punto de vista de la protección del patrimonio natural del Estado. Por ello, las encontramos protegidas bajo el régimen de dominio público, con el mismo ancho de dos kilómetros, como lo podemos constatar en la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961, artículo 7°, inciso f):

“Artículo 7.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo a razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes:

(...)

f) Los comprendidos en una zona de 2000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá; ...” (el destacado es nuestro)

Al tratarse de bienes demaniales, disfrutan de las características que le son propias:

“El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.” (Sala Constitucional, Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).

El derecho a un aprovechamiento, en los términos de esta jurisprudencia, fue posible durante mucho tiempo en las zonas fronterizas por virtud del convenio MAG-ITCO-ICT No. 51-A de 20 de marzo de 1972, que entró en vigencia el 10 de mayo de 1972, y que autorizaba al Instituto de Tierras y Colonización, hoy Instituto de Desarrollo Agrario, y al Instituto Costarricense de Turismo, previa consulta al Ministerio de Agricultura y Ganadería, para –dentro de los fines de sus leyes orgánicas- otorgar arrendamientos en esas áreas, para explotación agropecuaria y turística o de recreo, respectivamente. Según el dictamen No. C-156-91 de 25 de setiembre de 1991, dicho convenio fue dejado sin efecto implícitamente con la promulgación de la Ley Forestal No. 7174 de 28 de junio de 1990.

Actualmente, y sin perder de vista su carácter de dominio público, la situación jurídica de la zona limítrofe con Nicaragua es la de Refugio Nacional de Vida Silvestre, según Decreto No. 22962-MIRENEM de 15 de febrero de 1994, reformado por el Decreto No. 23248-MIRENEM de 20 de abril del mismo año:

“Artículo 1°. - Declárase Refugio Nacional de Vida Silvestre al corredor fronterizo conformado por los terrenos comprendidos en una zona de 2000 m de ancho a lo largo de la frontera con Nicaragua desde Punta Castilla en el Mar Caribe hasta Bahía Salinas en el Océano Pacífico, según se dispone en el Tratado Cañas-Jerez del 15 de abril de 1858 (...)” (la negrita no es del original).

Tal declaratoria obedeció a que la zona es un importante corredor biológico entre el Área de Conservación Tortuguero, los Humedales de Tamborcito y Maquenque, el Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro y la Reserva Forestal El Jardín. Además de lo anterior, en el acuerdo sobre Ares Protegidas Fronterizas suscrito por los Gobiernos de las Repúblicas de Costa Rica y Nicaragua el 15 de diciembre de 1990, se declara el Sistema Internacional de Áreas Protegidas para la Paz (SI-A-PAZ), en la región fronteriza, como el proyecto de conservación con más alta prioridad en ambos países (considerandos 3° y 4° del Decreto citado), debido a que “protegerá en forma absoluta la muestra más grande de bosque húmedo tropical que se encuentra en la Vertiente de Centro América” y a que “el área cuenta con una extraordinaria cantidad de diversidad de hábitats como son bosque húmedos y ribereños, ríos, lagunas y humedales, además, de una fauna de gran riqueza y diversidad, y de gran potencial para el ecoturismo” (puntos 7 y 8 del Acuerdo de cita).

Parte de los humedales que se indican, y que forman parte del Área de Conservación Tortuguero, ha sido incluida bajo la denominación “Humedal Caribe Noroeste” en la Lista de Humedales de Importancia Internacional el 20 de marzo de 1996, de la “Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de las aves acuáticas” (Ramsar, Irán, 1971), aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 7224 de 9 de abril de 1991; por lo que la franja fronteriza adquiere aún mayor relevancia, nacional e internacional, no sólo como corredor biológico, en los términos que se señalaron, sino también como parte de la zona de humedales y de amortiguamiento para éstos.

Volviendo al carácter demanial del corredor fronterizo norte, éste se ve doblemente reforzado con su declaratoria de refugio de vida silvestre, ya que mediante esta categoría de manejo ingresa al Patrimonio Natural del Estado (artículos 32 y 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995 y 13 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996), integrante asimismo del dominio público:

“Artículo 14.- Condición inembargable e inalienable del patrimonio natural

Los terrenos forestales y bosques que constituyen el patrimonio natural del Estado, detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el Registro Público, mediante la información posesoria y tanto la invasión como la ocupación de ellos será sancionada conforme a lo dispuesto en esta ley.”

Esta impronta demanial viene ya desde mucho atrás y la encontramos presente en la Ley Forestal anterior, No. 7174 de 28 de junio de 1990, ley vigente al momento en que se promulga el Decreto que declara al corredor fronterizo norte como refugio de vida silvestre:

“Artículo 32.- El patrimonio forestal del Estado está constituido por todos los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a las municipalidades, a las instituciones autónomas y los demás organismos de la Administración Públicas (...)”

“Artículo 33.- Los terrenos forestales y bosques que constituyen el patrimonio forestal del Estado, detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible. (...)”

Artículo 35.- Dentro del patrimonio forestal del Estado se constituirán:

(...)

ch) Refugios nacionales de vida silvestre: Estarán formados por aquellos bosques y terrenos cuyo uso principal sea la protección, la conservación, el incremento y el manejo de especies de la flora y la fauna silvestre.” (Dictamen No. C-066-98 de 13 de abril de 1998)

Por su lado, mediante Decreto No. 32405 de 23 de mayo de 2005 se crea el Refugio Nacional de Vida Silvestre Maquenque, con el fin de resguardar un área de gran interés científico, por cuanto:

“…presenta características especiales para la conservación de importantes especies de flora y fauna entre ellas: la Lapa verde (Ara Ambigua), Jaguar (Pantera onca), Almendro (Dypteryx panamensis), Manatí (Trichechus manatus), Gaspar (Atractosteus tropicus) y Pinillo (Podocarpus guatemalensis). La ubicación geográfica de esta zona resulta de gran importancia ya que esta área silvestre protegida estaría situada en el Corredor Biológico Binacional El Castillo-San Juan-La Selva, que es continuidad del Corredor Biológico Mesoamericano entre Nicaragua y Costa Rica y constituye el último bloque de cobertura forestal natural significativo que permita mantener la conectividad biológica entre ambos países, por lo que esta área conectaría hábitat claves y corredores de vida silvestre, lo que prevendría el aislamiento de especies y de ecosistemas nativos.” (Considerando sétimo del Decreto No. 32405).

Como se aclara en el artículo tercero de su Decreto de creación, este Refugio comprende dentro de sus límites otras áreas silvestres protegidas que habían sido creadas con anterioridad: la Reserva Forestal Cerro El Jardín (Decreto No. 22990-MIRENEM de 21 de febrero de 1994), la Reserva Forestal Cureña (23074-MIRENEM de 17 de marzo de 1994); el Humedal Laguna de Tamborcito (22965-MIRENEM de 15 de febrero de 1994) y el Humedal Palustrino Laguna Maquenque (Decreto No. 22964-MIRENEM de 15 de febrero de 1994); y excluye de su demarcatoria, según el numeral segundo, el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo.

Al igual que este último, el Refugio de Vida Silvestre Maquenque forma parte del Patrimonio Natural del Estado, y por lo tanto, es inalienable, imprescriptible y no susceptible de ser poseído por particulares; salvo que demuestren ser propietarios legítimos o poseedores con por lo menos diez años de posesión de forma previa a la afectación a dominio público, para lo que deberá tomarse como punto de partida la primera normativa afectante (Sala Constitucional, Voto No. 4587-97 de las 15 horas 45 minutos del 5 de agosto de 1997).

Para estos casos, estipula el párrafo tercero de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995:

“Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos.”

En otras palabras, de existir propietarios o poseedores legítimos dentro de los refugios de vida silvestre que aquí interesan, mientras no se les haya comprado o expropiado sus inmuebles, no encuentran limitadas sus actividades a las de capacitación, ecoturismo e investigación, que menciona el artículo 18 de la Ley Forestal para el Patrimonio Natural del Estado:

“Artículo 18.- Autorización de labores

En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

Sino que se encuentran sujetos al plan de ordenamiento ambiental respectivo “que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos”.

Complementariamente, el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley No. 7317 de 30 de octubre de 1992, señala que “en los refugios de propiedad estatal y mixtos solamente se permitirá realizar actividades definidas en el plan de manejo elaborado para el área protegida, previa presentación de las evaluaciones de impacto ambiental correspondientes”.

En el caso del proyecto de ley sometido a nuestra consideración, según su artículo tercero, los árboles caídos deben aserrarse en el lugar donde se encuentran y su extracción se realizará mediante tracción humana, animal o cualquier otra tecnología, “siempre y cuando se garantice un mínimo impacto ambiental”. El proyecto es omiso en indicar cómo se va realizar esta valoración y tampoco menciona si será requerido para los propietarios y poseedores legítimos (el tema de los ocupantes será tratado más adelante) un estudio de impacto ambiental. Remite simplemente a la redacción de un futuro reglamento donde se definirán los requisitos y trámites para el otorgamiento de la autorización administrativa. Esta deficiencia normativa podría conllevar una lesión el principio de no regresión en materia ambiental:

“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. (Sala Constitucional, Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre del 2014).

Otro tema que requeriría precisión lo encontramos en el artículo primero del proyecto, donde se señala que “la presente ley tiene por objeto autorizar de manera excepcional al Poder Ejecutivo, para que mediante los órganos competentes pueda otorgar a propietarios, poseedores u ocupantes, para el aprovechamiento de árboles caídos…”. La referencia a “órganos competentes” podría llevar a confusión al operador jurídico, en tanto el único competente como administrador del Patrimonio Natural del Estado es el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (artículos 13 de la Ley Forestal y 22 de la Ley de Biodiversidad), por lo que lo apropiado sería indicar que es este órgano desconcentrado del Ministerio de Ambiente y Energía el que tendría tal función para autorizar la corta.

Por su parte, también podría estarse infringiendo el artículo 50 constitucional, que tutela el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en cuanto la autorización para el aprovechamiento de árboles caídos no se circunscribe solo a los Refugios de Vida Silvestre Corredor Fronterizo y Maquenque, sino también a “otras áreas que conforman el Patrimonio Natural del Estado afectadas por la acción de dicho huracán” (artículo primero, párrafo segundo, del proyecto de ley). Nos parece que en este tipo de normas donde se establece un régimen particular de aprovechamiento del recurso forestal, aunque se trate de árboles caídos, no puede dejarse a la libre interpretación cuáles son las áreas del Patrimonio Natural del Estado que se van a ver incluidas en la normativa de excepción, más aún si se toma en cuenta que dicho huracán afectó tanto directa como indirectamente muchas zonas del país, por lo que la lista de áreas naturales podría ser de un número considerable. Siendo un tema tan sensible, el legislador debe ser preciso en cuanto a cuáles áreas del Patrimonio Natural van a verse afectadas con la normativa propuesta.

En un sentido similar se encuentra el artículo sexto del proyecto de ley en cuanto dispone que “el Poder Ejecutivo podrá aplicar las disposiciones de esta ley y sus reglamentos, de manera excepcional, cuando ocurran otros desastres naturales declarados como estado de emergencia nacional que afecten el Patrimonio Natural del Estado”. Debe tenerse en cuenta que en nuestro país, lamentablemente, las declaratorias de estado de emergencia son comunes y algunas hasta llegan a abarcar una gran cantidad de cantones, por lo que la aplicación, supuestamente excepcional que pretende el proyecto de la normativa particular, podría ser, más bien, muy recurrente lo que podría impactar de forma negativa nuestro régimen ambiental de dominio público.

Otro tema preocupante es que la propuesta de ley permite también a los ocupantes acceder a una autorización administrativa para el aprovechamiento de árboles caídos. No se debe olvidar que, de acuerdo al principio de autotutela administrativa, lo procedente con las personas que ocupan de forma ilegítima los terrenos del dominio público, en este caso, el Patrimonio Natural del Estado, es su desalojo inmediato y la destrucción de las obras que se hayan levantado sin permiso; por lo que permitir que aprovechen árboles caídos contradice el régimen jurídico imperante y tiende, por el contrario, a prolongar en el tiempo la ocupación ilegal de las áreas estatales. De hecho, en la misma exposición de motivos se afirma que la madera extraída puede ser usada para la reparación y/o construcción de casas, bodegas, cercas y corrales, lo que tiende a consolidar la ocupación ilegítima en el Patrimonio Natural del Estado.

Aunque este Órgano consultivo conoce de la existencia de la Ley No. 9373 de 28 de junio de 2016, “Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales”, por la que se suspende por el plazo de veinticuatro meses el desalojo de personas, demolición de obras, actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre, zona fronteriza y Patrimonio Natural del Estado (“salvo aquellas que sean ordenadas mediante resolución judicial o administrativa en firme, fundamentándose en la comisión de daño ambiental o cuando exista peligro o amenaza de daño al medio ambiente”, artículo primero), consideramos que este tipo de normativa atenta contra el principio constitucional de tutela efectiva de los bienes demaniales y su correlativa potestad reivindicatoria, y así lo hicimos ver al rendir nuestro informe ante la Sala Constitucional dentro del expediente No. 13-001598-0007-CO que es acción de inconstitucionalidad contra la Ley No. 9073 de 19 de setiembre de 2012 (antecesora de la Ley no. 9373):

“Siendo, entonces, que mediante la Ley No. 9073 impugnada se suspende el desalojo de personas y demolición de obras, acciones administrativas ambas que derivan del principio de autotutela administrativa que caracteriza a los bienes de dominio público, y que son necesarias para mantener su integridad, resguardándola de la invasión y ocupación ilegales de particulares, evidentemente se está menoscabando la aplicación práctica de dicho principio y poniendo en grave riesgo tales bienes; los que por tener características ambientales, redundan asimismo en violación a los derechos a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y de protección a las bellezas naturales (artículos 50 y 89 constitucionales).

En cuanto a la pretendida violación al principio de imprescriptibilidad de los bienes de dominio público que alega la parte accionante, su violación podría estarse dando de forma indirecta; ya que, si bien es cierto, la Ley No. 9073 no está permitiendo el apoderamiento de bienes demaniales para efectos de prescripción positiva y adquisición de la propiedad por particulares; resulta lógico que al no permitirse ningún desalojo o demolición en tales bienes, cualquier acción reivindicatoria estatal para recuperar aquellos que hubiesen sido indebidamente apropiados, terminaría frustrada, por cuanto, aunque declarado el derecho a su favor, no podría reintegrar a su patrimonio los bienes sustraídos de su administración, quedando los particulares ilegales igualmente en ocupación de los terrenos invadidos. Si no se permite el efecto deseado final de toda acción reivindicatoria, cual es la recuperación efectiva para el dueño del bien indebidamente apropiado, se está haciendo nugatoria la misma acción de reivindicación.”

De todas formas, llama la atención que uno de los fines para el uso de la madera caída sea la de reparación o construcción de casas, bodegas o cercas (exposición de motivos), cuando la misma Ley No. 9373 lo prohíbe:

“Artículo 4.- En ningún caso, la aplicación de esta ley favorecerá la constitución de derechos a favor de los ocupantes de las zonas objeto de la moratoria. Asimismo, los ocupantes no podrán realizar modificaciones en las obras, las actividades y los proyectos ubicados en las zonas objeto de la moratoria.”

Si el párrafo segundo del artículo 3° de la iniciativa legal “autoriza al Estado para que aproveche los árboles caídos en las áreas no ocupadas por terceros y se autoriza su donación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley” (a las juntas de educación y administrativas, asociaciones de desarrollo, comités cantonales de deporte, municipalidades de la región, así como ministerios y demás instituciones públicas que la requieran, para realizar obras de desarrollo y bienestar social en las comunidades de las zonas afectadas); bien podría disponerse lo mismo respecto de los árboles caídos de las áreas ocupadas ilegítimamente por terceros, en tanto los recursos forestales existentes en ellas pertenecen igualmente al Estado, y así se lograría un mayor beneficio comunitario, en lugar de uno particular. Bajo este supuesto, podría ser de interés y conveniencia mantener el proyecto de ley en este tópico para que se le permita al Sistema Nacional de Áreas de Conservación la extracción de árboles caídos dentro del Patrimonio Natural del Estado cuando ambientalmente sea viable y así lo determinen sus propios análisis técnicos; incluso sin necesidad de un estudio de impacto ambiental, por tratarse de la misma Administración de las Áreas Silvestres Protegidas la que la promueve.

Por último, consideramos que el proyecto de ley deja abierta una gran cantidad de tópicos regulatorios a la futura emisión de un reglamento que los venga a delimitar, lo que genera incerteza en cuanto a qué tan permisivo o limitante pueda llegar a ser dicho instrumento normativo sin que caiga en la ilegalidad. A manera de ejemplo, siendo que la ley no establece distinción alguna entre los árboles caídos a extraer, ¿podría el reglamento llegar a prohibir el aprovechamiento de algunos de ellos en condiciones particulares como los árboles caídos en las áreas de protección o que sirvan de madriguera o refugio para otras especies? En la actualidad, el Decreto No. 40477-MINAE de 1° de junio de 2017 estipula este tipo de excepciones para árboles caídos naturalmente en bosques privados:

“Artículo 8.- Disposiciones para el aprovechamiento de madera caída en bosque.

(…)

3. Bajo el principio precautorio, toda troza o fuste de árbol caído, que de forma evidente esté siendo utilizado como madriguera o refugio por aves o mamíferos silvestres no podrá ser contabilizado dentro del material a extraer y deberá permanecer en esa misma condición.

(…)

7. La madera caída dentro de las áreas de protección definidas por el artículo 33 de la Ley Forestal No. 7575, no podrá ser extraída salvo que por criterio técnico emitido por la AFE ante recomendación del Regente Forestal, se defina su extracción para evitar situaciones de riesgo que puedan ocasionar perjuicio a la vida humana. Se exceptúan los árboles que por su longitud parte del fuste cae en áreas de protección o sobre el cauce de un río, para lo cual se considerará la ubicación de la base del árbol. (…)”

CONCLUSIÓN

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 20.433 presenta eventuales problemas de constitucionalidad y de fondo; constituyendo su aprobación o no un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/hga