Opinión Jurídica : 018 - del 17/02/2000

OJ-018-2000

17 de febrero, 2000

 

 

 

Señora

Vanessa Castro Mora

Presidenta

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, nos es grato responder a su atenta solicitud externada mediante oficio sin número de 26 de noviembre y recibida en esta Institución el primero de diciembre, ambas fechas del año próximo pasado, mediante la cual hace formal consulta del proyecto de ley número 13.715 denominado: "Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito".-

I.- Alcances del presente pronunciamiento.

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión que Ud. preside no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni mucho menos constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que se brindan como una colaboración a la importante labor parlamentaria.-

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.-

El presente proyecto es parte de la lucha contra de la corrupción en la función pública, que se inicia formalmente en nuestro país –en tiempos recientes- con la actual "Ley Sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos", Nº 6872 del 17 de junio de 1983. Posteriormente, mediante la ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley Nº 7670 del 17 de abril de 1997), el país se compromete más aún, ya a nivel internacional, a adecuar la legislación interna a dicha Convención, teniendo en la mira el combate efectivo contra la corrupción (1), a través de diversos mecanismos de prevención, detención, sanción y erradicación. Precisamente, con el texto propuesto, se intenta incorporar algunas de las disposiciones de la Convención citada. (1) "II.- Características del Convenio: La Sala en el voto número 282-90 del trece de mayo de 1990 indicó, como tesis de principio, que los Convenios Internacionales vigentes en la República no requieren legislación de desarrollo para su inmediata aplicación; sin embargo, el presente convenio, por sus especiales características, es un cuerpo normativo que necesitará de desarrollo legislativo... En este mismo orden de ideas, es indispensable indicar que la asistencia y cooperación que el convenio promueve a nivel internacional debe realizarse de acuerdo con la legislación interna de cada país (artículos IV, V y VII); es decir, y exclusivamente para el caso de Costa Rica, cuando ello sea admisible desde el punto de vista constitucional, y por las autoridades que tengan facultades para la investigación y juzgamiento de los actos de corrupción a que se refiere la convención." (la negrita no es del original). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1204-97 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete.- 

Además, el proyecto busca sustituir integralmente el texto actual de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, mejorando los mecanismos de declaración de bienes, así como ampliando –entre otros temas- la cobertura a estamentos relegados en la Ley Nº 6872.-

III.- Pronunciamiento de la Procuraduría General de la República.-

El siguiente desarrollo versa únicamente sobre los temas que luego de un análisis minucioso del proyecto, a criterio de este Órgano Consultivo, requieren algún tipo de comentario, sea por inconvenientes que presentan de forma o de fondo.-

1.- Fines de la Ley:

En el primer párrafo de la exposición de motivos se afirma que uno de los efectos de la corrupción es la pérdida de confianza –por parte de la ciudadanía- en sus gobernantes y por ende, en el sistema que lo rige.-

Por su parte, el artículo primero del proyecto de estudio establece como fines de la ley la prevención, detección y sanción de la corrupción en materia de Hacienda Pública.- Siendo esto así, y tomando en cuenta que los efectos de la corrupción son variados y no sólo se afecta con dichos actos la Hacienda Pública, nos parece obligatorio manifestar nuestra preocupación por la limitación en los alcances de la ley que significa circunscribir el ámbito de aplicación a lo establecido por este numeral primero del proyecto.-

Esta circunstancia no sólo causaría una desmotivación en la lucha contra la corrupción sino que también provocaría una impunidad de aquellas acciones que siendo actos corruptivos o corruptos, no afectan el patrimonio estatal.-

Es posible que el origen de la limitación antes apuntada derive de que la propuesta de ley provenga del Organo Contralor, y de que se intente conducir el accionar por los derroteros marcados por lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Orgánica de la Contraloría (así como derogar íntegramente la anterior Ley contra el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos); mas a nuestro parecer si la ley que se pretende incorporar al Ordenamiento tiene como estandarte el combate contra la corrupción, no se puede desperdiciar esta oportunidad de oro para abarcar otros frentes en los cuales la corrupción hace aparición.-

2.- Protección al denunciante de buena fe: (artículo 8)

Consideramos que la protección que acuerda este artículo respecto a la identidad del denunciante no debería circunscribirse a las "denuncias de buena fe", ello por cuanto la buena o mala fe en estos casos sólo podría acreditarse una vez que se investiguen los hechos en que se fundamenta la denuncia, lapso durante el cual la identidad del denunciante debería ser protegida.-

Con la redacción actual del artículo, la Contraloría General de la República estaría obligada a emitir, sin los elementos probatorios necesarios, un juicio de valor acerca de la buena o mala fe con que fue hecha la denuncia, lo cual podría dar lugar a que se produzcan inconvenientes.-

3.- Atención de las denuncias presentadas ante la Contraloría General de la República: (artículo 9)

A juicio de esta Procuraduría General, el procedimiento para la atención, admisibilidad y trámite de las denuncias no puede ser determinado discrecionalmente por la Contraloría General de la República.-

Lo anterior debido a que por razones de seguridad jurídica, la ciudadanía en general y los denunciados en particular, deben conocer los pormenores del procedimiento que en éstos supuestos se utilizará para investigar la presunta comisión de una falta o de un delito.- Evidentemente, por la materia de que se trata, el procedimiento debe ser flexible, pero no se debe llegar a un punto tal que se permita al órgano instructor fijarlo discrecionalmente, tal y como bien ha dicho la Sala Constitucional:

"…pese a que la Sala es consciente de la necesaria regulación y fiscalización de la actividad indebida de los funcionarios públicos, ello no justifica de modo alguno la transgresión de los derechos fundamentales de la persona sujeta a un procedimiento sancionatorio" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Nº 1707-95 de las 15:39 horas del 28 de marzo de 1995).-

4.- Limitaciones de acceso al expediente administrativo: (artículo 10)

Considera este Despacho que existe cierta contradicción entre el párrafo tercero de esta norma y otras disposiciones del proyecto.-

Al respecto, nótese que el párrafo aludido establece como regla la publicidad de las comparecencias que se celebren en los procedimientos que instruya la Contraloría General de la República, mientras que -por el contrario- el artículo 8º del proyecto tiende a proteger la identidad del denunciante de buena fe. Igualmente el propio artículo 10 que se analiza, en su párrafo primero, señala que se guardará la reserva del caso en tutela de los derechos fundamentales del presunto responsable o de terceros.-

Evidentemente, si las comparecencias que realiza la Contraloría General de la República son públicas, no podría mantenerse en privado la identidad del denunciante ni la del presunto responsable o de terceros.-

Ante tal situación existen dos opciones: reservar la identidad de los denunciantes, de los denunciados y de los terceros realizando comparecencias privadas; o bien, realizar como regla comparecencias públicas, en cuyo caso no se podría asegurar al denunciante y a los denunciados la reserva de su identidad.-

5.- Acceso a la información confidencial: (artículo 11)

Este artículo guarda total armonía con lo dispuesto en el numeral 24 de la Carta Fundamental, que ordena que una ley fijará los casos en que los funcionarios competentes de la Contraloría General de la República, podrán fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

6.- Territorialidad: (artículo 14)

De conformidad con el artículo 2º del proyecto, la "Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito" sería aplicable no solamente a los servidores públicos cuyas características ahí se definen, sino además a los funcionarios de hecho, a las personas que laboren en empresas públicas en cualquiera de sus formas, a quienes trabajen en los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común, y a las personas físicas y apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.-

Como consecuencia de lo anterior, la posibilidad de aplicar las disposiciones de la ley, aún cuando los actos que den lugar a ello se hubieren cometido o intentado cometer en el extranjero, no debería limitarse a que el presunto responsable sea un servidor público, pues en ese caso quedarían fuera del ámbito de aplicación de la ley los actos cometidos en el extranjero por todos los demás destinatarios de las normas, llamados "sujetos equiparados".-

El problema a que se hace referencia quedaría resuelto eliminando del primer párrafo de la norma que se comenta, la frase que indica: "a los servidores públicos", o bien adicionándola con la expresión "y sujetos equiparados", luego de servidores públicos.

7.- Prohibición de ejercer profesiones liberales: (artículo 15)

Se exceptúan dos situaciones a la prohibición de ejercer profesiones liberales por medio del último párrafo del artículo quince del proyecto. La primera de ellas es la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria, y la otra consistente en la atención de los asuntos en los que el propio funcionario sea afectado o alguno de sus parientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad.-

Si bien es cierto, y así se indica supra, estas últimas circunstancias se estatuyen como excepciones, también se encuentran limitadas por dos condicionantes: 1) que no afecten el normal e imparcial desempeño del cargo y, 2) que los asuntos de los parientes –y los personales- sean atendidos en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.-

Esta última medida nos parece atendible, en virtud de que cumple con parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, ya que no sería prudente que el funcionario afectado o sus parientes se vieran enfrentados a serle fiel a la institución o Poder para el cual se trabaja, y a la vez ser consecuentes con los intereses personales o de sus parientes.-

8.- Incompatibilidades: (artículo 19)

Ante la existencia de una incompatibilidad de las señaladas en el numeral 19, se dispone que el funcionario debe acreditar su renuncia dentro de un término de treinta días hábiles, mas existe una omisión en cuanto al momento a partir del cual empieza a correr el plazo indicado.-

Nos parece que resultaría adecuado establecer el inicio de la misma forma como se hace en el artículo 23 del proyecto, el cual en lo que interesa dice:

"... dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de nombramiento o de declaración oficial de la elección por el Tribunal Supremo de Elecciones cuando se trate de cargos de elección popular ..."

La fijación del momento a partir del cual empieza a correr el plazo, elimina la indeterminación que se aprecia en el artículo 19 de cita.-

9.- Sobre la exclusión del cargo del Fiscal General de la República como sujeto de control:

Llama la atención de esta Procuraduría General que el cargo de Fiscal General de la República no sea señalado dentro de los numerales 15 y 19 del proyecto, los cuales establecen la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la incompatibilidad con otros cargos, respectivamente, ya que dicho puesto tiene características similares a los demás señalados por los artículos citados.-

Del análisis de varias disposiciones contenidas por la misma Ley Orgánica del Ministerio Público, Nº 7442, se deriva la similitud entre las figuras; en este sentido se cita:

"Artículo 13.- Jerarquía e instrucciones. El Fiscal General de la República es el Jefe Superior del Ministerio Público y su representante en todo el territorio nacional".

"Artículo 23.- Requisitos para su nombramiento. El Fiscal General de la República será nombrado por mayoría absoluta de la totalidad de integrantes de la Corte Plena, por períodos de cuatro años. Podrá ser reelegido por períodos iguales.

Este Fiscal deberá reunir los mismos requisitos que se exigen para ser magistrado y rendirá juramento ante la Corte Plena. Su remuneración no podrá ser inferior a la de juez de casación penal.

Quien haya sido nombrado y ocupe en propiedad algún cargo en la Administración Pública, se suspenderá en el ejercicio de este último; pero, conservará el derecho de reintegrarse a ese puesto, con el salario que corresponda a tal cargo, una vez que termine en sus funciones como Fiscal General. Todo ello, siempre que no haya vencido el período para el que fue nombrado en ese otro puesto, no haya sido reelegido en él, o no hubiese

El artículo 23 supracitado, en la parte que fue resaltada, establece una limitación para quien desempeñe el puesto de Fiscal General de la República, mas no se equipara a ninguno de los supuestos establecidos por los numerales 15 y 19 del Proyecto.-

Por lo dicho, es criterio de este Organo Consultivo que es necesario incluir al Fiscal General de la República dentro del listado de puestos a los que le son aplicables las restricciones a las que hemos hecho referencia.-

10.- Régimen de donaciones y obsequios: (artículo 21)

En general, consideramos que la redacción de esta norma no es todo lo clara que debe ser. De su lectura se infiere que existen dos modalidades de donaciones u obsequios: los que se reciben a título personal, y los que se reciben en razón del puesto o del cargo. Estos últimos, a su vez, se dividen en dos categorías: aquéllos cuyo valor supere en cinco veces el menor salario mínimo vigente al momento de la donación (donativo que por su cuantía pasaría a ser un bien propiedad de la Nación), y aquellos que no superen ese valor.-

Decimos que la redacción del proyecto en este ámbito no es la mejor, debido a que no se consigna en él expresamente una prohibición clara de recibir obsequios a título personal, aunque ello indirectamente se extrae de lo dispuesto en el artículo 38 incisos c) y ll) del proyecto. Tampoco se indica el destino que se daría a los donativos hechos en razón del cargo, cuando no superen cinco veces el menor salario mínimo vigente al momento de la donación.-

Tales omisiones justificarían -a nuestro juicio- retomar la redacción de este artículo a fin de dejar apropiadamente regulado ese tema de tan particular relevancia.-

11.- Confidencialidad de las declaraciones: (artículo 25)

La autorización contenida por el canon 25 del proyecto, que consiste en permitir el acceso al contenido de las declaraciones juradas a las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público o los Tribunales de la República, se limita a la investigación y determinación de la comisión de infracciones y delitos de los previstos por la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito.-

El efectivo combate de la corrupción requiere la ampliación de dicha autorización a los casos en que se cometan otras conductas, que aunque no prescritas por el proyecto en estudio, se encuentran tipificadas por nuestro ordenamiento jurídico y que constituyen actos de corrupción.-

Es por ello que recomendamos en el último renglón del numeral 25 se varíe la siguiente frase: "en esta ley", sustituyéndola por "en la ley", con lo que se logra superar la restricción antes señalada.-

12.- Violación de la confidencialidad de las declaraciones juradas de bienes como una causa de responsabilidad administrativa y civil: (artículo 38 inciso l)

La acción que se describe como causal de responsabilidad administrativa y civil en el inciso l) del artículo 38, puede tener implicaciones de carácter penal al constituir el delito prescrito por el artículo 337 del Código Penal. Lo anterior puede resultar obvio (es decir, que las responsabilidades civiles y administrativas no excluyen la responsabilidad penal), mas deviene necesario advertirlo para evitar futuras interpretaciones erróneas-

13.- Competencia para declarar responsabilidades: (artículo 40)

Señala esta disposición que las sanciones previstas en el proyecto serían impuestas por los órganos que ostenten la potestad disciplinaria en cada entidad pública, y que tratándose de actuaciones regidas por el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública, la Contraloría General sería competente para tramitar el respectivo procedimiento administrativo y para requerir, en forma vinculante, a la autoridad respectiva, la aplicación de la sanción que ese órgano contralor determine.-

Respecto a lo anterior, debemos indicar que existen supuestos en los cuales la Constitución Política ha designado un órgano para que ejerza la potestad disciplinaria de manera exclusiva. Tal es el caso de los incisos 1) y 2) del artículo 140 de la Carta Fundamental, disposiciones que confieren al Poder Ejecutivo la atribución de nombrar y remover libremente -entre otros- a los miembros de la fuerza pública y a los restantes servidores de su dependencia (supuesto este último en que deben cumplirse los requisitos previstos en el Estatuto de Servicio Civil). Por esa razón, no podría una norma de rango inferior otorgar carácter vinculante al requerimiento disciplinario que formule la Contraloría General, pues de así hacerlo, se contravendría indirectamente la facultad sancionatoria exclusiva otorgada por la Constitución Política al Poder Ejecutivo.-

Una situación similar ocurriría con los requerimientos sancionatorios vinculantes que gire la Contraloría General de la República a los entes descentralizados (territoriales o funcionales), expresamente catalogados por la Constitución Política como autónomos, o incluso, respecto de aquellos constituidos por el legislador como tales, siguiendo los requisitos previstos en el artículo 189.3 de la Carta Magna.-

14.- Criterios a considerar para la imposición de sanciones: (artículo 41)

Respecto a éste artículo cabe hacer una observación de forma, como lo es que las faltas a que se refiere el apartado d) están tipificadas en el artículo 38 del proyecto y no en el 39 como ahí se indica.-

15.- Responsabilidad de los Miembros de los Supremos Poderes: (artículo 43)

En el numeral 43 se dispone que en caso de atribuirse las infracciones previstas en el proyecto a los miembros de los Supremos Poderes, debe informarse al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Asamblea Legislativa o al Presidente de la República, según corresponde.-

Resulta necesario hacer dos comentarios en relación con este numeral: el primero de ellos, que fue también manifestado en el aparte 11.-, tendente a no restringir la aplicación de las conductas ilícitas únicamente a las establecidas en el proyecto en cuestión; y el segundo, se refiere a la omisión en cuanto a las figuras del Procurador General y Procurador Adjunto de la República, las cuales no se encuentran dentro del listado. Sugerimos su inclusión, en vista de la propia naturaleza de dichos cargos.-

16.- De los delitos :

Por medio del capítulo V del Proyecto denominado "De los delitos", se crean una serie de tipo penales que tienen como común denominador el combate de la corrupción, recreando una amplia gama de circunstancias a las que comúnmente de ve sometido el funcionario o servidor público.-

También se dispone la derogación en forma total de la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos (Nº 6872), la cual contiene una serie de tipos penales similares a los que se proponen en el proyecto; mas debe anotarse que siempre siguen vigentes dentro del Código Penal algunos ilícitos que tienen similitud con los que se pretenden incorporar. Esto nos obliga a realizar el análisis del capítulo V tomando en cuenta la regulación del Código Penal que se mantiene vigente.-

17.- Prescripción de la responsabilidad administrativa: (artículo 44)

La responsabilidad administrativa atribuible a una persona puede ser de dos tipos: disciplinaria o civil. El artículo 44 del proyecto establece un plazo genérico de dos años (a partir del acaecimiento de los hechos que ahí se indican) para que opere la prescripción en esos supuestos. Aún teniendo claro que la circunstancia de determinar la amplitud de los plazos de prescripción es un asunto que atañe exclusivamente al legislador, consideramos conveniente mencionar los plazos de prescripción que se encuentran actualmente vigentes, a efecto de que sirvan como parámetro en esa labor.

Así, tratándose de responsabilidad civil, el artículo 207 en relación con el 198, ambos de la Ley General de la Administración Pública, establecen que el Estado no hará reclamaciones a sus agentes por daños y perjuicios pasados cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso. Por su parte, el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) establece que la prescripción de la responsabilidad civil en materia de Hacienda Pública es de cinco años.

En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria, el artículo 71 de la Ley Orgánica recién citada, referido siempre a la Hacienda Pública, establece el mismo plazo de prescripción que se propone en el proyecto, o sea, dos años.

18.- Delito de Enriquecimiento Ilícito: (artículos 45, 46, 47 y 62)

El Código Penal vigente, en su numeral 346 tipifica el delito denominado "Enriquecimiento ilícito", el cual en su literalidad dice:

"Artículo 346: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el funcionario público que sin incurrir en un delito más severamente penado:

1)Aceptare una dádiva cualquiera o la promesa de una dádiva para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario, para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones;

2) Utilizare con fines de lucro para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo;

3)Admitiere dádivas que le fueren presentadas u ofrecidas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo; y

4) No justificare, al ser debidamente requerido, la procedencia de un incremento considerable a su patrimonio posterior a la asunción de un cargo público."

De previo, es necesario indicar que el numeral 68 del texto propuesto, prevé la derogación del inciso 4) del numeral 346 del Código Penal, mas se pretende que el resto de lo dispuesto en el artículo se mantenga vigente. Asimismo, los artículos 45, 46 y 47 del proyecto en estudio, se refieren concretamente al delito de enriquecimiento ilícito, por lo que resulta relevante su confrontación con la normativa penal vigente. -

De un análisis comparativo entre lo dispuesto por el proyecto en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito y el 346 actual, se desprende que la normativa propuesta no sólo crea nuevos supuestos por medio de los cuales se incurre en el tipo penal en cuestión, sino que establece penas significativamente más gravosas, siendo el extremo superior cuatro veces mayor al dispuesto en el 346. Por otra parte, la aplicación de la figura se amplía cuando el numeral 46 establece como posible autor de enriquecimiento ilícito, a los parientes del funcionario público que hayan aumentado su patrimonio en los mismos supuestos contenidos por el artículo 45 del proyecto.-

Amerita retomarse algunos puntos, iniciando por la diferencia entre la pena prevista en el proyecto y la que dispone el 346 del Código Penal, ya que si bien es cierto los supuestos tienen diferencias entre sí, éstas no son tan significativas como para justificar una desigualdad en penas como de la magnitud que se aprecia.-

La determinación de las penas para las conductas que el legislador considera como ilícitas es una cuestión de política criminal(1). (1) "La Política Criminal es, pues, un conjunto de decisiones (técnico-valorativas) relativas a determinados instrumentos. Sus instrumentos son muchos, pero sin duda son los principales las normas penales (que definen las conductas prohibidas y las sanciones a esas infracciones) y las normas procesales (que definen el modo como el Estado determinará que esa infracción ha existido, quiénes serán los protagonistas de ese segundo proceso de definición, quién será el sancionado y cuál será la clase o gravedad de esa sanción).

La Sala Constitucional ha sostenido en reiteradas ocasiones que la política criminal es un asunto que se encuentra fuera del control constitucional en principio, mas también ha sido constante en afirmar que esta decisión del legislador debe necesariamente respetar la razonabilidad y la proporcionalidad, principios que privan sobre la simple política criminal, y que se encuentran recogidos por nuestra Carta Magna.-

De lo anterior se concluye, que por ser tan similares los supuestos previstos en la legislación penal vigente para el delito de enriquecimiento ilícito -concretamente en el numeral 346 del Código Penal-, en relación con los que se proponen en el proyecto en cuestión, la diferencia tan significativa de pena entre una normativa y la otra eventualmente podría acarrear una violación al principio de proporcionalidad y razonabilidad que contiene la Constitución Política.-

En este entendido, sugerimos de manera respetuosa se analice la posibilidad de igualar las penas para todos los supuestos del delito de enriquecimiento ilícito.-

Otro punto importante en relación a la regulación del delito de "enriquecimiento ilícito", es señalar que el numeral 46 del proyecto cuando amplía el ámbito de aplicación del enriquecimiento ilícito a los parientes de un funcionario que logran ser beneficiados por el accionar del primero, se refiere únicamente a los supuestos del artículo 45, dejándose de indicar si la ampliación en cuestión también se puede aplicar para los supuestos que quedan vigentes del 346 del Código Penal. Igual circunstancia se puede señalar de los factores a considerar para determinar la existencia del enriquecimiento ilícito que se establecen en el artículo 47 del proyecto, ya que se omite señalar si se deben aplicar a lo previsto en el artículo similar de la legislación penal sustancial. Pareciera más conveniente que se derogara en su totalidad el artículo 346 y no sólo su inciso 4), para así evitar los reparos señalados.-

Una situación similar a la anterior se presenta, con el numeral 62 del proyecto, ya que éste supone un comiso de los bienes que fueron obtenidos como resultado directo del enriquecimiento ilícito, sin indicarse si opera únicamente para lo dispuesto por el numeral denominado así del proy ecto, o si también es posible su aplicación para los supuestos subsistentes del artículo 346 del Código Penal. A lo anterior, ha de sumarse el hecho de que el citado artículo 62 únicamente ordena el comiso de los bienes provenientes del delito de enriquecimiento ilícito, dejando por fuera a las demás delincuencias, transgrediendo así también lo señalado en el artículo 110 del Código Penal, que dispone por igual el comiso sin distinción de delitos.-

Por último, en el primer párrafo del artículo 45 se establece un plazo de tres años para aplicar los alcances de dicho numeral, que empiezan a correr luego del cese del funcionario o aún teniendo el uso, custodia, administración o concesión, el cual se puede entender como una prescripción, lo cual obviamente no es la intención del legislador, en vista de que conforme al artículo 31 del Código Procesal Penal, el período de prescripción sería de ocho años. Con el fin de evitar interpretaciones que produzcan impunidad en un delito de tanta gravedad, así como por ser innecesaria su existencia, se sugiere su eliminación del plazo señalado.-

19.- Prohibiciones posteriores al servicio del cargo: (artículo 55)

La prohibición sería procedente si se hubiera probado, mediante juicio y debida demostración de culpabilidad, que ese funcionario favoreció a determinada empresa; solo así, sería legítimo sancionarlo por incumplir la prohibición de laborar para la empresa beneficiada.-

20.- Soborno transnacional: (artículo 57)

Recientemente, fue solicitado el criterio técnico-jurídico de esta Procuraduría General sobre el proyecto de ley denominado "Adición de un artículo 343 bis al Código Penal", expediente 13.430, el cual consistía precisamente en agregar al Código Penal vigente el ilícito de "soborno transnacional" (1) . (1) "...En la gran mayoría de los Estados, el soborno constituye un delito sólo cuando es practicado respecto de funcionarios nacionales, pero no cuando los ciudadanos o las empresas de un Estado lo realizan, más allá de sus fronteras, con funcionarios públicos extranjeros" VARGAS CARREÑO (Edmundo) "La Convención Interamericana contra la Corrupción", En: Difusión e implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, San José, Poder Judicial, CONAMAJ; 1998, p. 65.

El texto propuesto para el tipo penal en cuestión que comprendía el proyecto que suscitó dicho pronunciamiento de nuestra parte, se asimila casi en su totalidad al numeral 57 del presente proyecto de ley, con la única diferencia que en la propuesta actual se definen de una manera más específica quiénes pueden ser los sujetos activos de la conducta.-

Precisamente, por la similitud de los textos, es que consideramos pertinente hacer mención de las conclusiones a las que se llegaron como consecuencia del estudio correspondiente en aquella oportunidad, mediante el pronunciamiento O.J. 040-99 del 23 de marzo de año recién pasado:

"Consideramos que no existen problemas de jurisdicción en el caso en que las acciones sean realizadas en el territorio nacional; es decir, si el ofrecimiento o el otorgamiento de la dádiva o ventaja se producen en nuestro país, por ser conforme al numeral 4º del Código Penal.-

Pero en el caso de que las acciones se produzcan fuera del territorio nacional, existe un problema de falta de jurisdicción, ya que en nuestro sistema penal el principio personal o de nacionalidad activa, es aplicable sólo en los casos que establece la ley, y el caso que nos ocupa, no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos.(2). (2) se comprometan, mediante dicho instrumento, a incorporar el principio de marras, mas su aplicación quedará reducida a los casos que surjan entre las Partes contratantes y no a otros. "...La Sala, por otra parte, no encuentra razonable que si no se da una reforma a la legislación penal general para incorporar el principio de la nacionalidad activa de la ley penal, quede atada la Asamblea Legislativa para aprobar un Tratado –de rango superior a la ley-, en que se consagre tal principio de modo particular a las relaciones entre dos Estados específicos. Tampoco puede entenderse que esto signifique una violación al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garantía de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional. Esto sería contrario al espíritu del ordenamiento, y también contradictorio con un deber ético del Estado." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 6766-94

Conforme a lo expuesto, sostenemos que:

1.- La Convención en sí misma, no reconoce la posibilidad de aplicación inmediata del principio de nacionalidad activa para los delitos tipificados por la Convención, sino que más bien faculta e invita a los Estados a realizar las variantes necesarias en su legislación interna, para posibilitar la instauración y aplicación de los tipos penales.-

2.- La legislación penal vigente no permite la aplicación de la ley penal costarricense para el supuesto del soborno transnacional, en el caso de que dicho delito sea consumado fuera de nuestras fronteras.-

En esta inteligencia, echa de menos este Organo Asesor una iniciativa conjunta a la propuesta actual para reconocer la aplicación del principio de nacionalidad activa, en el caso en cuestión, y por tanto, la jurisdicción para juzgar el delito de soborno transnacional cuando es cometido o sus efectos se producen fuera de nuestras fronteras.-"

Ante la propuesta del artículo 57 del proyecto, no nos queda más que reiterar las indicaciones supracitadas por considerar que no han sido superadas por el presente planteamiento. Si la intención es posibilitar, tal y como se puede desprender de la Convención Interamericana contra la Corrupción, la persecución del soborno transnacional, aún cuando haya sido consumado fuera de nuestras fronteras, debe de tomarse en cuenta las limitaciones de jurisdicción que siguen prevaleciendo.-

21.- Fraude de ley en la función administrativa: (artículo 60)

A pesar de que en el artículo 5º se define lo que el proyecto denomina "fraude de ley", y se menciona y se explica brevemente la expresión "función administrativa", creemos insuficiente la descripción típica como para luego establecerla en el artículo 60 de comentario.-

22.- Inhabilitación: (artículo 61)

Se dispone en el artículo 61, pena de inhabilitación para el ejercicio del empleo o cargo público por un período de uno a diez años, como sanción accesoria a la pena principal prevista en los delitos señalados por el capítulo V del proyecto.-

En el Código Penal, dentro de la sección correspondiente a las clases de penas, se hace referencia en los artículos 57 (inhabilitación absoluta) y 58 (inhabilitación especial) a este tipo de sanción penal.-

Precisamente, si se compara lo establecido en el Código Penal con el numeral 61 del proyecto, se puede llegar a la conclusión de que en el primero se indican tres categorías: el empleo, el cargo y las comisiones públicas, mientras que en el segundo solamente la inhabilitación para el empleo y el cargo. Se echa de menos, cuando se dispone la pena de inhabilitación en el proyecto de estudio, la mención de las comisiones públicas, o bien no se explica su exclusión.-

Por ser la sanción de la inhabilitación una pena que tiene como objetivo impedir que la persona condenada por un delito determinado, tenga relación alguna con la función pública, es que sugerimos sea incorporada también la categoría de las comisiones públicas impidiendo así, por medio del artículo 61, que quien es condenado por uno de los delitos contenidos por el proyecto pueda ejercer un empleo, un cargo público o una comisión pública.-

23.- Numeración errada: (artículo 65 y 68)

Para efectos de las reformas previstas para el Código Penal, se utiliza una numeración que no se encuentra acorde con lo dispuesto en la Ley Nº 7732 de 17 de diciembre de 1997, que en su artículo 185 indica:

"ARTÍCULO 185.- Adición al Código Penal

Agrégase, al Código Penal, una sección IV que se nominará "Delitos Bursátiles", al título VIII, "Delitos contra la buena fe de los negocios". Constará de dos nuevos artículos corriéndose el resto de la numeración del Código Penal. ... " (la negrita no es del original).

La disposición anteriormente citada hace que el delito de peculado no se encuentre en el numeral 352 como se indica en el artículo 65 del proyecto sino bajo el numeral 354; así también, la malversación de fondos no se sitúa en el artículo 354 sino en el 356. En igual sentido, se debe corregir el numeral utilizado en el numeral 68 del proyecto, al referirse a la derogatoria del inciso 4) del artículo 344 debiendo indicarse correctamente 346.-

24.- Peculado: (artículo 65)

Las reformas que se pretenden del numeral 354 del Código Penal (léase correctamente 354), mediante el numeral 65 del proyecto, a nuestro criterio resultan muy acertadas, y esta es la principal razón por la cual nos parece importante hacer alusión.-

La primera variante que se propone para dicho numeral es agregar el llamado "peculado de servicios", la frase "bienes de su propiedad". Esto hace que se superen algunas dificultades que se han presentado en casos concretos, para encuadrar el uso de bienes estatales en provecho propio en el delito de peculado, tal y como se encuentra tipificado actualmente.-

También intenta adicionar un tercer párrafo al artículo, el cual amplía el ámbito de aplicación del peculado, para quienes, independientemente de su condición subjetiva exploten, custodien, administren o posean en cualquier título de modalidad de gestión, bienes, servicios y fondos públicos.-

Modernamente, la jurisprudencia patria considera que es la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administración, lo que entre otros aspectos caracteriza al funcionario público (véanse, entre muchos: Voto Nº 103-F de las 10:30 hrs. del 2º de junio de 1989 y 104-F de 9:15 hrs. del 27 de abril de 1990, ambos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).-

25.- Malversación : (artículo 65)

Llama la atención de esta Procuraduría General la diferencia abismal entre la pena prevista por el numeral 356 vigente del Código Penal y la sanción que se establece en el texto de reforma de la Malversación (Artículo 65 del Proyecto). Se varía el tipo de pena -de multa a prisión-, pasando de 30 a 60 días multa a una sanción de uno a ocho años.-

Si bien es cierto, y fue indicado supra, que la determinación de las penas previstas para cada conducta establecida como ilícita es una cuestión de política criminal, por lo que queda al arbitrio del legislador, resulta necesario hacer notar la gran diferencia que se presenta entre la pena vigente y la propuesta por el Proyecto para la malversación. En atención a ello, sería recomendable analizar si efectivamente se desea aumentar la pena en dicho monto, tomándose en cuenta que la doctrina ha concluido, si no mayoritariamente, sí en alto porcentaje, que los aumentos desproporcionados de los montos de las penas no siempre logran el fin disuasivo que pretendió el legislador como prevención general.-

Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada, con relación al "Proyecto de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito".-

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín      Licdo. Julio Mesén Montoya

Procurador Adjunto                         Procurador Asesesor

Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

Asistente

PROYECTO DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, CORRUPCIÓN, INCOMPATIBILIDADES, DONACIONES Y OBSEQUIOS A FUNCIONARIOS PÚBLICOS, DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, DELITO DE SOBORNO TRANSNACIONAL, DELITO DE PECULADO, DELITO DE MALVERSACIÓN, PRESCRIPCIÓN, INHABILITACIÓN, DECLARACIÓN DE BIENES

Mediante oficio sin número de 26 de noviembre de 1999, suscrito por la señora Vanessa Castro Mora, Presidenta de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, se solicita la opinión técnico-jurídica de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley denominado: "Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito".-

El Licenciado José Enrique Castro Marín, Procurador Asesor, el Licenciado Julio Mesén Montoya, Procurador Adjunto y la Licenciada Tatiana Gutiérrez Delgado, Asistente, dan respuesta a dicha solicitud, en los siguientes términos:

El pronunciamiento versa únicamente sobre los numerales del proyecto que requieren a criterio de este Órgano Consultivo, de algún comentario, ya sea por inconvenientes de forma o de fondo. Entre otras consideraciones se indicó:

Primeramente, en relación al artículo primero se debe apuntar que en la forma en que se encuentra redactado, limita el ámbito de aplicación de la ley, ya que establece como fines la prevención, detección y sanción de la corrupción en materia de Hacienda Pública, quedando por fuera otros posibles efectos de la corrupción.-

En el artículo 8 se establece la protección respecto a la identidad del denunciante de buena fe, consideramos conveniente extender esta circunstancia a cualquier denunciante, con lo cual se evitaría catalogar en un primer momento, quien es denunciante de buena o de mala fe.- En cuanto al procedimiento para la atención, admisibilidad y trámite de denuncias por parte de la Contraloría General de la República, no es conveniente que se determine discrecionalmente por el receptor, ya que iría contra la seguridad jurídica de la ciudadanía en general y los denunciados en particular (artículo 9).-

Por otra parte, de la lectura del numeral 10 del proyecto notamos algunas incongruencia en relación con otras disposiciones, ya que se establece como regla la publicidad de las comparecencias que se celebren en los procedimiento que instruya la Contraloría, mientras que en el artículo 8 se tiende a proteger la identidad del denunciante de buena fe, y en el mismo canon décimo se señala la reserva del caso en tutela de los derecho fundamentales del presunto responsable o de terceros.- El artículo 14 es el que define las reglas de territorialidad para la ley, del cual echamos de menos una disposición que permita la aplicación de ésta a hechos cometidos en el extranjero.-

Llama la atención que el cargo de Fiscal General de la República no sea señalado dentro de los numerales 15 y 19 del proyecto, los cuales establecen la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la incompatibilidad con otros cargos, ya que dicho puesto tiene características similares a los demás señalados por los artículos citados. Nos parece adecuado incluirlo dentro del listado al cual se le aplican las restricciones.-

Una vez más, se restringe el ámbito de aplicación del presente proyecto, en esta ocasión con la redacción del numeral 25 el cual permite el acceso al contenido de las declaraciones juradas a las comisiones especiales allí descritas, pero únicamente para efectos de investigación y determinación de la comisión de infracciones y delitos previsto dentro del proyecto, quedando por fuera otras figuras delictivas que constituyen corrupción y que se encuentran tipificadas dentro de otros cuerpos de normas. Esta misma situación ocurre en lo dispuesto por el artículo 43.-

Por último, en cuanto a la tipificación de las conductas descritas en el proyecto se debe indicar que de la confrontación de éstas con las figuras penales existentes: enriquecimiento ilícito (artículo 346 del Código Penal), peculado (artículo 354 del Código Penal) y malversación (artículo 356 del Código Penal) se suscitan varios cuestionamientos los cuales son desarrollados en forma extensiva en la opinión correspondiente. Así también, se hace notar la problemática que se mantiene en relación a la aplicación del delito de soborno transnacional cuanto los hechos son cometidos fuera de las fronteras patrias, por carecer de jurisdicción nuestros tribunales, conforme a las reglas actuales.-