Opinión Jurídica : 090 - del 20/07/2017

OJ-090-2017

20 de Julio del 2017

Licenciada

Maureen Chacón Segura

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de La República, se da respuesta a su oficio número CAS-949-2015 del tres de agosto del dos mil quince, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Ley sobre muerte digna de pacientes en estado terminal”, seguido por el órgano legislativo bajo el número de expediente 19.440.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

De previo a considerar el proyecto bajo consulta, es menester proceder a indicar el alcance de este pronunciamiento, en virtud de que, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible para este órgano emitir dictámenes con carácter vinculante cuando el objeto de la consulta lo constituya un proyecto de ley.

Toda vez que, el artículo 4 de la ley de cita, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, de conformidad con lo que se establece en el numeral 2 del mismo cuerpo normativo.

En virtud de lo indicado, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. No obstante, cuando se trata de consultas concernientes con la función legislativa que el Órgano desarrolla, la Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa de rigor, sin embargo; a fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, en razón de todo lo expuesto, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Finalmente, siendo que en la nota de solicitud se requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, aparece pertinente manifestar que ese numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que dicho plazo no resulta de aplicación en el presente asunto.

Hechas las aclaraciones de mérito, se procede al debido análisis del proyecto de ley consultado.

II. SOBRE EL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República está conformado por seis artículos, sin embargo, cabe aclarar que la presente opinión jurídica referirá solamente a los puntos y artículos sobre los cuales se considere importante hacer mención.

Previo a entrar a considerar el contenido normativo del proyecto resulta prudente detenerse a hacer varias consideraciones en atención a la exposición de motivos planteada.

De primer momento, como es bien sabido, el presente proyecto pretende dar tutela al derecho a la salud y a la dignidad humana que asiste a todas las personas, siendo ambos derechos consagrados como garantías inherentes al ser humano, respaldadas en numerosos instrumentos internacionales, lo que acarrea para el Estado la obligación, no solo de respetarlos, sino de garantizarlos a todos sus habitantes.

Además, tomando en cuenta lo consignado en el proyecto lo que se busca es garantizar la atención médica y asistencia sin dolor a aquellas personas con enfermedades en fase terminal, enfermedades crónicas, degenerativas o irreversibles o con pronóstico de vida de menos de 6 meses, a quienes se les reconoce un derecho a recibir un tratamiento médico integral a fin de garantizar calidad de vida y muerte digna y sin dolor.

Así las cosas, expuesto lo referente a las consideraciones generales se procederá a hacer mención y emitir opinión sobre los artículos del proyecto que se considere necesario.

En cuanto al artículo uno que postula que “tienen derecho a una atención y muerte dignas y sin dolor, las personas con enfermedades en fase terminal…”, debe decirse que, el Estado, como se expuso, se encuentra en la obligación de brindar atención médica procurando garantizar el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr, esta obligación del Estado consiste en brindar la atención médica necesaria, hasta donde los alcances médicos lo permitan, para tratar y atender -con respeto al derecho a la salud y guardando la dignidad humana- la aflicción que sufre el individuo.

En lo que compete al artículo dos del proyecto bajo análisis deben hacerse varias anotaciones

En primera instancia debe tenerse presente que la legislación nacional ya prevé la facultad a toda persona de negarse a someterse al tratamiento médico.

De este modo, el artículo 22 de la Ley General de Salud regula que ”ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia.”

Por su parte, el artículo 2 de la Ley Nº 8239, Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, contempla entre los derechos de los usuarios de servicios médicos “h) Negarse a que las examinen o les administren tratamiento, salvo en situaciones excepcionales o de emergencia, previstas en otras leyes, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.” En caso de que la persona no pueda dar su consentimiento expreso el centro médico deberá “i) Obtener el consentimiento de un representante legal cuando sea posible y legalmente pertinente, si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad. Si no se dispone de un representante legal y se necesita con urgencia la intervención médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, con base en lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior, de que este rechazaría la intervención en tal situación“.[1]

Dicha normativa encuentra sustento en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos que contiene entre sus principios el respeto a la autonomía y responsabilidad individual, al indicar que en la práctica médica “se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses”[2]. Así mismo señala que “toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno”.[3]

No obstante, cuando la persona no se encuentre en capacidad de dar su consentimiento “la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su revocación.”[4]

De lo expuesto se infieren varias conclusiones.

Primero: todas las personas con capacidad para hacerlo se encuentran legitimadas, al amparo de las normas expuestas, a rechazar el tratamiento médico que pretende brindárseles.

Segundo: cuando la persona no esté en capacidad de manifestar su consentimiento o no tenga capacidad legal para hacerlo –personas menores de edad- su representante legal será el encargado de hacer valer dicho consentimiento, entiéndase, en caso de personas menores de edad su tutor, o bien el curador tratándose de incapaces.

Tercero: en caso de que la persona no se encuentre en capacidad de manifestar su voluntad y no exista representante legal que pueda hacerlo entrará a regir la figura de lo que se conoce como consentimiento presunto, esto es que el médico asumirá el consentimiento del paciente, a menos de que sea evidente que este último hubiera decidido lo contrario, para tomar esta decisión el médico deberá estarse a lo dicho por la Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial que vincula al médico con la fórmula "velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente”, así como por el Código Internacional de Ética Médica que prescribe que "el médico debe considerar lo mejor para el paciente cuando preste atención médica (…) y velar con el máximo respeto por la vida humana”.

De este modo, el numeral señalado establece un orden lógico propuesto en los inciso b) y g) del numeral dos del proyecto, que en caso de incapacidad del paciente, tratándose de un adulto, sean sus familiares cercanos, entiéndase su cónyuge e hijos mayores de edad, o en ausencia a de estos últimos sus padres o sus familiares más cercanos por consanguinidad, quienes manifiesten el consentimiento en lugar del paciente, esto encuentra sentido si se considera que se ha definido esta facultad en los familiares más cercanos del paciente.

Finalmente, el artículo cinco, pretende modificar los numerales 115 y 116 del Código Penal, correspondientes a los tipos penales de instigación o ayuda al suicidio y homicidio por piedad, respectivamente; a fin de reducir las penas contenidas en dichos numerales, aspectos que forman parte de la potestad del legislador para ajustar las normas penales existentes.

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

Randall Aguirre Mena

Procurador Área Penal

RAM/sac

[1] Artículo 22, Ley 8239.

[2] Artículo 5.

[3] Artículo 6.

[4] Artículo 7.