Dictamen : 225 - del 05/10/2017

05 de octubre, 2017

C-225-2017

 

Señor

Carlos Arias Poveda

Superintendente General de Valores

Superintendencia General de Valores

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. C01/0 de 7 de marzo del presente año, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, respecto del ejercicio de la potestad sancionatoria de esa Superintendencia sobre personas desinscritas o en proceso de desinscripción del Registro Nacional de Valores e Intermediarios. En concreto, se solicita de la Procuraduría.

 

“1. Definir el alcance de la potestad de esta Superintendencia para solicitar información a entidades inscritas (específicamente en cuanto al plazo de prescripción para requerimientos de información a entidades inscritas), así como a entidades desinscritas o en proceso de desinscripción del RNVI.

 

2. Establecer si SUGEVAL puede ejercer su potestad sancionatoria respecto de entidades desinscritas del RNVI o en proceso de desinscripción, esto por faltas o incumplimientos en contra de la normativa vigente ocurridos durante el período en que estuvieron inscritas.

 

3. Aclarar si el plazo de esa potestad sancionatoria se extiende a cuatro años, según dictámenes del año 2007 (120-2007, del 18 de abril y C-388-2001, del 6 de noviembre), o a cinco años posteriores a la fecha en que ocurrieron los hechos cuestionados, de conformidad con las recientes resoluciones de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (sentencia 517-F-S1-2012, de 9:35 hrs. de 3 de mayo de 2012”.

 

     Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de SUGEVAL, oficio C01/0 de 2 de febrero anterior. Considera dicha Asesoría que la potestad sancionatoria no es irrestricta en el tiempo respecto de faltas o incumplimientos ocurridos en el mercado de valores. En relación con las entidades reguladas, la Superintendencia ostenta en pleno su potestad de regulación, supervisión y fiscalización, tanto para efectos sancionatorios como para solicitar información. Respecto de una entidad en proceso de desinscripción del régimen formal de operación, puede disponerse la suspensión de dicho trámite a fin de determinar la verdad real de los hechos e imponer en su caso las medidas disciplinarias. En el caso de una entidad que se encuentra desinscrita, considera que pueden asumirse dos posiciones. La primera considerar extinta la potestad sancionatoria por el fenecimiento de la relación de sujeción especial. La segunda estima que las potestades de sanción y requerimiento de información se prolongan en el tiempo por el hecho de mantenerse vigente la personería jurídica de la entidad y, por ende, su obligación de responder por las actuaciones cometidas durante el plazo de inscripción en el Registro. Respecto de las sociedades desinscritas y disueltas, si se recibiera contra ellas una denuncia o se pretendiera investigar faltas contrarias a la normativa en materia de valores, en tanto no exista una multa firme y exigible que pueda ser cobrada en el proceso de liquidación, la potestad sancionatoria no podría ser ejercida en razón de la extinción de su personería jurídica, por la falta de capacidad para actuar en el procedimiento administrativo correspondiente.

 

     De esa forma, la Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre el ejercicio de las potestades de la Superintendencia General de Valores en orden a la solicitud de información y el ejercicio de la potestad sancionatoria y, en su caso, el plazo de prescripción para el ejercicio de esa potestad. En particular, se duda del ejercicio de esas potestades en relación con personas desinscritas, en proceso de desinscripción o incluso, disueltas. 

           

     La potestad de solicitar información es indispensable para que la Superintendencia pueda ejercer su potestad regulatoria sobre los sujetos fiscalizados y sobre los actos del mercado de valores o relacionados con estos. En especial, permite establecer si la operación en el mercado se conforma con las leyes, los reglamentos y las normas prudenciales propias del ordenamiento del mercado. En su caso, para imponer las sanciones en caso de faltas o incumplimientos a ese ordenamiento. Poder sancionatorio que se ejerce sobre actos, contratos, actuaciones ejercidas durante la operación en el mercado y que tiene como límite la prescripción de la potestad.

 

 

A-. LA POTESTAD DE SUGEVAL DE SOLICITAR INFORMACION

 

     Solicita Ud. que la Procuraduría defina el alcance de la potestad de la Superintendencia para solicitar información a entidades inscritas y a entidades desinscritas o en proceso de desinscripción del RNVI.

 

La Ley Reguladora del Mercado de Valores impone a los agentes intervinientes en el mercado de valores obligaciones relativas al suministro de información: información destinada al inversionista, a efecto de mantener la confianza del público. Información relevante para el público en general sobre la situación del mercado y sobre los sujetos fiscalizados. Información para la Superintendencia General de Valores, la cual es base para el ejercicio de las funciones que a esta le otorga la Ley.

 

Una amplia y clara información y la difusión de esa información aseguran la transparencia en las operaciones del mercado, que se postula esencial para lograr la confianza en este. El inversionista y el público deben conocer el significado, contenido, alcance de las operaciones que realiza, así como del estado de la entidad fiscalizada, a efecto de que adopte racionalmente sus decisiones. La transparencia se postula como la base de la eficiencia del funcionamiento del mercado de valores pero también del sistema financiero.

 

La importancia que la Ley atribuye al suministro de información es evidente. Está en la base de la creación de la Superintendencia General de Valores. El artículo 3 de la Ley que la crea le atribuye expresamente el velar por la “transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de los precios en ellos, la protección de los inversionistas y la difusión de la información necesaria para asegurar la consecución de estos fines”. Luego, el artículo 8 dispone en lo que interesa:

“Artículo 8.- Atribuciones del Superintendente

Al Superintendente le corresponderán las siguientes atribuciones:

(…).

l) Exigir, a los sujetos fiscalizados, toda la información razonablemente necesaria, en las condiciones y periodicidad que determine, por reglamento el Consejo Nacional, para cumplir adecuadamente con sus funciones supervisoras del mercado de valores. Para ello, sin previo aviso podrá ordenar visitas de auditoría a los sujetos fiscalizados. La Superintendencia podrá realizar visitas de auditoría a los emisores, con el fin de aclarar la información de las auditorías. Sin embargo, cuando el emisor coloque valores en ventanilla, la Superintendencia podrá inspeccionar los registros de las colocaciones de los emisores y dictar normas sobre la manera de llevarlos.

m) Exigir, a los sujetos fiscalizados, información sobre las participaciones accionarias de sus socios, miembros de la junta directiva y empleados, hasta la identificación de las personas físicas titulares de estas participaciones y hacerla pública a partir del porcentaje que disponga reglamentariamente el Consejo Nacional.

n) Exigir mediante resolución motivada, a los sujetos fiscalizados, sus socios, directores, funcionarios y asesores, información relativa a las inversiones que, directa o indirectamente, realicen en valores de otras entidades que se relacionan con los mercados de valores, en cuanto se necesite para ejercer sus funciones supervisoras y proteger a los inversionistas de los conflictos de interés que puedan surgir entre los participantes en el mercado de valores.

ñ) Exigir, a los sujetos fiscalizados, el suministro de la información necesaria al público inversionista para cumplir con los fines de esta ley.

o) Suministrar al público la más amplia información sobre los sujetos fiscalizados y la situación del mercado de valores, salvo la relativa a las operaciones individuales de los sujetos fiscalizados, que no sea relevante para el público inversionista, según lo determine el Consejo Nacional mediante reglamento”.

     La potestad de la Superintendencia consagrada en ese numeral es muy amplia. Interesa recalcar que es de alcance imperativo. El legislador utilizó el verbo “exigir”, pero, además, la potestad de la Superintendencia es susceptible de ser ejercida no solo sobre el conjunto de sujetos fiscalizados sino también respecto de otras personas en tanto estén relacionadas con esos sujetos fiscalizados. La necesidad de mantener el mercado libre de conflictos de intereses y de que no haya situaciones que pongan en riesgo los intereses de los inversionistas, determina que la Superintendencia pueda exigir información sobre las participaciones accionarias de sus socios, directores e incluso empleados de los sujetos fiscalizados, identificando a las personas físicas titulares de estas participaciones y pudiendo suministrar esos datos al público.

     El deber de informar no deriva solo de esas disposiciones generales. A la par de esa potestad de exigir información al conjunto de entidades fiscalizadas, la Ley impone obligaciones específicas en torno a la información a cargo de sujetos fiscalizados específicos. Así, por ejemplo:

·         Respecto de las bolsas de valores:

el artículo 33 de la Ley 7732 les impone que rindan a la Superintendencia informe mensual sobre la composición de sus inversiones, con el grado de detalle que decida la Superintendencia. Esta podrá imponer límites a dichas inversiones a fin de prevenir posibles conflictos de interés.

·         En cuanto a los puestos de bolsa, el artículo 58 les impone:

Proporcionar, tanto a la Superintendencia como a la respectiva bolsa de valores, toda la información estadística, financiera, contable, legal o de cualquier otra naturaleza, que se les solicite en cualquier momento y bajo los términos y las condiciones que les indique.

En consonancia con lo anterior, los puestos de bolsa deben dar acceso a la Superintendencia y en su caso a la respectiva bolsa de valores, a la documentación de todas sus operaciones y actividades, así como a la contabilidad, los inventarios, los arqueos, las prioridades de las órdenes de inversión de sus clientes y demás comprobaciones, contables o no, que se estimen convenientes.

Están obligados a mantener permanentemente a disposición de la Superintendencia y del público su composición accionaria y la de sus socios, cuando estos sean personas jurídicas.

     El proporcionar esta información es importante en razón del régimen de responsabilidad de los puestos de bolsa en operaciones por cuenta ajena. De allí la reiteración del deber de informar que establecen los numerales 59 in fine y 60 sobre negocios concretos o bien, sobre la información que la SUGEVAL les requiera.

·         Para las sociedades administradoras de fondos de inversión, SAFI, se dispone:

“ARTÍCULO 69.- Suministro obligatorio de información

Las sociedades administradoras estarán obligadas a suministrar información oportuna y veraz sobre su situación y la de los fondos que administran, de acuerdo con lo que dicte la Superintendencia. De igual forma, los inversionistas tendrán derecho a que se les suministre toda la información necesaria para tomar decisiones”.

     La violación a ese deber de suministrar información constituye para las SAFI una infracción grave, artículo 159, inciso 17 sancionada con base en el numeral 160, inciso 5.

·         Respecto de los emisores:

La obligación de los emisores de suministrar una determinada información puede ser establecida por la Superintendencia. Así,

“ARTÍCULO 105.- Información al público

Los emisores de valores deberán informar al público, en el menor plazo posible según lo establezca, vía reglamento, la Superintendencia, de la existencia de factores, hechos o decisiones que puedan influir, de modo sensible, en el precio de sus valores. Cuando consideren que la información no debe hacerse pública por afectar intereses legítimos, informarán a la Superintendencia y esta resolverá.

ARTÍCULO 150.- Obligación de informar

Con las salvedades previstas en esta ley, la Superintendencia podrá ordenar a los emisores de valores y a cualquier otra entidad relacionada con los mercados de valores, que comunique de inmediato al público, por los medios razonables y proporcionados que la Superintendencia determine, cualesquiera hechos o informaciones que a su criterio sean relevantes para el público inversionista y cuya difusión sea necesaria para garantizar la transparencia del mercado. Si la entidad apercibida se negare injustificadamente a divulgar la información requerida, la Superintendencia podrá hacerlo directamente por cuenta de aquella, y podrá certificar, con carácter de título ejecutivo, el costo de las publicaciones para proceder a su recuperación, sin perjuicio de las sanciones que corresponda imponer al infractor”.

     La violación al deber de informar establecido en el numeral 105 constituye una infracción muy grave, de acuerdo con el artículo 157, inciso 29 de la Ley, sancionable con multa de doscientos salarios base según dispone el artículo 158, inciso 3.

     En general, a los participantes del mercado se les impone, además, la obligación de suministrar a los clientes toda la información que sea relevante para la toma de decisiones, lo que incluye la información sobre relaciones vinculadas, en tanto estas puedan afectar la independencia e imparcialidad del agente:

“ARTÍCULO 109.- Información a los clientes

Los participantes en el mercado que reciban órdenes, las ejecuten o asesoren a clientes respecto de inversiones en valores, suministrarán a sus clientes toda la información disponible, cuando pueda ser relevante para que adopten las decisiones. Dicha información deberá ser clara, correcta, precisa, suficiente y oportuna; además, deberá indicar los riesgos involucrados, especialmente cuando se trate de productos financieros de alto riesgo.

Igualmente, los participantes en el mercado deberán informar a sus clientes sobre sus vinculaciones, económicas o de cualquier otra índole, que puedan comprometer su imparcialidad. La Superintendencia deberá dictar las normas para hacer efectiva esta disposición”.

Notamos que en el caso de las bolsas de valores la violación de este numeral es considerada una infracción muy grave, por el inciso 5 del artículo 157 de la Ley. En tanto que por regla general, constituye una infracción grave (artículo 159, inciso 7).

El imperativo de transparencia, imparcialidad y la protección del inversionistas obligan a transparentar las relaciones que mantengan directores y personal de los participantes en el mercado:

“ARTÍCULO 110.- Información a la Superintendencia

Los directores, representantes, agentes, empleados y asesores de las bolsas, de los puestos de bolsa, de las sociedades administradoras de fondos de inversión y los de otras figuras que surjan en el mercado de valores, así como los agentes de bolsa, deberán informar a la Superintendencia, conforme al reglamento que ella dicte, de sus vinculaciones, económicas o de cualquier otra índole, que los puedan exponer a situaciones de conflicto de intereses.

     Un deber de informar que se impone no solo a quienes son sujetos fiscalizados, sino también a otros participantes en el mercado, así como a personas relacionadas con estos sujetos fiscalizados o participantes en el mercado. El único participante en el mercado que no está sujeto a ese deber es el inversionista, lo que se explica por el hecho mismo de que el deber de información se establece para mantener la transparencia en el mercado y crear la confianza necesaria para su desarrollo, así como proteger al inversionista.

     Ahora bien, la Ley Reguladora del Mercado de Valores se refiere a sujetos o entidades fiscalizadas, sin definir qué debe entenderse por tales. Es claro, sin embargo, que se encuentran sujetos directamente a la fiscalización y supervisión de la SUGEVAL, entre otras, las siguientes personas: bolsas de valores, los puestos de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversión, los fondos de inversión, las centrales de valores, las sociedades de compensación y liquidación y las sociedades calificadoras de riesgo. 

     El deber de suministrar información se impone en el tanto en que dichos sujetos se encuentren participando en el mercado, ejercen las actividades que corresponden a la autorización para el ejercicio de la actividad del mercado de valores. Pero sobre todo para que transparenten actos relativos o relacionados con el mercado de valores.

Se consulta, empero, respecto del plazo dentro del cual la Superintendencia  puede solicitar una determinada información. Resulta claro que la Ley no ha regulado el plazo dentro del cual la SUGEVAL puede pedir información y que, consecuentemente, tampoco se establece el plazo durante el cual los sujetos fiscalizados deban mantener la información a disposición de la Superintendencia. Por principio, podría afirmarse, sin embargo, que en el tanto el no suministro de información constituye una infracción, la facultad de la Superintendencia de solicitar información y el deber de los sujetos fiscalizados de mantener la información a disposición de dicho Órgano están relacionados con esa potestad sancionatoria y, por ende, con el plazo de prescripción de su ejercicio. Plazo al cual nos referiremos más adelante.

           

No obstante, debe tomarse en cuenta que en razón de lo dispuesto por la Ley de Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, Ley N. 7786 de 30 de abril de 1998, reformada por la Ley N. 8402 de 26 de diciembre de 2001, determinada información debe ser mantenida por las entidades fiscalizadas por el plazo de cinco años. Así, además de las obligaciones que se derivan de los artículos 14, 15, 15 bis, 16 de esa ley, todas las entidades fiscalizadas por las superintendencias financieras del país, incluidas entonces las fiscalizadas por la Superintendencia de Valores, están obligadas conforme los artículos 16 y 22 de esa ley a:

           

“Artículo 16:

 

Con el objeto de prevenir las operaciones de ocultación y movilización de capitales de procedencia dudosa y otras transacciones encaminadas a legitimar capitales o a financiar actividades u organizaciones terroristas, las instituciones sometidas a lo regulado en este capítulo deberán sujetarse a las siguientes disposiciones:

 

(….)

 

d)    Mantener, durante la vigencia de una operación y al menos por cinco (5) años, a partir de la fecha en que finalice la transacción, los registros de la información y documentación requeridas en este artículo.

e)     Conservar, por un plazo mínimo de cinco (5) años, los registros de la identidad de sus clientes, los archivos de cuentas, la correspondencia comercial y las operaciones financieras que permitan reconstruir o concluir la transacción”.

 

“Artículo 22.-A partir de la fecha en que se realice cada transacción, la institución financiera llevará un registro, en forma precisa y completa, de los documentos, las comunicaciones por medios electrónicos y cualesquiera otros medios de prueba que la respalden, y los conservará por un período de cinco años a partir de la finalización de la transacción.

 

Dicha información estará a la disposición inmediata del organismo supervisor correspondiente”.

 

     Puesto que el deber de registrar la información se establece respecto de las transacciones reguladas en el artículo 16 de la Ley 7786, reformada por la N. 8402, cabría considerar que el plazo de 5 años está referido a esas transacciones, no siendo aplicable a otras actividades desarrolladas por los sujetos fiscalizados en el mercado de valores. El problema es que el deber de conservar la información tiene un alcance muy amplio, ya que refiere a los archivos de cuentas, las operaciones financieras que permitan reconstruir o concluir la transacción. Es decir, se trata de un deber de mantener información que no se refiere a un determinado acto o contrato, para extenderse a la información sobre las operaciones financieras y las cuentas relacionadas con esos actos o contratos.  

En razón de los plazos establecidos por dicha 7786, el Reglamento de Intermediación y Actividades Complementarias, N. 1259 de 17 de junio de 2016, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero para regular la intermediación de valores, dispone que:

“Artículo 7. Conservación de la información

(1) En la prestación de servicios de intermediación se deben conservar los registros contables, registros de identidad de los clientes, archivos, comunicaciones con clientes y cualquier comprobante que permita reconstruir el servicio que preste, o las operaciones que realice, por cuenta de clientes, por el plazo mínimo dispuesto en la Ley 8204. En caso de que dentro del plazo señalado, se inicie alguna investigación judicial o administrativa que involucre al intermediario, la referida obligación de conservación, se extiende en tanto dure el proceso, respecto de los documentos, libros y registros que tengan relación con los hechos objeto de investigación. En caso de que el intermediario utilice medios electrónicos o digitales deben tomarse las medidas necesarias para cumplir con este requisito.

(2) Cuando un intermediario solicite la desinscripción como entidad autorizada para prestar servicios de intermediación de valores, deberá indicar en cuál lugar quedará depositada la citada información, así como un lugar para recibir notificaciones en caso de presentarse alguna denuncia o asunto que se requiera resolver, en atención del cumplimiento de esta obligación. Además, debe habilitar los medios necesarios para poder acceder a la información en caso de requerirse”.

 

     Por lo que la desinscripción de una entidad no puede significar un impedimento para la Superintendencia para acceder a la información relativa a las operaciones realizadas como intermediario.

           

Debe considerarse, además, que un plazo de 5 años ha sido retenido en algunos reglamentos que regulan el suministro de información. Así, por ejemplo, el artículo 22 del Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión, N. 762 de 19 de diciembre de 2008 y sus reformas, dispone que las sociedades administradoras de fondos de inversión y las entidades comercializadoras “deben mantener la documentación de los fondos que administran o comercializan por un plazo mínimo de cinco años”.

 

 Asimismo, el Reglamento de Oferta Pública de Valores, N. 571 de 20 de abril de 2006, obliga a los participantes en los procesos de oferta pública a “mantener la documentación referente a dichos procesos por un plazo mínimo de cinco años”.

 

     De lo dispuesto en esos reglamentos se deriva que el plazo de cinco años es un mínimo y que su objeto es garantizar la protección del inversionista y del mercado. Empero, dicho plazo no es aplicable a todos los sujetos fiscalizados ni tampoco a todos los actos realizados en el mercado de valores. Por lo que con base en dichas normas no podría concluirse en forma general que la información debe ser mantenida por las entidades y, en su caso, exigido su suministro por el plazo de cinco años.

           

     Ahora bien, se consulta si la Superintendencia tiene potestad para solicitar información a entidades desinscritas o en proceso de desinscripción del Registro Nacional Valores e Intermediarios y, en su caso ejercer respecto de ellas la potestad sancionatoria. Lo que obliga a determinar el alcance de la potestad de la Superintendencia una vez que una entidad deja de operar en el mercado de valores.

 

 

B-. LA POTESTAD DE LA SUPERINTENDENCIA SOBRE ENTIDADES DESINSCRITAS O DISUELTAS

 

Se consulta si SUGEVAL puede ejercer su potestad sancionatoria respecto de entidades desinscritas del Registro o en proceso de desinscripción, en su caso disueltas, por faltas o incumplimientos de la normativa vigente ocurridos durante el período en que estuvieran inscritas y si puede exigirles información.

     Es necesario, entonces, establecer cuáles son los efectos de la inscripción y la desinscripción, a efecto de comprobar si estos actos determinan la competencia de la Sugeval.

La Ley crea el Registro Nacional de Valores e Intermediarios con el objeto de que se inscriban los distintos participantes en el mercado, salvo los inversionistas y todo acto o contrato referente al mercado, así como las emisiones de valores de oferta pública. La inscripción tiene como objeto dar noticia de las circunstancias que resultan relevantes, dando publicidad a toda persona sobre los participantes y sobre los actos o contratos en relación con el mercado. Dispone el artículo 6:

“ARTÍCULO 6.- Inscripción

Todas las personas físicas o jurídicas que participen directa o indirectamente en los mercados de valores, excepto los inversionistas, así como los actos y contratos referentes a estos mercados y las emisiones de valores de las cuales se vaya a realizar oferta pública, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, conforme a las normas reglamentarias que dicte al efecto la Superintendencia. La información contenida en el Registro será de carácter público. Los inversionistas que tengan participación accionaria significativa de acuerdo con los términos de esta ley, deberán comunicarlo de inmediato a la Superintendencia.

La Superintendencia reglamentará la organización y el funcionamiento del Registro, así como el tipo de información que considere necesaria para este Registro y la actualización, todo para garantizar la transparencia del mercado y la protección del inversionista.

La Superintendencia deberá velar porque la información contenida en ese Registro sea suficiente, actualizada y oportuna, de manera que el público inversionista pueda tomar decisiones fundadas en materia de inversión".

El legislador impone la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de todas las personas físicas o jurídicas que participen directa o indirectamente en los mercados de valores, excepto los inversionistas, artículo 6. El hecho que determina la inscripción es la participación en el mercado de valores. Pero también en el Registro se inscriben los actos y contratos referentes a los mercados de valores y las emisiones de valores cuando se vaya a realizar oferta pública. Es claro que en tanto una persona física o jurídica esté inscrita en el Registro, deberá cumplir con todas y cada una de las obligaciones que establecen las leyes y reglamentos en materia de información; así como suministrar aquélla que disponga la Superintendencia.

El Reglamento sobre el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, N. 189 de 13 de noviembre de 2000, regula cuáles sujetos y qué actos están sujetos a inscripción. En orden a los sujetos enumera:

 

“Artículo 3°—Personas sujetas a inscripción. Deberán inscribirse en el Registro:
a) Los emisores de valores y sus emisiones.

b) Las bolsas de valores.

c) Los puestos de bolsa.

d) Los agentes de bolsa.

e) Las sociedades administradoras de fondos de inversión y los fondos que administren.

f) Las sociedades calificadoras de riesgo.g) Las centrales de valores o entidades de anotación en cuenta.

h) Las entidades de custodia.

I) Las sociedades de compensación y liquidación.

j) Las entidades liquidadoras.

k) Los grupos financieros, en los casos en que la autorización corresponda a la Superintendencia General de Valores.

l) Cualquier otra persona física o jurídica que participe en el mercado de valores y cuya inscripción en el Registro haya sido acordada por resolución motivada del Superintendente General de Valores. Dicha resolución definirá las obligaciones de información a que quedará sujeta su actividad.

Adicionalmente se inscribirán en el Registro:

a) Los fondos de pensión, tanto los obligatorios como los voluntarios.

b) Los fondos de capitalización laboral.

c) Los fondos de ahorro voluntario.

En el caso de los fondos sujetos a autorización por parte de la Superintendencia de Pensiones únicamente constará en el Registro el acuerdo de autorización correspondiente”.

  Los actos inscribibles son:

“Artículo 5°—Actos sujetos a inscripción. En relación con las personas sujetas a inscripción, deberán inscribirse los siguientes actos, así como la documentación en que estos se sustenten y su correspondiente actualización:

a) Autorización de oferta pública de valores o servicios, según corresponda.

b) Autorización de ofertas públicas de adquisición.

c) Autorización de constitución como grupo financiero.

d) Autorización de modificaciones a los actos comprendidos en los incisos b), c) y d) anteriores.

e) Suspensión de la autorización de oferta pública de valores o servicios, según corresponda.

f) Revocación de la autorización de oferta pública de valores o servicios según corresponda.

g) Medidas precautorias.

h) Sanciones aplicadas, con excepción de la amonestación privada. Pasados diez años a partir de la imposición de la sanción, esta deberá eliminarse del registro.

i) Desinscripción.

Estos actos quedarán inscritos una vez que han sido comunicados a la parte interesada”.

 

     El problema se presenta, ciertamente, cuando la persona física o jurídica se desinscribe o está en proceso de desinscripción. De previo, cabe señalar que la Ley no establece ninguna norma en orden a la desinscripción. A fortiori, debe agregarse que si bien el numeral 6 dispone que la Superintendencia reglamentará la organización y funcionamiento del Registro, lo cierto es que los reglamentos emitidos no desarrollan ni esa inscripción ni tampoco el proceso inverso, de desinscripción.

Plantea la consulta el tema de la competencia de la Superintendencia sobre entidades que han dejado de participar en el mercado de valores, para lo cual han concluido el proceso de desinscripción. En razón de esa desinscripción, un operador jurídico podría llegar a considerar que la Superintendencia ha perdido en forma absoluta su competencia respecto de dichas personas. De modo que no podría exigirles el suministro de información y mucho menos ejercer su potestad sancionatoria.

     Sin embargo, debe tomarse en cuenta lo siguiente:

     En primer lugar, la competencia de la Superintendencia se ejerce porque existe una participación en el mercado de valores. Una participación que implica el ejercicio de una actividad directa o indirectamente relacionada con ese mercado. Una actividad que, sobre todo cuando es directa, requiere de una autorización. No puede dejarse de lado que el ejercicio de las funciones propias de bolsas de valores, sociedades administradoras de fondos de inversiones, centrales de valores, etc. no pueden ser realizadas con la sola creación de una sociedad destinada a tal efecto, sino que esta sociedad debe ser habilitada para que ejerza como bolsa de valores, como SAFI o en su caso, sociedad de custodia, sociedades calificadoras de riesgo, centrales de valores, según sea el ámbito de actividad. Es el acto de autorización el que sujeta la persona a la función reguladora y supervisora del mercado de valores por parte de SUGEVAL y CONASSIF.  Sobre ese requisito indicamos en el dictamen C-312-2014 de 29 de septiembre de 2014:

 

“Un participante en el mercado de valores requiere, en principio, una autorización para participar y es precisamente porque se le autoriza a participar en el mercado que debe inscribirse. Para otorgar esa autorización, el interesado debe presentar información y cumplir los requisitos legal y reglamentariamente establecidos (.….).

 

De modo que el deber de suministrar información a la Superintendencia no termina con la autorización y posterior registro. Por el contrario, más allá de la información que debe ser registrada, el ordenamiento autoriza a la Superintendencia para exigir de los sujetos fiscalizados el suministro de información. Información que en muchos de los casos es de interés privado en los términos del artículo 24 constitucional y cuya confidencialidad debe ser mantenida por la Superintendencia frente a terceros.

 

                        Por consiguiente, en sus oficinas y registros la Superintendencia no solo cuenta con la información que debe ser registrada en el Registro de Valores y que por ende, es pública; sino que también recibe y procesa información que no debe ser registrada y a la cual no se le aplica el principio de publicidad propio del Registro de Valores. Por el contrario, respecto de ella rige el principio de confidencialidad”.

 

Lo que nos señala que el deber de suministrar información abarca información que no debe ser registrada. Por lo que registro y deber de informar o suministrar información no se confunden, aunque mucha de la información que se suministre se registre. Y es que no puede dejarse de lado que la información se suministra no solo por transparencia y para mantener la confianza en el mercado, sino también para el ejercicio de las potestades fiscalizadoras y, en su caso, sancionadoras de la SUGEVAL.

 

Recalcamos: la entidad se inscribe porque está autorizada para operar en el mercado. Y esa autorización determina la condición de sujeto fiscalizado y por esa calidad, el sujeto debe suministrar la información. Por consiguiente, no puede establecerse una identidad entre requerir información y registro de esta.

 

Luego, debe considerarse que los actos o contratos relacionados con los mercados de valores y estos mismos están sujetos a la competencia de la SUGEVAL, según el artículo 1 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. La Superintendencia regula, supervisa y fiscaliza esos actos o contratos relacionados con los mercados de valores, precisamente porque son parte de ese mercado y en tanto que tales, son susceptibles de afectarlo y afectar a los inversionistas. Competencia que reafirma el artículo 3 y que no puede considerarse que esté sujeta a la inscripción de un sujeto fiscalizado. Ciertamente, estos están obligados a inscribirse, igual que los actos y contratos en que sean parte, pero la inscripción no tiene como objeto definir la competencia de la SUGEVAL. La función del Registro es, ante todo, dar publicidad al mercado, a todo inversionista, de quiénes están autorizados a participar en el mercado de valores, qué funciones pueden desempeñar, los actos y contratos en que participan, así como de cualquier otra información que la Superintendencia considere que debe ser registrada.

           

La regulación, supervisión y fiscalización de las personas que intervengan en los mercados de valores no deriva solo de la inscripción en el Registro, sino que como lo indica ese artículo 3, se ejerce por la actividad que personas físicas o jurídicas realizan en el mercado de valores. El Registro lo que tiende es, sobre todo, a permitir que el público pueda conocer esa actividad, los actos y contratos que tienen lugar en  el mercado y, ciertamente, información sobre los participantes en el mercado. En ese sentido, publicita quiénes son los sujetos fiscalizados. Todo con el objeto de asegurar la transparencia del mercado y la confianza de los inversionistas.

 

     Así, autorizada una persona para participar en el mercado de valores, debe inscribirse porque así lo ordena la Ley.

 

     Por otra parte, debe tomarse en cuenta que la Ley establece un régimen de responsabilidad especial para algunos de los participantes en el mercado (verbi gratia, responsabilidad solidaria de las SAFI ante los inversionistas por los daños y  perjuicios ocasionados por sus directores, empleados o personas contratadas por ellos en virtud de la ejecución u omisión de actuaciones prohibidas o exigidas, según corresponda, artículo 73). Esa responsabilidad no deriva de la inscripción o no en el Registro. Deriva de las acciones por las cuales la persona jurídica o física es responsable según la ley. Responsabilidad que no es solo administrativa o penal, sino que en algunos casos es civil (así, responsabilidad solidaria de los puestos de bolsa, los agentes de bolsa, las sociedades administradoras de fondos de inversión y demás personas autorizadas para colocar participaciones de fondos de inversión por los daños y perjuicios que sufran los inversionistas en ausencia de advertencia sobre los riesgos de las inversiones propuestas, numeral 113).

 

     Por lo que no puede considerarse que el deber de informar de las acciones generadoras de responsabilidad esté determinado por la inscripción. Ergo, la desincripción no constituye un mecanismo para excluir la responsabilidad de una determinada persona o bien para evadirla.

 

Por el contrario, cabe afirmar que esta es responsable por todos los actos en que haya participado en el mercado de valores y que, consecuentemente, si estos actos implican un incumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y demás normas prudenciales que rigen el mercado de valores, la Superintendencia está facultada para ejercer su competencia respecto de dichos incumplimientos, imponiendo las sanciones que fueren procedentes. Por ende, puede ejercer su potestad sancionatoria sobre entidades desinscritas y con mayor razón sobre las empresas en proceso de desinscripción en relación con los incumplimientos y faltas en que hayan incurrido durante el período en que han estado inscritas.

 

La Ley del Mercado de Valores establece las infracciones y sanciones que la SUGEVAL puede imponer. Dichas infracciones se configuran cuando se comete el hecho infractor por parte de una de las personas que indica la ley. Por lo que para determinar si una determinada actuación configura una infracción, hay que determinar si el autor es el sujeto que indica el tipo y si la acción que se imputa es la tipificada. La infracción se comete cuando se reúnen los dos elementos, sin que la circunstancia de que con posterioridad la persona deje de ser inscrita se constituya en un elemento que extinga el ejercicio de la potestad sancionatoria. De allí la importancia de establecer cuándo se comete la infracción y si la persona física o jurídica presenta las calidades requeridas para ser el autor de la acción típica. Es decir, si al momento de esa comisión, la persona puede ser tenida como sujeto activo de la acción típica.

Obsérvese que si se considera que la desinscripción tiene el efecto de extinguir la responsabilidad del sujeto fiscalizado por los actos cometidos durante el período de inscripción, se estaría dando efectos retroactivos a la desinscripción. Por tanto, en ausencia de una norma que determine esos efectos, lo procedente y racional es que la desinscripción surta efectos solo hacia el futuro.

Hemos indicado que la competencia se ejerce sobre entidades en proceso de desinscripción. Tómese en cuenta que mientras ese proceso no concluya dichas empresas no pueden ser consideradas desinscritas, por una parte. No se determinan las razones que podrían llevar a considerar que la Superintendencia pierde su competencia para pedir información o sancionar porque hay una solicitud de desinscripción, por otra parte.

Señala la Asesoría que en caso de que se tramite un procedimiento sancionatorio a una entidad que tramita la desinscripción, la Superintendencia podría imponer una medida de suspensión de la desinscripción, con base en el artículo 155 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Esta norma permite a la Superintendencia imponer medidas precautorias en caso de desorden grave en el mercado, para evitar daños de imposible o difícil reparación a los inversionistas, cuando tenga indicios de la comisión de un delito o en otros casos previstos en la ley.

Las medidas pueden conducir a una: 

a) Suspensión temporal de las cotizaciones de las bolsas.

b) Suspensión temporal de la negociación de determinados valores, sea en bolsa o en ventanilla.

c) Exclusión temporal de la negociación de determinados valores.

d) Clausura provisional del establecimiento.

e) Suspensión de la publicidad o propaganda realizada en contravención de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley, sea en caso de información errónea o falsa de la oferta pública de valores, en cuanto a las características de la emisión, su emisor o las actividades de quien ofrece los servicios.

Es necesario señalar que la Ley autoriza la imposición de esas medidas “hasta por el plazo máximo de dos meses y de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Entiende la Procuraduría que en el supuesto de negativa a suministrar información, retrasos en el suministro o bien, si se está ante una denuncia por comisión de faltas o incumplimiento, la medida adecuada sería la suspensión del trámite de inscripción. Una medida que podría ser impuesta no solo con base en el 155 antes citado, sino con fundamento en la potestad que a las autoridades administrativas le reconoce la jurisprudencia. Así:

“La tutela cautelar, flexible y expedita, es un componente esencial del derecho a un procedimiento administrativo pronto y cumplido, puesto que, los órganos administrativos deben garantizar la eficacia de la resolución definitiva en aras de proteger los intereses públicos”. Sala Constitucional, resolución 3171-2005 de 14:36 hrs. de 29 de marzo del 2005.

En el mismo sentido:

 

“Ahora bien, la posibilidad que tienen las administraciones públicas para adoptar las medidas cautelares está subordinada a la concurrencia de los presupuestos y requisitos propios de las mismas. Dentro de las características de toda medida precautoria figuran la instrumentalidad y provisionalidad, lo primero significa que es accesoria respecto del procedimiento principal y lo segundo que tiene una eficacia limitada o rebuc sic stantibus, esto es, se extingue cuando se dicta el acto final.   Otra característica es la urgencia que permite, en ocasiones especiales e intensas, la derogación de las reglas generales del proceso. Finalmente, se tiene la cognición sumaria o summaria cognitio, que parte de la verosimilitud de los hechos y no de su determinación absoluta y completa, lo que presupone la verificación por parte del órgano administrativo del periculum in mora y del fumus boni iuris”. Sala Constitucional, resolución 9232-2004 de 15:40 hrs. de 25 de agosto de 2004.

 

     Resulta evidente que para que la Superintendencia pueda ejercer su potestad sancionadora requiere un acceso a la información de la entidad desinscrita respecto de los actos o contratos realizados durante el plazo en que estuvo inscrita. Una potestad sancionatoria sin poder de requerir el suministro de información sería nugatoria y, por ende, impediría el exigir la responsabilidad de la entidad desinscrita por actuaciones realizadas durante el período en que estuvo inscrita. Por consiguiente, es claro que si una vez desinscrita, la Superintendencia conoce de la posible comisión de una infracción, debe poder requerir la información necesaria en torno a los actos o contratos realizados en contra de las normas que rigen el funcionamiento del mercado. 

     Ahora bien, un aspecto que no debe dejarse de lado es que parte de los sujetos que deben inscribirse en el Registro están constituidos como sociedades de objeto exclusivo. En efecto, las bolsas de valores, sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades de custodia, etc. no pueden tener otro objeto que el correspondiente a su actividad dentro del mercado de valores. Por lo que es de presuponer que si una sociedad se desinscribe, para continuar existiendo como persona jurídica, necesita  transformarse. Ante lo cual resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 225 del Código de Comercio, a cuyo tenor:

“ARTÍCULO 225.- Cualquier sociedad civil o comercial, podrá transformarse en una sociedad de otra especie mediante la reforma de su escritura social, para que cumpla todos los requisitos que la ley señala para el nuevo tipo de sociedad en que va a transformarse. La transformación no eximirá a los socios de las responsabilidades inherentes a las operaciones efectuadas con anterioridad a ella, que se mantendrán en la misma forma que contempla la ley para los casos de liquidación. El nombre o razón social deberá adecuarse de manera que cumpla con los requisitos legales respectivos.

El activo y el pasivo continuarán asumidos por la compañía y podrá seguirse la misma contabilidad, con sólo que el Departamento de Legislación de Libros de la Tributación Directa, consigne en los libros la transformación producida”.

 

     Disposición que tiende a evitar que a través de una transformación del objeto social, una sociedad civil o comercial pretenda eludir su responsabilidad por los actos realizados antes del cambio social. Sobre ese numeral, a partir de jurisprudencia judicial, la Procuraduría ha interpretado que:

“1- A tenor de lo dispuesto en el artículo 225 del Código Comercio, cualquier sociedad civil o comercial puede transformarse en una de otra especie, mediante la modificación de sus estatutos.

2- El cambio de nombre, denominación o razón social de una sociedad, no implica la creación de una persona jurídica nueva o distinta, sino que subsiste la sociedad primitiva u original transformada, bajo una nueva razón social”. Dictamen N. C-044-2014 de 17 de febrero de 2014.

     Así, si la empresa no se disuelve y por el contrario, cambia de objeto social, la Superintendencia podrá exigir responsabilidad a la nueva empresa por los hechos acontecidos antes de la transformación. Los socios son legalmente responsables por las operaciones anteriores a la transformación y, sobre todo, debe considerarse que los activos de la empresa desinscrita los asume la nueva empresa.

De lo contrario, de considerar que la desinscripción tiene el efecto de impedir el ejercicio de las competencias de la Superintendencia, se tendría que diversas actuaciones realizadas durante el tiempo en que estuvo inscrita y, por ende, actuaciones que implican una clara participación de la entidad desinscrita en el mercado de valores y respecto de las cuales la ley establece la responsabilidad de la persona, quedarían fuera del ejercicio de cualquier potestad sancionatoria. Lo cual constituye una afectación no solo del mercado, particularmente cuando la entidad desinscrita realizó actuaciones que pueden ser calificadas de infracciones muy graves, sino del sistema financiero en su conjunto, por la afectación del principio de transparencia y de confianza. Recordemos que el régimen sancionador del mercado de valores protege la estabilidad del sistema financiero en su conjunto, en tanto:

 

“Es un régimen sancionador de autoprotección en el que la autoridad financiera ejerce su potestad disciplinaria con el fin de restaurar el orden financiero perturbado. Su objetivo es garantizar el correcto funcionamiento del mercado financiero”. F, ZUNZUNEGUI: Derecho del Mercado Financiero, Marcial Pons, 2000, p.358.

 

Tomando en cuenta lo anterior y, en particular la amplia competencia atribuida por el legislador a la SUGEVAL´, considera esta Procuraduría que la Superintendencia está facultada para solicitar información y, en su caso, sancionar a entidades desinscritas o en proceso de desincripción del Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

 

     No pueden dejar de señalar, sin embargo, las limitaciones prácticas que podría enfrentar el ejercicio de la potestad sancionatoria de SUGEVAL sobre las sociedades desinscritas, particularmente para sancionar las infracciones más graves y graves. Así, respecto de las sanciones por infracciones muy graves que el artículo 158 establece solo podría ser eficaz la imposición de las multas.

 

En efecto, si la entidad ya está desinscrita no puede participar en el mercado de valores, por lo que carecería de utilidad práctica una sanción de suspensión de las actividades en el mercado por el plazo de cinco años. Sería el caso de las personas que no cumplan con lo dispuesto en los artículos 54 y 55 de la Ley (artículo 157, inciso 26) o de las sociedades administradoras de fondos de inversión o entidades de custodia de fondos de inversión que desconozcan lo dispuesto en los artículos 66, 85, 87 o 88 (artículo 157, incisos 22 y 19) o las personas que emiten valores sin autorización (artículo 157, inciso 13). No nos referimos a la posibilidad de imponer las sanciones de los incisos 5) (revocación de la autorización para colocar valores en ventanilla)  y 6) (revocación de la autorización para operar en el mercado de valores) del artículo 158 porque el legislador no ha previsto que una determinada conducta pueda ser sancionada con alguna de esas dos sanciones altamente gravosas (cfr. Dictamen N. C-222-2001 de 8 de agosto de 2001).

 

En tratándose de las infracciones graves, la desinscripción volvería ineficaz las sanciones de suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o actividades que pueda realizar el infractor por un año o la suspensión de la condición de miembro del mercado organizado de valores por un año. Sanciones que castigan la infracción de las disposiciones en orden al suministro de información y publicidad (omisión de informar a los inversionistas por parte de las sociedades administradoras de fondo de inversión o entidades de custodia, inciso 17 artículo 159); personas físicas o jurídicas que no observen normas de contabilidad, inciso 14 del artículo 159; omisión de los participantes en el mercado que incumplan las normas obligatorias previstas en la ley en materia de información a sus clientes, artículo 159, inciso 7.

     En ese sentido, cabe recordar, además, que si bien el artículo 164 de la Ley establece criterios de gradación de las sanciones, lo cierto es que el régimen sancionatorio del mercado de valores se caracteriza por el establecimiento de sanciones fijas: a cada infracción muy grave corresponde la sanción muy grave que el legislador determina e igual sucede con las infracciones graves: no existe discrecionalidad de la Superintendencia para determinar qué sanción grave impone (cfr. Dictamen C-222-2001 de cita y sentencia N. 76-2010 de 29 de septiembre de 2010 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VIII).

     Consecuentemente, de ejercer su potestad sobre entidades desinscritas, la Superintendencia podría no poder imponer ninguna sanción y lo será en el caso en que la infracción no esté sancionada con multa.

Se consulta, además, sobre el ejercicio de las potestades de la SUGEVAL sobre sociedades disueltas.

     Las sociedades mercantiles se disuelven por diversas causas: el vencimiento del plazo social, la imposibilidad de realizar el objeto social; la pérdida del cincuenta por ciento del capital social y el acuerdo de los socios, artículos 201 del Código de Comercio. En caso de disolución, que debe ser inscrita en el Registro de Valores, se debe publicar un aviso en La Gaceta, publicación que permite a cualquier interesado oponerse judicialmente a la disolución, particularmente si no se basa en una causa legal o pactada, artículo 207. Es de advertir que el Código de Comercio no regla la responsabilidad de los administradores o socios por las operaciones efectuadas por la sociedad antes de la disolución, aunque sí establece la responsabilidad solidaria por operaciones posteriores al vencimiento del plazo de la sociedad, al acuerdo de disolución o a la declaración de haberse producido alguna de las causales de disolución, artículo 208. Podría considerarse, empero, que disuelta la sociedad e iniciado el proceso de liquidación, los interesados podrían comparecer en el proceso de liquidación para hacer valer sus derechos. Lo que comprende también el cobro de las multas que hubiesen sido impuestas a la sociedad por parte de SUGEVAL.

Por otra parte, debe considerarse que la Ley Reguladora del Mercado de Valores contempla la posibilidad de sancionar a personas físicas relacionadas con una persona física sancionada. El artículo 163 bajo el título de sanciones adicionales establece, en efecto, que independientemente de las reglas establecidas en la ley, se impondrá sanción a las personas físicas autorizadas para actuar como agentes de bolsa o personas físicas cuya responsabilidad dolosa o culposa se haya determinado al sancionar a una entidad. Asimismo, a los directivos, personeros o empleados de una entidad sujeta a fiscalización de la Superintendencia se les puede suspender en el ejercicio de su cargo hasta por un año, en el caso de infracciones graves, con separación del cargo e inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en entidades sujetas a fiscalización de la SUGEVAL hasta por el plazo de cinco años, en caso de infracciones muy graves. 

 

 

C-. EN ORDEN A LA PRESCRIPCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONATORIA

 

En el punto 3 de la consulta se solicita aclarar cuál es el plazo de prescripción de la potestad sancionatoria; concretamente si se extiende a 4 años según los dictámenes emitidos por la Procuraduría o bien, si es de cinco años posteriores a la fecha en que ocurrieron los hechos, según lo resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia N. 517-F-S1-2012 de 9:35 hrs. de 3 de mayo de 2012.

     Este Órgano Consultivo se ha pronunciado sobre la potestad sancionatoria de la Superintendencia General de Valores mediante los dictámenes C-221-99 de 5 de noviembre de 1999, C-120-2007 de 18 de abril y C-388-2007 de 6 de noviembre, ambos de 2007. Dictámenes en los cuales se ha analizado el problema de la prescripción de la potestad sancionatoria, remarcando que en ausencia de una norma expresa que fije dicha prescripción en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, es necesario integrar el ordenamiento jurídico con otras normas de Derecho Público que regulen la prescripción de la potestad sancionatoria.

     En efecto, en el dictamen C-221-99 de cita se indicó que en orden al plazo para que la SUGEVAL ejerza su potestad existe una laguna legal, por lo que se hace necesario integrar el ordenamiento, aplicando una norma similar a la que otorga la potestad a la Superintendencia y que sí regula el plazo. Integración que, conforme el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública debe hacerse con normas de Derecho Público. Consideró la Procuraduría que en virtud del artículo 167 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, debía aplicarse el artículo 198 de la Ley General y, por ende, un plazo de prescripción de 4 años. Plazo que también disponía el Código Tributario respecto de las infracciones administrativas. Por lo que se concluyó que:

“1-. La Ley del Mercado de Valores presenta una laguna de regulación en orden a la determinación de un plazo de prescripción para el ejercicio de la potestad de sancionar y para la extinción de las sanciones que sean impuestas.

2-. Conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, dicha laguna debe ser llenada mediante la integración del ordenamiento jurídico administrativo.

3-. El ordenamiento jurídico administrativo retiene el plazo de prescripción cuadrienal en diversas disposiciones legales. Plazo que, considera la Procuraduría, debe ser aplicado en los supuestos que nos ocupan.

4-. Por consiguiente, la potestad que la Ley del Mercado de Valores otorga en su artículo 5 a la Superintendencia General de Valores para imponer sanciones prescribe en el término de cuatro años a partir de la comisión de la infracción.

5-. En igual forma, las sanciones que sean impuestas prescribirán en el plazo de cuatro años a partir de la firmeza de la resolución que las establezca.

6-. En aras de la debida satisfacción de los principios de seguridad jurídica y equidad, se reitera la conveniencia y necesidad de que se promueva una reforma legal que dé respuesta efectiva a la ausencia de regulación apuntada”.

 

Criterio parcialmente aclarado y adicionado por el dictamen C-120-2007 de 18 de abril siguiente, en cuanto al momento en que corre la prescripción; se reafirma que la potestad sancionadora de la SUGEVAl prescribe en el término de cuatro años, plazo que corre “a partir de que el órgano competente para sancionar conoce de la existencia de la infracción y puede, en consecuencia, ejercitar la potestad sancionadora. De acuerdo con la jurisprudencia judicial y administrativa, se considera que ese momento ocurre cuando concluida la instrucción del procedimiento, el expediente es puesto en conocimiento del órgano competente para resolver, dictando el acto final”.

 

     Sobre ese extremo, se pidió luego aclaración, que fue evacuada en el dictamen C-388-2007 de 6 de noviembre siguiente. Dictamen en el cual se analizó a partir de cuándo corre el plazo de prescripción,

 

“Aplicado lo anterior a la potestad sancionadora en el mercado de valores, tenemos que el plazo de prescripción de la potestad de sancionar es de 4 años. El plazo de prescripción para que el Superintendente de Valores sancione las infracciones establecidas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores comenzaría a correr desde que conoce de la infracción y este conocimiento se daría a partir del informe preliminar o la investigación de auditoría. Lo que implica que recibido el informe preliminar o investigación de auditoría, el Superintendente debe valorar si procede iniciar el procedimiento sancionatorio previsto en los artículos 152 y siguientes de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Una decisión que debe ser tomada dentro de esos cuatro años, repetimos. En caso de que se decida incoar el procedimiento, la decisión correspondiente debidamente notificada interrumpirá el plazo de prescripción.

 

Interrumpida la prescripción, el plazo no volverá a correr sino cuando el órgano director concluya la instrucción del procedimiento y eleve el expediente al Superintendente. En los términos del artículo 153 de la referida Ley del Mercado de Valores, volverá a correr cuando el expediente queda a la orden del Superintendente para que adopte la resolución final.

 

En el dictamen N° C-120-2007 consideramos este elemento como si fuese el único momento en que corre la prescripción, más aún el punto de partida de la prescripción. Es decir, no se consideró el lapso entre la recepción del informe preliminar o de auditoría y la orden de inicio del procedimiento administrativo. Lo que obliga a adicionar el dictamen de mérito.

 

En consecuencia, debe señalarse que el plazo de prescripción comienza a correr a partir de que la información preliminar o del informe de auditoría del cual se desprende la posible existencia de una infracción es puesta en conocimiento del Superintendente de Valores. Ante ese conocimiento, el Superintendente debe valorar si ordena la apertura del procedimiento administrativo sancionador. Dicho plazo de prescripción se interrumpe cuando se notifica el acto de apertura del procedimiento. Luego, el plazo vuelve a correr a partir de que, concluida la fase de instrucción del procedimiento sancionador, el órgano director pone el expediente en conocimiento del Superintendente, todo con el objeto de que dicte el acto final, sancionando en su caso al infractor.

Ahora bien, señala la consulta que la Sala Primera ha considerado que el plazo de prescripción es de cinco años. En efecto, en relación con una sanción impuesta a un puesto de bolsa, la Sala Primera debió pronunciarse sobre el referido plazo de prescripción, así como también a partir de qué momento comienza a correr. Consideró la Sala, en sentencia N. 000571-F-S1-2012 de 9:35 hrs. de 3 de mayo de 2012, que el plazo cuatrienal del artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública no resultaba aplicable, tal como habían resuelto el Juzgado de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Para la Sala si bien había necesidad de integrar el ordenamiento, esta integración debía hacerse en función de la naturaleza de la relación que vincula a los puestos de bolsa con la SUGEVAL y de la potestad que esta ejerce. En ese orden de ideas estimó que “

“…la relación subyacente entre ésta y los puestos de bolsa presenta una naturaleza afín a la existente entre la Administración y los servidores públicos mediante la cual actúa, y respecto de los cuales debe fiscalizar, controlar y vigilar que la prestación de sus funciones sea acorde con lo prescrito en el ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior, la potestad sancionatoria que se analiza resulta en un todo compatible con aquella otorgada a la Administración en materia disciplinaria, con ocasión del ejercicio de una potestad de fiscalización y control. En razón de lo anterior, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, (en adelante LOCGR) el cual establece un lapso de cinco años como plazo de prescripción de la falta. Al efecto en lo que interesa, señala la norma: “La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas: / a) En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho. / b) En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoría para informar de su posible irregularidad- la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoría respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo. […]” Cabe destacar que, por virtud de los artículos 43 de la Ley de Control Interno (Ley no. 8292) y 44 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito (Ley no. 4822) remiten a esta norma, lo que convierte en la norma general con base en la cual se debe analizar la prescripción en materia de fiscalización y la consecuente posibilidad sancionatoria”.

 

Por lo que resolvió que el plazo de prescripción de la potestad sancionatoria es de cinco años, según lo dispone el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Decisión que justificó agregando:

 

“Para efectos de integrar las lagunas del derecho, como se indicó supra, el juzgador debe observar, en primer término, la naturaleza de la relación jurídica que subyace en la litis con la finalidad de aplicar la normativa que más se adecua. En efecto, se pretende la anulación de actos administrativos sancionatorios a través de los cuales la SUGEVAL, ejerciendo una potestad de imperio otorgada por Ley Reguladora del Mercado de Valores, corrige la actuación indebida del puesto de bolsa y de sus agentes. Ante la ausencia dentro del marco normativo de cita de un precepto que establezca la prescripción, procede aplicar la LOCGR, como se indicó líneas antes, acudiendo a los principios de plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico, y a los mecanismos de integración para resolver dicha laguna. Por lo dicho, y en el tanto el citado artículo 198, se enmarca dentro del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración referente al reclamo por indeminización –como lo indica el recurrente- y tratándose del marco de la anulación de actos administrativos sancionatorios, debe acudirse, entonces, primero a las fuentes jurídicas que regulan aspectos similares, y solo en caso de insuficiencia, a las del derecho privado. En ese tanto, de las distintas normas atinentes a la materia de la prescripción, debe utilizarse, como mecanismo de integración, el espacio prescriptivo que define el ordenamiento jurídico para supuestos de potestad disciplinaria estatal. Por ende, la regla que de manera más inmediata se ocupa de regular la prescripción para el sub exámine, no es la del numeral 198 de la LGAP sino la contenida en el precepto 71 de la LOCGR. Vale la pena aclarar, que el canon 208 de la LGAP, argüido de falta de aplicación, tampoco aplica al caso en concreto. Esto por cuanto establece el plazo de prescripción que tiene la Administración para iniciar el procedimiento administrativo contra de sus agentes, a efecto de repetir lo pagado por ella. Igual suerte corren las disposiciones 984 inciso a) del Código de Comercio y el 30 de la Ley nº 7472, en tanto son normas aplicables al derecho común, las cuales podrían utilizarse solo en caso de ausencia absoluta de norma administrativa, de acuerdo al principio de autointegración de derecho administrativo, tal y como se desarrolló supra, caso que no ocurre en la especie. De este modo, con base en mecanismos integrativos del Derecho, este órgano Colegiado concluye que el plazo aplicable es el de cinco años señalado, por corresponder la génesis de este proceso al despliegue de una potestad de imperio de la Administración, cual es la aplicación del procedimiento sancionatorio por el incumplimiento de deberes, procedimiento administrativo inmerso en una Ley especial, el cual por la laguna reclamada debe ajustarse a lo establecido en la LOCGR y en concreto al canon 71, respecto del plazo de prescripción...”

 

     Ciertamente, la SUGEVAL ejerce potestad de imperio, carácter que presentan las potestades regulatoria y sancionatoria. No obstante, existe una gran diferencia entre la potestad que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y la propia de los órganos reguladores y supervisores del sistema financiero. En el fondo en la sentencia de mérito, se produce una equiparación entre los servidores públicos, cuya responsabilidad regula el artículo 71 de la Ley de la Contraloría aplicable por la Sala, y los sujetos que la SUGEVAL fiscaliza. Notamos que la fiscalización que esta ejerce no se funda en criterios orgánicos sino objetivos, sea, la participación en el mercado de valores, según deriva de los artículos 3,6 y 8 de la Ley del Mercado de Valores. La situación es, repetimos, diferente a la dispuesta en el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría.

 

     Para establecer la aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría, la Sala señala la necesidad de que la integración de las lagunas observe la naturaleza de la relación jurídica que subyace en la litis para aplicar la normativa que más se adecua. Y estima que la anulación de actos administrativos sancionatorios dirigidos a corregir la actuación indebida del puesto de bolsa y de sus agentes, presenta similitud con la potestad disciplinaria que se ejerce en el marco de fiscalización de la Hacienda Pública. Por lo que no es aplicable un artículo como el 198 de la Ley General de la Administración Pública que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

     Dado la necesidad de apreciar la relación jurídica subyacente y la búsqueda de similitud de ámbito normativo, es importante señalar que, con posterioridad a la emisión de los dictámenes de la Procuraduría antes citados pero con anterioridad al dictado de la sentencia de la Sala Primera, el legislador dictó una legislación de apertura del mercado de seguros en la cual se reguló expresamente el tema de prescripción de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Seguros. Así, la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, N. 8653 de 22 de julio de 2008, dispuso en lo que interesa:

“ARTÍCULO 44.- Prescripción de la responsabilidad administrativa

La responsabilidad administrativa de los supervisados, por las infracciones previstas en esta Ley, prescribirá en cuatro años.

Dicho plazo se contará a partir del conocimiento de los hechos por parte de la Superintendencia, en caso de que el presunto hecho irregular sea notorio.  Por el contrario, en los casos en que se requiera una indagación o un estudio de auditoría para informar sobre la posible irregularidad de los hechos, el plazo se contará desde la fecha en que las áreas de supervisión correspondientes le informen al jerarca sobre la indagación respectiva.

La prescripción se interrumpirá cuando se notifique el inicio del procedimiento sancionador, el cual, sin excepción, no podrá ser superior a dos años”.

 

     Al igual que SUGEVAL, SUGESE forma parte del sistema de supervisión del sistema financiero del país. Como parte de ese sistema, se regula no solo por lo que dispone su Ley de creación 8653 sino también por las disposiciones que establecen ese sistema en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, excepto en lo preceptuado en los artículos 174 y 175 de dicha Ley, sea en su financiamiento. Pero, además, le resultan aplicables disposiciones propias del ejercicio de las potestades de la Superintendencia de Valores. De los artículos 29 y 30 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, a SUGESE le resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 151, 152, 156 166 y 180 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. En cuanto a la actividad sancionatoria, dispone en lo que interesa la Ley Reguladora del Mercado de Seguros:

 

“ARTÍCULO 35.- Potestad sancionatoria

(…).

Para el ejercicio de las potestades sancionatorias, el Consejo Nacional, reglamentariamente, establecerá un procedimiento especial el cual deberá cumplir los principios del debido proceso.  Le serán aplicables los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 164 y los extremos en relación con la potestad sancionadora del artículo 168, ambos de la Ley reguladora del mercado de valores, N.º 7732, de 17 de diciembre de 1997.

En caso de incumplimiento de los plazos y las formalidades establecidos para la remisión de información en el  régimen de custodia de valores o el régimen de solvencia, el superintendente podrá imponer las sanciones establecidas en esta Ley por la sola constatación del incumplimiento; el interesado podrá presentar los recursos de revocatoria y apelación en el plazo de tres días hábiles”.

 

            Por demás, el numeral 41 permite al Superintendente de Seguros imponer como sanción adicional a las actuaciones dolosas:

 

 “2) Inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en entidades sujetas a la supervisión de las superintendencias de entidades financieras, valores, pensiones o seguros, por un plazo hasta de cinco años”.

 

Tomando en cuenta lo anterior, cabe afirmar que:

·         SUGESE y SUGEVAL forman parte del sistema de supervisión de la actividad financiera del país.

·         Los sujetos fiscalizados por una y otra Superintendencia ejercen su actividad en un mercado financiero.

·         Más allá de la especificidad de cada uno de los mercados financieros, existe un núcleo de disposiciones que son comunes para los órganos supervisores del sistema financiero. Por ende, hay un régimen común tanto de regulación para la Superintendencias y sus funcionarios, como para el ejercicio de sus funciones. 

·         Esa similitud llevó al legislador a considerar, por ejemplo, que en el ejercicio de su potestad sancionatoria, la SUGESE se regulará por disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. SUGESE está así sujeta a lo dispuesto en los artículos 164 (criterios para sancionar) y 168 de dicha Ley (independencia de la responsabilidad administrativa de la responsabilidad civil y penal).

·         Lo anterior sin dejar de considerar que la definición de competencia de la Superintendencia de Seguros en el artículo 29 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros presenta grandes similitudes con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

Ergo, el legislador ha establecido que hay una similitud en el accionar de una y otra Superintendencia, que determina la aplicación del ordenamiento propio de una de ellas.

En criterio de la Procuraduría, si el operador aprecia la relación jurídica administrativa que media entre la Superintendencia de Valores y los sujetos fiscalizados por ellas frente al resto de relaciones jurídicas administrativas reguladas por el resto de normas administrativas, encontrará que la mayor similitud entre esas relaciones es la que existe entre las dispuestas para la actividad financiera. Similitud no solo en orden a la regulación de la relación sino también de las potestades de fiscalización y supervisión. Por consiguiente, en el estado actual del ordenamiento no podría recurrirse ya a la Ley General de Administración Pública, como se indicó en los dictámenes de la Procuraduría a que se ha hecho referencia. Por el contrario, tendría que considerar que la norma más adecuada para integrar la laguna normativa que nos ocupa es la Ley Reguladora del Mercado de Seguros en su artículo 44. Sea, una norma específica en orden a la prescripción de la potestad sancionatoria respecto de un mercado financiero.

Ahora bien, el artículo 44 de la Ley del Mercado de Seguros establece un plazo de prescripción de 4 años. Para el cómputo del plazo se establecen dos supuestos, que recuerdan –ciertamente- el artículo 71 de la Ley de la Contraloría: si el hecho es notorio, el plazo comienza a correr a partir de su conocimiento por parte de la Superintendencia. Mas en los supuestos en que se hace necesario una indagación o un estudio de auditoría, el plazo cuenta desde la fecha en que las áreas de supervisión informen al jerarca sobre esa indagación. Es decir, cuando se le pone en conocimiento el estudio o indagación.

     La Procuraduría, como se desprende de lo antes indicado, considera que el plazo de prescripción que debe aplicarse es de 4 años, pero no en aplicación del artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, como lo indicó anteriormente, sino por aplicación de la norma 44 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, que es, en nuestro criterio, la más similar y adecuada para regular el tema de la prescripción de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Valores.

Sin embargo, la SUGEVAL debe tomar en cuenta que los criterios de la Sala Primera son determinantes en la interpretación del ordenamiento jurídico administrativo. En ese sentido, lo que resuelva la Sala tiene preeminencia sobre lo resuelto por la Procuraduría. Ahora bien, pareciera que la resolución 517-F-S1-2012 es única, por lo que la Sala no ha tenido oportunidad de reiterar su tesis o bien, replantearse el tema de nuevo a la luz de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. No obstante, lo resuelto por Sala Primera en esa sentencia constituye un precedente que debe ser necesariamente considerado.

No deja de observarse, por otra parte, que el plazo de prescripción de cinco años puede ser más favorable para la SUGEVAL, sobre todo cuando hay dificultad para conocer el acaecimiento de las faltas. Por demás, ese plazo es el reconocido en otros ordenamientos. Así, la Ley del Mercado de Valores de España establece en el artículo 101 bis que las infracciones muy graves y graves prescribirán a los cinco años y las leves en dos años.

Además, dicho plazo permite uniformar el plazo de ejercicio de la potestad disciplinaria con el plazo para requerir información previsto en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y en algunos reglamentos emitidos por el CONASSIF. Uniformidad que contribuiría a la seguridad en el marco regulatorio.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.La información es indispensable para mantener la transparencia en el mercado de valores y la confianza del inversionista. Es por ello que la Superintendencia General de Valores está facultada para solicitar información a los participantes en el mercado de valores y, en su caso, ordenar a los sujetos fiscalizados suministrar información al público en general.

 

2-. El poder de exigir información permite a la Superintendencia ejercer sus funciones de supervisión y, en su caso, el ejercicio de la potestad sancionatoria respecto de actos, contratos, actuaciones ejercidas por los sujetos fiscalizados en el mercado de valores, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y normas prudenciales que rigen el mercado de valores.

 

3-. El deber de suministrar información se impone en el tanto en que dichos sujetos se encuentren participando en el mercado, ejercen las actividades que corresponden a la autorización para el ejercicio de la actividad del mercado de valores. Pero sobre todo para que transparenten actos relativos o relacionados con el mercado de valores.

 

4-. La Ley Reguladora del Mercado de Valores no sujeta la facultad de la SUGEVAL de pedir información a un determinado plazo, así como tampoco establece el plazo durante el cual los sujetos fiscalizados deben mantener la información a disposición de la Superintendencia.

 

5-. No obstante, en el tanto el no suministro de información constituye una infracción, la facultad de solicitar información por parte de la Superintendencia y el deber de los sujetos fiscalizados de mantener la información a disposición de dicho Órgano, están relacionados con el ejercicio de esa potestad y, por ende, con el plazo de prescripción de la potestad sancionatoria.

 

6-. Es de advertir, empero, que la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N. 7786 de 30 de abril de 1998, reformada por la Ley N. 8402 de 26 de diciembre de 2001, impone a los sujetos fiscalizados por la Superintendencia General de Valores mantener durante al menos cinco años, contados a partir de la fecha en que se finalice una transacción, los registros de la información y documentación requeridas en el artículo 16 de esa ley, así como conservar, igualmente por un plazo mínimo de cinco años, los registros de la identidad de sus clientes, los archivos de cuentas, la correspondencia comercial y las operaciones financieras que permitan reconstruir o concluir la transacción. Información que debe mantenerse a disposición de la Superintendencia.

 

7-. En igual forma, el artículo 22 de esa Ley 7786 establece la obligación de cada sujeto fiscalizado de llevar un registro de toda la documentación, comunicación relacionada con cada transacción; registro que conservará por un período de cinco años a partir de la finalización de la transacción.

 

8-. El Registro Nacional de Valores e Intermediarios garantiza los objetivos de publicidad y seguridad en el mercado de valores respecto de los distintos participantes en el mercado, y de todo acto o contrato referente al mercado, así como las emisiones de valores de oferta pública.

 

9-. La autorización para operar en el mercado de valores sujeta al autorizado a la función reguladora y supervisora de la Superintendencia y del CONASSIF. La condición de sujeto fiscalizado deriva de la autorización para operar en el mercado, que a su vez trae como consecuencia el deber de inscripción en el Registro.

 

10-. El sujeto fiscalizado está obligado a suministrar tanto la información que se inscribe en el Registro como la demás información que solicite la Superintendencia para el ejercicio de sus funciones. De modo que no existe una identidad absoluta entre requerir información y registrar información, aunque mucha de la información que se suministre deba ser registrada.

 

11-. Conforme los artículos 1, 3 y 8 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la competencia de la SUGEVAL abarca los actos o contratos relacionados con los mercados de valores, los que regula, supervisa y fiscaliza. Competencia legal que no está determinada por la inscripción en el Registro.

 

12-. El régimen de responsabilidad establecido por ley para los participantes en el mercado tiene su origen en la ley y no deriva de la inscripción de un sujeto en el Registro de Valores. Por lo que la desincripción del Registro no puede constituir un mecanismo para excluir la responsabilidad de una determinada persona o bien para evadirla.

 

13-. Dada la amplia competencia atribuida por el legislador sobre los participantes en el mercado de valores y los actos y contratos que allí se realiza, considera esta Procuraduría que la Superintendencia está facultada para solicitar información y, en su caso, sancionar a entidades desinscritas o en proceso de desincripción del Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

 

14-.Cada uno de los participantes en el mercado de valores es responsable por todos los actos en que haya participado en ese mercado, por lo que si estos actos implican un incumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y demás normas prudenciales que rigen el mercado de valores o una infracción, la Superintendencia está facultada para ejercer su competencia respecto de dichos incumplimientos o faltas, imponiendo las sanciones que legalmente fueren procedentes.

 

15-. Para establecer esa competencia debe estarse al momento de comisión de la falta o el incumplimiento, lo que permitirá establecer si se ha cometido la acción descrita por el tipo infractor y si la persona puede ser tenida como sujeto activo de la acción típica, aunque posteriormente se desinscriba.

 

16-. Por lo que SUGEVAL puede ejercer la potestad sancionatoria sobre entidades desinscritas y con mayor razón ante empresas en proceso de inscripción, respecto de los incumplimientos y faltas en que hayan incurrido durante el período en que estuvieron o han estado inscritas.

 

17-. La imposición de sanciones a sujetos desinscritos podría ser ineficaz cuando la infracción está sancionada con suspensión o revocación de la autorización para realizar un determinado acto o para operar en el mercado. Ineficacia a la que contribuye también el establecimiento de sanciones fijas.

 

18-. En orden al plazo de prescripción de la potestad sancionatoria sobre los sujetos fiscalizados por SUGEVAL, la Procuraduría ha considerado que este plazo es de 4 años, plazo que actualmente establece el numeral 44 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. No obstante, debe estarse a lo señalado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que ha aplicado el plazo de 5 años dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-225-2017

 

SUPERINTENDENCIA GENERAL DE VALORES. REGULACION. INFORMACION. POTESTAD SANCIONATORIA. PRESCRIPCION. SOCIEDADES DESINSCRITAS. SOCIEDADES EN PROCESO DE DESINCRIPCION.

      

El Superintendente General de Valores, en oficio N. C01/0 de 7 de marzo de 2017, consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, respecto del ejercicio de la potestad sancionatoria de esa Superintendencia sobre personas desinscritas o en proceso de desinscripción del Registro Nacional de Valores e Intermediarios. En concreto, se solicita de la Procuraduría.

 

“1. Definir el alcance de la potestad de esta Superintendencia para solicitar información a entidades inscritas (específicamente en cuanto al plazo de prescripción para requerimientos de información a entidades inscritas), así como a entidades desinscritas o en proceso de desinscripción del RNVI.

 

2. Establecer si SUGEVAL puede ejercer su potestad sancionatoria respecto de entidades desinscritas del RNVI o en proceso de desinscripción, esto por faltas o incumplimientos en contra de la normativa vigente ocurridos durante el período en que estuvieron inscritas.

 

3. Aclarar si el plazo de esa potestad sancionatoria se extiende a cuatro años, según dictámenes del año 2007 (120-2007, del 18 de abril y C-388-2001, del 6 de noviembre), o a cinco años posteriores a la fecha en que ocurrieron los hechos cuestionados, de conformidad con las recientes resoluciones de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (sentencia 517-F-S1-2012, de 9:35 hrs. de 3 de mayo de 2012”.

 

            La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, da respuesta a la consulta, mediante el dictamen N. C-225-2017 de 5 de octubre siguiente, en el que concluye que:

 

1-.La información es indispensable para mantener la transparencia en el mercado de valores y la confianza del inversionista. Es por ello que la Superintendencia General de Valores está facultada para solicitar información a los participantes en el mercado de valores y, en su caso, ordenar a los sujetos fiscalizados suministrar información al público en general.

 

2-. El poder de exigir información permite a la Superintendencia ejercer sus funciones de supervisión y, en su caso, el ejercicio de la potestad sancionatoria respecto de actos, contratos, actuaciones ejercidas por los sujetos fiscalizados en el mercado de valores, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y normas prudenciales que rigen el mercado de valores.

 

3-. El deber de suministrar información se impone en el tanto en que dichos sujetos se encuentren participando en el mercado, ejercen las actividades que corresponden a la autorización para el ejercicio de la actividad del mercado de valores. Pero sobre todo para que transparenten actos relativos o relacionados con el mercado de valores.

 

4-. La Ley Reguladora del Mercado de Valores no sujeta la facultad de la SUGEVAL de pedir información a un determinado plazo, así como tampoco establece el plazo durante el cual los sujetos fiscalizados deben mantener la información a disposición de la Superintendencia.

 

5-. No obstante, en el tanto el no suministro de información constituye una infracción, la facultad de solicitar información por parte de la Superintendencia y el deber de los sujetos fiscalizados de mantener la información a disposición de dicho Órgano, están relacionados con el ejercicio de esa potestad y, por ende, con el plazo de prescripción de la potestad sancionatoria.

 

6-. Es de advertir, empero, que la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N. 7786 de 30 de abril de 1998, reformada por la Ley N. 8402 de 26 de diciembre de 2001, impone a los sujetos fiscalizados por la Superintendencia General de Valores mantener durante al menos cinco años, contados a partir de la fecha en que se finalice una transacción, los registros de la información y documentación requeridas en el artículo 16 de esa ley, así como conservar, igualmente por un plazo mínimo de cinco años, los registros de la identidad de sus clientes, los archivos de cuentas, la correspondencia comercial y las operaciones financieras que permitan reconstruir o concluir la transacción. Información que debe mantenerse a disposición de la Superintendencia.

 

7-. En igual forma, el artículo 22 de esa Ley 7786 establece la obligación de cada sujeto fiscalizado de llevar un registro de toda la documentación, comunicación relacionada con cada transacción; registro que conservará por un período de cinco años a partir de la finalización de la transacción.

 

8-. El Registro Nacional de Valores e Intermediarios garantiza los objetivos de publicidad y seguridad en el mercado de valores respecto de los distintos participantes en el mercado, y de todo acto o contrato referente al mercado, así como las emisiones de valores de oferta pública.

 

9-. La autorización para operar en el mercado de valores sujeta al autorizado a la función reguladora y supervisora de la Superintendencia y del CONASSIF. La condición de sujeto fiscalizado deriva de la autorización para operar en el mercado, que a su vez trae como consecuencia el deber de inscripción en el Registro.

 

10-. El sujeto fiscalizado está obligado a suministrar tanto la información que se inscribe en el Registro como la demás información que solicite la Superintendencia para el ejercicio de sus funciones. De modo que no existe una identidad absoluta entre requerir información y registrar información, aunque mucha de la información que se suministre deba ser registrada.

 

11-. Conforme los artículos 1, 3 y 8 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la competencia de la SUGEVAL abarca los actos o contratos relacionados con los mercados de valores, los que regula, supervisa y fiscaliza. Competencia legal que no está determinada por la inscripción en el Registro.

 

12-. El régimen de responsabilidad establecido por ley para los participantes en el mercado tiene su origen en la ley y no deriva de la inscripción de un sujeto en el Registro de Valores. Por lo que la desincripción del Registro no puede constituir un mecanismo para excluir la responsabilidad de una determinada persona o bien para evadirla.

 

13-. Dada la amplia competencia atribuida por el legislador sobre los participantes en el mercado de valores y los actos y contratos que allí se realiza, considera esta Procuraduría que la Superintendencia está facultada para solicitar información y, en su caso, sancionar a entidades desinscritas o en proceso de desincripción del Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

 

14-.Cada uno de los participantes en el mercado de valores es responsable por todos los actos en que haya participado en ese mercado, por lo que si estos actos implican un incumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y demás normas prudenciales que rigen el mercado de valores o una infracción, la Superintendencia está facultada para ejercer su competencia respecto de dichos incumplimientos o faltas, imponiendo las sanciones que legalmente fueren procedentes.

 

15-. Para establecer esa competencia debe estarse al momento de comisión de la falta o el incumplimiento, lo que permitirá establecer si se ha cometido la acción descrita por el tipo infractor y si la persona puede ser tenida como sujeto activo de la acción típica, aunque posteriormente se desinscriba.

 

16-. Por lo que SUGEVAL puede ejercer la potestad sancionatoria sobre entidades desinscritas y con mayor razón ante empresas en proceso de inscripción, respecto de los incumplimientos y faltas en que hayan incurrido durante el período en que estuvieron o han estado inscritas.

 

17-. La imposición de sanciones a sujetos desinscritos podría ser ineficaz cuando la infracción está sancionada con suspensión o revocación de la autorización para realizar un determinado acto o para operar en el mercado. Ineficacia a la que contribuye también el establecimiento de sanciones fijas.

 

18-. En orden al plazo de prescripción de la potestad sancionatoria sobre los sujetos fiscalizados por SUGEVAL, la Procuraduría ha considerado que este plazo es de 4 años, plazo que actualmente establece el numeral 44 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. No obstante, debe estarse a lo señalado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que ha aplicado el plazo de 5 años dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.