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Dictamen : 223 - del 04/10/2017
04 de octubre de 2017
C-223-2017
Lic. Omar Villalobos Hernández
Auditor Interno
Municipalidad de Orotina
Estimado señor:
Con la
aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio
N°AI-069-17 del 14 de marzo del 2017, en los siguientes términos:
I.- ASUNTO PLANTEADO
Se
solicita el criterio de la Procuraduría General sobre lo siguiente:
“¿Podía ser nombrado en el puesto un profesional debidamente
incorporado al colegio profesional, pero que a su vez se encuentra separado del
Colegio por morosidad, aduciendo que aun y cuando está separado por morosidad,
el requisito de incorporación se cumple?
“¿En caso que aun estando separado de Colegio por Morosidad el
profesional sea nombrado, se le podría cancelar dedicación exclusiva? “
II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD
En razón de los términos de la consulta que se plantea,
se impone destacar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, (Ley No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser
revisados de previo a ejercer la función consultiva.
En el caso
que nos ocupa, se cumple que la consulta trata sobre cuestiones jurídicas en
genérico y no sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de
la Administración. En este sentido,
tal y como lo establece artículo 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría se ha señalado reiteradamente que en virtud
del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse
sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los
distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. Además
de conformidad con el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de
setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta la interpone
directamente el Auditor Interno de dicha Municipalidad y por consiguiente
jurídicamente ostenta la legitimación correspondiente para admitirla.
III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO
a) Sobre la contratación y el requisito del pago
de colegiatura obligatoria al colegio profesional.-
Como es bien sabido, el Estado delega en los
Colegios Profesionales el cumplimiento de determinadas funciones públicas,
relacionadas con la vigilancia, disciplina y fomento de la actividad de los
agremiados, a la par de las tareas dirigidas al puro interés particular de sus
miembros, tomados tanto singularmente como cuanto
colectividad sectorial.
Ahora bien, con anterioridad y variadas ocasiones, este Órgano Asesor y la Sala Constitucional ha sido del criterio acerca de la especial
naturaleza de los colegios profesionales -como entes públicos no estatales-, y
la función pública que desempeñan, en un doble sentido, primero en lo que
respecta al control y fiscalización del ejercicio de la profesión, a través del
ejercicio de la potestad disciplinaria, al ser la colegiatura obligatoria, y
segundo, en lo que respecta a la defensa de los intereses y el bienestar común
de sus agremiados.
Esta Procuraduría ya ha tenido la
oportunidad de pronunciarse indicando que la:
"... razón por la cual los llamados «entes
públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público
reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido,
sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En
otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud
de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a
pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a
fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de
potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas,
etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos.
Es, en esa medida, que se considera Administración Pública" (Ver en este sentido Dictamen C-127-97 del
11 de julio del año 1997)”. (Ver también
Dictamen C-447-2007 del 13 de diciembre del año 2007).
En ese sentido,
la Procuraduría en su dictamen n.° C-024-2007, del 2 de febrero del 2007, señaló sobre el particular:
“Los colegios profesionales son corporaciones de
Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una
determinada profesión. El colegio profesional
ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y
de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el
procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control
respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que lleva implícito el
poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra,
entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado.
Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley. La ley
configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su
composición y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda
establecer también reglas de autoorganización y de
regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)” (El subrayado no pertenece al original).
En el mismo sentido, el Dictamen Nº 198-96,
señaló que los colegios profesionales son corporaciones públicas a las que se
le asignan objetivos que trascienden la simple promoción y defensa de los
intereses comunes de sus agremiados, pues deben velar por el correcto ejercicio
de la profesión, fiscalizando el desempeño de sus agremiados en resguardo de
los legítimos intereses de los usuarios de sus servicios y la protección del
interés público involucrado.
Aunado a lo expuesto, el concepto de los
colegios profesionales como corporaciones públicas no estatales, ha sido
desarrollado por la jurisprudencia constitucional, la cual también le reconoce a
los colegios profesionales ese carácter de corporación pública:
"... La Sala opta por la tesis que
califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada
«Administración Corporativa», que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba
a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos
calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo
esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación
forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública
propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente
privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer
determinadas funciones públicas ... Así,
a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de
las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre
sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega
con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones
públicas sectoriales o colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes
de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el
ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma
... Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean
corporaciones de Derecho público, porque en ellos se cumplen las notas
esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense:
a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a
partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a
pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de
deberes y derecC-127-97.hos que escapan total o parcialmente a quienes no lo
tienen, ni integran, por ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un
ente jurídico (con personalidad), exponente de los intereses del grupo y
llamado a satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de
función y naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es
el órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario,
que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados
al ente y dictar sus decisiones (programas, presupuestos, normas, etc.) y un
cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del
ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a
la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma
continua y permanente; y c), el origen electoral y el carácter representativo
del colegio gobernante, en relación con el grupo de base. La junta directiva o
consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y
representan su voluntad" (Voto nº 5483-95 del 6 de octubre de
1995 de la Sala Constitucional).
Por consiguiente, el
carácter de ente público de un colegio profesional, determina que el mismo se
considere parte de la Administración Pública y que, en principio, le sea
aplicable la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y
sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo
(art. 1º y 3º de la Ley General de la Administración Pública) y por lo tanto
sometido al principio de legalidad cuando ejercen funciones administrativas.
(Ver voto nº 5483-95 de la Sala Constitucional).
Sobre la importancia y obligatoriedad del pago de la colegiatura
de los agremiados este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa:
“(…) Como ha señalado en diversas ocasiones la Sala
Constitucional, los colegios profesionales al ostentar potestades delegadas por
el ente público mayor, realizan una labor de gran importancia para la sociedad,
misma que requiere de los rubros necesarios para su mantenimiento y el debido
ejercicio de la fiscalización sobre sus agremiados, ello no solo en defensa de
la profesión sino en beneficio de la colectividad. Lo anterior implica,
que a los agremiados se les impone el deber de cancelar una cuota que resulta
obligatoria para quienes forman parte de una entidad de esa índole, sin que
pueda en forma alguna considerarse que su participación sea de carácter
voluntario. Es por ello que se ha reconocido tanto a nivel Constitucional como
en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no solo el deber de cancelar las
cuotas, sino la correspondencia con el ordenamiento jurídico de la sanción que
se imponga por el incumplimiento de tal deber.En ese sentido, la Sala Constitucional ha indicado:“(…) No sólo existe el deber
legalmente establecido de sufragar las cuotas de sostenimiento del Colegio,
sino que es suficiente que la misma ley atribuya a la Junta Directiva el deber
de sancionar, de conformidad con el detalle establecido en los reglamentos
respectivos, a los miembros que incumplan con ello. (…) De allí que la potestad reglamentaria en
cabeza del Colegio, permita señalar como reacción natural y razonable al
incumplimiento, la suspensión del miembro durante todo el tiempo que se
mantenga en mora. Entender lo contrario, sería atacar la existencia misma del
Colegio, puesto que el dejar a discreción de sus miembros el pagar o no, o auto
calificarse como éticos o no, por ejemplo, llevaría a poner en entredicho su
supervivencia. (…)” Sala Constitucional, Sentencia N°493-93 del 29
de enero de 1993. En el mismo sentido, Sala Constitucional, sentencia N°
2251-96 de las 15:33 horas del 14 de mayo de 1996.En consecuencia, todo miembro debe pagar las cuotas ordinarias
conforme lo establecen la Ley y su respectivo Reglamento. (…)
(Ver Dictamen N°065 del 22 de abril del
año 2013. (Lo subrayado no es del
original).
En el mismo sentido puede verse el
Dictamen N°C-272-98 de fecha del 15 de
diciembre del año 1998).
En cuanto a la
función de los colegios profesionales, respecto al control y fiscalización del ejercicio de la
profesión, a través del ejercicio de la potestad disciplinaria, al ser la
colegiatura obligatoria, la jurisprudencia constitucional ha indicado que
su justificación se encuentra precisamente en el interés público que existe en
la preparación adecuada de los profesionales, y en la estricta observancia de
las normas de la ética y el decoro profesional en la praxis.
"…Por ello, es que bien puede afirmarse que es este interés público el que justifica el
que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia
del cumplimiento de sus obligaciones en lo que respecta -concretamente- al
ejercicio de la profesión, por ejemplo, el deber de colegiarse, el pago de las
mensualidades correspondientes a esa colegiatura, el ejercer la profesión
conforme a las reglas de ética y moral que la corporación dicte, etc. En
este sentido, es importante recordar, que cada disciplina o profesión tiene
normas éticas y profesionales propias, y cada colegio profesional es el llamado
a ejercer la potestad disciplinaria de sus agremiados de la forma que considere
más pertinente y oportuna, sin sujeción a los procedimientos establecidos para
otras agrupaciones gremiales, siempre y cuando se orienten en criterios o
parámetros razonables y se impongan mediante el cumplimiento del debido
proceso."( Ver en este sentido
Resolución N°2001-11931 de las
quince horas con treinta y seis minutos del veintiuno de noviembre del dos mil
uno y resolución N° número 6473-99, de las catorce horas cuarenta y cinco
minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve de la Sala
Constitucional).
Bajo esa tesitura, para que se pueda garantizar la
eficacia en la realización de dichas funciones públicas es necesario, asegurar
la pertenencia del profesional al respectivo colegio, como requisito sine qua non para el ejercicio de su profesión o actividad
y la satisfacción de las cuotas de sostenimiento de los gastos de la entidad
corporativa. Ambas medidas fueron confirmadas por parte de la Sala
Constitucional, por las tareas públicas que tienen encomendados los colegios
profesionales, pues estos quedarían inoperantes si se dejase la incorporación y
el pago de las cuotas al libre albedrío de los miembros del sector profesional
de que se trate.(Ver también Dictamen C-447-2007 del
13 de diciembre del año 2007).
En concordancia con lo expuesto la
Sección Sexta del Tribunal Contencioso
Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A,
Calle Blancos No. 73-2016-VI de
las once horas del cuatro de mayo del dos mil dieciséis ha señalado:
“……. Así, en el Derecho
costarricense, son notas características de la personalidad jurídica pública de
los colegios profesionales las siguientes: a) pertenecen a la categoría de
corporaciones (" universitas personarum
"), que a diferencia de las asociaciones, son creados y ordenados por el
poder público (mediante normativa legal) y no por la voluntad pura y simple de
los agremiados; en el que se señala, invariablemente, los fines corporativos
específicos que se persiguen y la organización básica bajo la que funcionará el
Colegio; b) la pertenencia
obligatoria al colegio (colegiatura obligatoria); c) la sujeción a la tutela administrativa de sus agremiados, lo
que comprende –irremediablemente– el ejercicio de la potestad disciplinaria; y d) el ejercicio de competencias
administrativas por atribución legal. (En este sentido, entre otras, se pueden
consultar las sentencias número 90-1386, 3133-92, 93-0493, 94-0789, 3484-94,
94-2172, 5678-94, 2313-95, 95-5483, 5440-96, 1613-96, 2251-96, 1626-97;
6473-99, todas de la Sala Constitucional.) (….)También, ejercen su
competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los
miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y
digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios de tales
disciplinas, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión,
en la represión de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de
honorarios, el dictado y la observancia de normas de la ética profesional y la
vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. Además, son
competentes los colegios para darse su propia organización interna
(funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o
junta directiva o de gobierno), por medio de estatutos o reglamentos que
aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional,
claro está, si no hay norma legal que regule este aspecto. Así, las
atribuciones de los colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria
sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto
al régimen interno; la de representación; la de fiscalización del ejercicio
profesional y la disciplinaria, que se concreta en la imposición de las
sanciones disciplinarias (administrativas) correspondientes. En razón de lo
anterior, cumplen una función de interés público referida concretamente al
resguardo del debido ejercicio de la profesión; para lo cual se les dota de
funciones de regulación (fijación de tarifas mínimas de honorarios) y de
policía (fiscalización), de manera que ejercen un control y fiscalización sobre
todos sus agremiados; de manera que pueden sancionar a sus miembros por el
incorrecto ejercicio profesional –sanciones disciplinarias, de orden
administrativo–, cuando lesionen a terceros por ignorancia, impericia, desidia
o conducta inmoral en su desempeño; las cuáles deben de imponerse respetando el
principio del debido proceso –artículo 39 de la Constitución Política–, de
manera que se garantice al agremiado su derecho de defensa, a ser oído, y de
producir las pruebas que estime pertinentes para su descargo. En este sentido,
se aclara que sólo en el tanto los colegios profesionales persigan fines
públicos, es que utilizan y ostentan prerrogativas de poder público. Como se
observa, resulta trascendental la fiscalización e intervención de estos entes
corporativos en lo que respecta al acceso de sus agremiados al ejercicio
profesional, la verificación de su conocimiento de las normas deontológicas y
de su preparación y destreza profesional. Asimismo, ejercen a diario
competencias en materia de deontología profesional, en la que los ciudadanos
son los primeros beneficiarios, así como también los profesionales –de modo
reflejo–, ya que al someter a una depuración constante los comportamientos de
los colegiados, desde los puntos de vista ético y jurídico, redunda en la
dignidad de la profesión y disciplinas respectivas. En razón de lo anterior,
los colegios profesionales, cumplen funciones importantes, tanto para sus
agremiados, como para la ciudadanía en general; en relación a los primeros,
cumplen funciones de asistencia y protección social a sus miembros, que sin
duda, dieron lugar al nacimiento de estas instituciones y además, cumplen
funciones de representación y negociación ante los Poderes Públicos, así como también
en el campo educativo, al cuidar de la formación del profesional (cursos de
capacitación y actualización). Y en lo que interesa a este proceso, se reitera,
en principio, para el eficiente cumplimiento del fin público encomendado por
ley -este es, de control y supervisión del correcto ejercicio de la profesión
que agremia, y que por lógica consecuencia, comprende la función o potestad
sancionatoria de sus agremiados-, que se reconoce la potestad normativa
(entiéndase reglamentaria) a los colegios profesionales en nuestro país, en lo
que refiere a la determinación de los Códigos Éticos y Morales de tal
ejercicio…”).
En ese orden de
ideas y en cumplimiento del principio de
legalidad al que está sometida esta Municipalidad, debemos indicar que para
poder ejercer una determinada profesión como la que se describe es requisito
indispensable incorporarse al Colegio Profesional respectivo y como
consecuencia lógica de ello, se debe cancelar el pago de la respectiva
colegiatura, toda vez que si esto no se
cumple el Colegio Profesional, se ve en la obligación de aplicarle al
colegiado una suspensión en el ejercicio de su profesión y esto a su vez lleva implícito la necesaria suspensión en
sus funciones como profesional.
Por otra parte, no podría ejercerse la
profesión si no se está afiliado al respectivo Colegio, por cuanto lo contrario
lo ubica en el tipo penal del ejercicio ilegal de una profesión tal y como lo
establece el numeral 322 del Código Penal y los funcionarios que contraten
personas con esa situación irregular. (Ver también este sentido el Dictamen
C-272-98 del 15 de diciembre del año 1998).
De
conformidad con lo expuesto, no podría ser nombrado o contratado en esta
Municipalidad un profesional incorporado al colegio profesional respectivo en
el caso que esté separado o suspendido por morosidad en el pago de las cuotas
de colegiatura, independientemente que cumpla con el requisito de incorporación
al colegio profesional que pertenece.
b) Sobre el pago de dedicación exclusiva al
funcionario suspendido por el colegio
profesional al que pertenece
La segunda
interrogante se refiere cuando un profesional está incorporado al colegio, pero
fue separado por morosidad por el colegio al que pertenece y la procedencia del
pago por concepto de Dedicación Exclusiva.
Sobre el plus salarial denominado
dedicación exclusiva, es importante aclarar que existen diversas normas que
regulan su régimen jurídico. Tal es el caso de los artículos 7 y 14 de la
Resolución N°DG-070-94 de las nueve horas del trece de agosto de mil
novecientos noventa y cuatro, emitida por la Dirección General de Servicio
Civil, que regula el Régimen
de Dedicación Exclusiva para los profesionales del Poder Ejecutivo.
Sobre el particular, y previo a dar
respuesta a la consulta formulada en este aparte, es menester aclarar que en el caso de las Municipalidades el Régimen de Dedicación Exclusiva según sea el caso pueden existir reglamentaciones propias de
cada Municipalidad sobre el
reconocimiento de este plus salarial
a sus funcionarios y por no existir en esta Municipalidad normativa específica que regule lo que se consulta, la
regulación que aplica es el denominado “Normas Aplicación Dedicación Exclusiva
Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria”,
emitido bajo el Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994, que establece:
“Artículo 1º.-Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del
presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel
profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un
contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para
que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem),
la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten
así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se
establecen en el presente reglamento.”
Artículo
2º.- El régimen de dedicación exclusiva, tiene como objetivos primordiales:
a. Obtener
del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función pública,
no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente,
sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos
y capaces.
b. Motivar
al servidor de nivel profesional a la obtención del más alto nivel académico,
para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomiendan.”
De esa manera, el servidor o funcionario público para que pueda
sujetarse al Régimen de Dedicación Exclusiva en la institución que presta el
servicio, es necesario suscribir el
respectivo contrato; con el objetivo primordial de obtener del servidor de
nivel profesional, su completa dedicación a la función pública, aportando los
conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, tal y como lo
establece el artículo 2 del citado Régimen de Dedicación Exclusiva. En ese
sentido, ha sido abundante la jurisprudencia de esta Procuraduría sobre la
naturaleza de la dedicación exclusiva, al señalar, en lo que interesa:
“…El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida
mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua
non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual
se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al
servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante
un porcentaje del salario. En este sentido son claros los numerales 3) inciso
f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas
Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº
23669-H, que en lo que nos interesa disponen: … De
los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato
generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha
sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera: “…. Es claro
entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la
naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato
administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por
razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente
normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel
profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que
comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Ver
Dictámenes Nº
C-122-2012 del 18 de mayo del 2012, C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005) y C-206-2009 del 23 de julio del 2009)”.
En este mismo sentido,
sobre la naturaleza de la dedicación exclusiva la resolución N° 2012-001081 de las nueve
horas y cincuenta minutos del veintinueve de noviembre de dos mil doce de la
Sala Segunda ha sido del criterio:
“….SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA
DEDICACIÓN EXCLUSIVA: Dentro de
la estructura salarial que típicamente se ha empleado en el sector público
costarricense, para la retribución de sus servidores, se encuentra la de base
más pluses, este es un sistema salarial plural, que determina la cuantía total
del salario –desglosada en distintas partidas– en atención a circunstancias
profesionales diversas de la persona trabajadora. En materia de complementos
salariales opera el principio de causalidad, de modo que su pago procede en
atención al cumplimiento de una serie de requisitos definidos legal o
reglamentariamente. Concretamente el pago por la denominada “dedicación
exclusiva”, constituye una retribución que efectúa la entidad patronal, como
contraprestación a una persona trabajadora que, voluntariamente, decide
restringir su derecho a la libertad de trabajo, consagrado en el numeral 56 de
la Constitución Política, obligándose a poner a disposición de la entidad
patronal, de forma exclusiva, sus conocimientos en determinada ciencia, arte, o
industria. Esta limitante se distingue de la prohibición, por cuanto la segunda
es una imposición obligatoria para la persona trabajadora, quien no puede
renunciarla, y en virtud de venir a restringir un derecho de carácter fundamental,
como el derecho al trabajo, es de reserva legal. Esta Sala ha tenido la
oportunidad de referirse a ambos institutos, y en lo que es de interés ha
manifestado: “(...) II.-Debe hacerse
la distinción entre las compensaciones económicas conocidas como prohibición y
dedicación exclusiva. La primera, se formuló como una manera de retribuirle al
trabajador, la imposibilidad que le dicta la ley, de ejercer su profesión,
fuera del puesto desempeñado, por eso opera automáticamente y no está dentro de
las facultades del empleado o funcionario solicitarla, ni el patrono tiene
discrecionalidad para pagarla. La sola aceptación del puesto en propiedad,
implica su pago… III.-La dedicación exclusiva, por el contrario, no tiene
necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio
de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador.
El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación
salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el
ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa
dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores
similares fuera de la institución. La dedicación exclusiva ha sido concedida en
distintas instituciones públicas, sin una base legal específica, y su
reglamentación se ha efectuado posteriormente (…)” (voto n° 2002-
En ese orden ideas, el Decreto No. 23669 de 18
de octubre de 1994 denominado “Normas Aplicación
Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito
Autoridad Presupuestaria” reformado por el decreto ejecutivo N° 33451
del 24 de octubre del 2006), establece en lo que nos interesa en
su artículo 3 los requisitos que deben cumplirse para optar por el Régimen de
Dedicación Exclusiva:
“Artículo 3º.-Para acogerse
al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los
siguientes requisitos:
a. Ser profesionales
con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el
servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe
aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y eguiparado por una universidad costarricense o
institución educativa autorizada para ello.
b. Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual
se requiera como mínimo la condición académica señalada en el inciso anterior,
siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.
(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24
de octubre del 2006)
c. Haber sido nombrado para laborar una jornada completa, con la excepción
que se establece en este reglamento.
(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24
de octubre del 2006)
d. El grado académico que ostenta el servidor y con base en el cual se
solicita esta compensación, debe estar contemplado dentro de las atinencias del
puesto y la clase.
(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24
de octubre del 2006)
e. Estar incorporados al respectivo colegio
profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.
f. Firmar el contrato de
dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la
institución en la cual prestan servicios.
g. Aportar justificación
escrita, extendida por el jefe de Departamento o Director del programa
presupuestario a que pertenece el puesto, manifestan la
necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.[1]
(Lo subrayado no es del original).
El
artículo 6 del Decreto
No. 23669 de 18 de octubre de 1994 denominado “Normas
Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por
Ámbito Autoridad Presupuestaria” establece que deben cumplirse con los
requisitos que establece el numeral 3 de dicho decreto para acogerse al régimen
de dedicación exclusiva:
Artículo 6º.-El servidor que desee acogerse al
Régimen de Dedicación Exclusiva y que cumpla con los requisitos que se señalan
en el artículo 3º de este reglamento, deberá solicitarlo a la oficina de Recursos
Humanos de la institución.Una vez suscrito el contrato entre el servidor y la
institución, la oficina de Recursos Humanos lo tramitará para su refrendo ante
el máximo jerarca (o en quien este delegue), adjuntando para ello una
certificación firmada por el jefe de personal en donde conste que en el caso
concurren todas las condiciones y requisitos que se señalan en el artículo 3º
de este reglamento y que se han seguido los trámites y procedimientos que el
mismo exige; además de los originales y fotocopias del título académico o
certificación de la universidad o centro de enseñanza superior que le acredite
el grado profesional correspondiente, extendido por su "Oficina de
Registro" o la oficina autorizada para extender este tipo de documentos y
el título de la incorporación al colegio profesional respectivo.
Este Decreto Ejecutivo en forma concordante en su artículo 16, establece lo que se debe
entender por incumplimientos al régimen de dedicación exclusiva y las sanciones
que corresponden. Dicho artículo
dispone:
“Artículo 16.-Habrá incumplimiento por parte del servidor cuando realice acciones
contrarias a lo estipulado en el presente Reglamento o en el Contrato de
Dedicación Exclusiva que este contiene, lo cual acarrerará
las siguientes sanciones:
a. La rescisión
inmediata del contrato y el reintegro al Estado de las sumas otorgadas por concepto de
Dedicación Exclusiva, cuando se incumpla lo establecido en el artículo 9 de
este Reglamento. En este caso, el
servidor no podrá firmar un nuevo contrato con la institución por un período de
dos años a partir de la fecha de dicha rescisión.
b. Amonestación por escrito, para el servidor que se acoge a las
excepciones que se indican en el artículo 13 inciso c) y no cumpla con el
procedimiento que para ello se establece.
Si incurre en esta falta por segunda vez, se le suspenderá por ocho
días.
c. El despido se aplicará, sin responsabilidad para el Estado, al
servidor que haga incurrir en error a la Administración en la recepción
indebida de los requisitos que señala el artículo 3, inciso a) y cuando por segunda vez, infrinja lo estipulado
en el artículo 9, por considerarse faltas graves.” (la
negrilla no es del original)”
Como se observa claramente del decreto supracitado el numeral 3 inciso e), es necesario para
proceder al pago de la compensación salarial de dedicación exclusiva, el estar
debidamente incorporado al colegio respectivo y activo como agremiado. Los
numerales 6 y 16 en ese orden, establecen los requisitos para acogerse al
beneficio de la compensación de dedicación exclusiva y las consecuencias
legales para el servidor que no los cumpla.
Por consiguiente, bajo el supuesto que el colegio
profesional haya separado por morosidad al profesional contratado, este
servidor no está activo y tampoco tiene la condición para ejercer la profesión.
Se aclara, si bien es cierto que cada colegio profesional tiene sus propias
regulaciones y en el caso que nos ocupa parte del supuesto que el agremiado debe cumplir con todas las
regulaciones del mismo, siendo el pago de las cuotas de colegiatura una de
ellas.
De tal forma que si el profesional está separado o
suspendido por el colegio profesional al que pertenece por morosidad en el pago
de colegiatura según su regulación interna, no podría ser beneficiario del pago de dedicación
exclusiva, pues estaría incumpliendo con
uno de los requisitos establecidos en el numeral 3 inciso e) e incumpliría lo
que establece el artículo 6 del Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994 denominado “Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas
Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria”.
IV.- CONCLUSION:
Con base en lo expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1) El Principio de Legalidad implica la
sujeción al ordenamiento jurídico, por lo que la Administración Pública y en este
caso la Municipalidad únicamente puede actuar según se encuentre expresamente
autorizada para ello.
2) Al ser el Colegio Profesional un ente público no
estatal, está sujeto a principios y normas del Derecho Público, por lo que su actuación debe realizarla en
estricto apego a los lineamientos que lo rigen.
3) Es obligación
de los miembros de los Colegios Profesionales el pago de las cuotas ordinarias
y extraordinarias, conforme lo estable la ley y su respectivo reglamento. Por lo que en el supuesto que el colegio
profesional respectivo regule con una norma expresa el deber de incorporarse y
estar activo y al día en el pago de su colegiatura, los profesionales
agremiados deben cumplir con los reglamentos respectivos.
4) No podría ser nombrado en esta Municipalidad un profesional
incorporado al colegio profesional respectivo en el caso que esté separado o
suspendido por el colegio profesional al
que pertenece por motivo de morosidad en el pago de las cuotas de colegiatura,
independientemente que cumpla con el requisito de incorporación al colegio profesional, pues el mismo no está
activo.
5)No procede el reconocimiento de la
compensación económica de dedicación exclusiva al profesional que está separado o suspendido del colegio profesional al
que pertenece por morosidad en el pago
de colegiatura según su regulación interna, pues estaría incumpliendo con uno de los requisitos establecidos en el numeral 3 inciso e) del Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994
denominado “Normas Aplicación Dedicación Exclusiva
Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria” y estaría ejerciendo de forma irregular su profesión.
Cordialmente,
MSc Angie Lucía Azofeifa Rojas
Procuradora
Adjunta
ALAR\ncv
[1] Decreto
n° 23669: “Normas
para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas
Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria” Consultado el día 09 de
agosto del dos mil diecisiete. http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=20161&nValor3=65016&strTipM=TC
C -223-2017
SOBRE EL PAGO DE
COLEGIATURA OBLIGATORIA COMO REQUISITO PARA SER NOMBRADO EN UN PUESTO
PROFESIONAL DE UNA MUNICIPALIDAD Y SOBRE
EL PAGO DE DEDICACION EXCLUSIVA DEL PROFESIONAL QUE ESTA SUSPENDIDO POR EL COLEGIO
PROFESIONAL AL QUE PERTENECE POR NO PAGO
DE COLEGIATURA
El Lic. Omar Villalobos
Hernández, Auditor Interno de la Municipalidad de Orotina
consulta mediante el oficio
N°AI-069-17 del 14 de marzo del 2017 si puede ser
nombrado en el puesto un profesional debidamente incorporado al colegio
profesional, pero que a su vez se encuentra separado del Colegio por morosidad,
aduciendo que aun y cuando está separado por morosidad. Además
consulta en el caso que aun
estando separado de Colegio por Morosidad el profesional sea nombrado, se le
podría cancelar dedicación exclusiva.
La Procuradora Adjunta Angie Lucía Azofeifa Rojas del Área Función
Pública, emite el Dictamen Nº C-223-2017 de fecha 04 de octubre del 2017, se
señala lo siguiente:
1) El Principio de
Legalidad implica la sujeción al ordenamiento
jurídico, por lo que la Administración Pública y en este caso la Municipalidad
únicamente puede actuar según se encuentre expresamente autorizada para ello.
2) Es obligación de
los miembros de los Colegios Profesionales el pago de las cuotas ordinarias y
extraordinarias, conforme lo estable la ley y su respectivo reglamento. Por lo que en el supuesto que el colegio
profesional respectivo regule con una norma expresa el deber de incorporarse y
estar activo y al día en el pago de su colegiatura, los profesionales
agremiados deben cumplir con los reglamentos respectivos.
3) No podría ser nombrado en esta Municipalidad un profesional
incorporado al colegio profesional respectivo en el caso que esté separado o
suspendido por el colegio profesional al
que pertenece por motivo de morosidad en el pago de las cuotas de colegiatura,
independientemente que cumpla con el requisito de incorporación al colegio profesional, pues el mismo no está
activo.
4)No procede el reconocimiento de la
compensación económica de dedicación exclusiva al profesional que está separado o
suspendido del colegio profesional al que pertenece por morosidad en el pago de colegiatura según su regulación
interna, pues estaría incumpliendo con
uno de los requisitos establecidos en el
numeral 3 inciso e) del Decreto
No. 23669 de 18 de octubre de 1994 denominado “Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas
Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria” y estaría ejerciendo de forma
irregular su profesión.