Opinión Jurídica : 115 - del 07/10/2015

07 de octubre del 2015

OJ-115-2015

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su atento oficio N° CG-091-09, del 18 de junio del 2014, mediante el cual solicita el criterio de éste Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico, sobre el Proyecto de Ley denominado ”Ley que autoriza al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para traspasar los terrenos de su propiedad al Asentamiento Los Guido ”, el que se tramita con el expediente legislativo N° 16.583, cuyo texto se publicó en La Gaceta 116 de 18 de junio del 2007.

Es necesario aclarar que el criterio que se expondrá, es una mera opinión jurídica, lo que implica que no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública.

En consecuencia, la opinión que se emite, responde a una colaboración en la importante labor que desempeñan los señores y señoras diputados (as) en el Congreso de la República.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley en mención se encuentra conformado por cinco artículos. En el primer numeral se autoriza al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a traspasar a título gratuito a los actuales poseedores, las fincas de su propiedad partido de San José inscritas en folio real matrícula 354.107-000 y 198.593-000. Según se indica en la justificación del presente proyecto, desde la década de los ochenta, un grupo de ciudadanos invadió dichas propiedades donde se asentaron y construyeron sus humildes viviendas, sin que a la fecha se haya podido formalizar o titular la citada posesión, situación que les impide ejercer las atribuciones de propietario. Cabe señalar, que según descripción que adelante se hará, la naturaleza, linderos y medida de la finca, conforme al estudio registral actualizado, difieren de los indicados en el proyecto de ley.

Seguidamente, el artículo segundo establece que por tratarse de operaciones de bienestar social, todos los gastos de formalización, planos catastrados y honorarios notariales, corren por cuenta del Estado, a cargo de la Notaría de la Procuraduría General de la República.

El numeral tercero autoriza al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, a segregar como finca independiente el lote habitacional a titular cuando se presenten problemas de anotaciones, asimismo, se les exime del visado municipal en aras de la agilidad del trámite.

El artículo cuarto autoriza al INVU a segregar y traspasar a favor de la Municipalidad de Desamparados, las áreas públicas del asentamiento Los Guido, en igual sentido, a traspasar directamente a la instituciones públicas correspondientes, las áreas públicas que se encuentren en posesión de las mismas.

Finalmente, el artículo quinto exonera del pago de impuestos, timbres y derechos de registro, la escrituras de traspaso objeto de la presente ley.

II. SOBRE EL FONDO

a) Autorización:

El proyecto de ley en cuestión, de aprobarse, facultaría al INVU a disponer de los bienes en los términos referidos. Es importante tener en cuenta, que ya en reiteradas oportunidades, la Procuraduría ha manifestado que la autorización para donar es de carácter facultativo y no imperativo para la administración activa. Las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes, carecen de efectividad por sí mismas; se requiere por un lado la autorización del representante respectivo para suscribir la escritura, en el caso particular un acuerdo de la Junta Directiva del INVU, así como el traspaso efectivo del bien, en aras de cumplir con el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública y 11 de la Constitución Política. (Ver entre otros OJ-095-2001).

b) Naturaleza del Contrato:

La donación es un contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumple la finalidad de traspasar el inmueble en cuestión, de acuerdo a los artículos 1404 y 1394 del Código Civil.

c) Objeto del Contrato:

Los inmuebles objeto del proyecto de ley en cuestión, se encuentra inscritos en el Registro Nacional bajo el sistema de Folio Real matrícula:

N° 354.107-000, su naturaleza es terreno para construir y está ubicado en la provincia de San José, Cantón tres Desamparados, Distrito siete Patarrá; sus linderos son al norte INVU, Manuel Ortuño y Lidia González, al sur INVU, Guillermo Cordero Monge, Eliécer Monge Gamboa, Compañía China de Desarrollo S.A. y María Elena Bonilla, al este calle pública, Compañía China de Desarrollo S.A. y María Elena Bonilla, al oeste calle pública, Eliécer Monge, Arturo Madrigal, Isabel Mora y Manuel Segura; mide trescientos treinta y nueve mil setecientos sesenta y un metros con ochenta decímetros cuadrados y el plano catastrado corresponde al número SJ-0400570-1980. Es importante indicar, que confrontada la información del proyecto de ley con la del Registro, notamos que difiere en cuanto a los linderos.

N° 198.593-000, según estudio de Registro, ésta finca fue cerrada con fundamento en los artículos 472 y 474 del Código Civil, por lo que jurídicamente no existe y no podría ser traspasada. La solicitud la realizó el INVU mediante escritura número 222, de las 8:00 horas del 3 de setiembre del 2012, otorgada ante la Notaria Lidia María Solís Jiménez.

d) Partes Contratantes:

- Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU

La Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU, Ley N° 1788 del 28 de agosto de 1954, dispone en el artículo 5, como atribución de la institución:

“Celebrar todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles, industriales o comerciales que sean convenientes o necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines.

El Instituto queda facultado para traspasar, a título gratuito las áreas públicas y comunales de sus programas a la entidad que corresponda, las que se tendrán como parte del porcentaje que debe cederse para parques y

facilidades comunales, según las leyes o reglamentos de Urbanización y Fraccionamiento.”

(Así reformado por el artículo 14 inciso 5) de la ley No. 7018 de 20 de diciembre de 1985 ).

- Donatarios o beneficiarios o particulares, que se rigen por el principio de autonomía de la voluntad.

e) Observaciones sobre algunos artículos del proyecto

Artículo segundo: Según lo señalado supra, este numeral establece que por tratarse de operaciones de bienestar social, todos los gastos de formalización, planos catastrados y honorarios notariales, corren por cuenta del Estado, a cargo de la Notaría de la Procuraduría General de la República. Este numeral debe ser modificado imperiosa y necesariamente, lo cual analizaremos con detalle en la parte III, sobre la competencia de la Notaría del Estado.

Artículo tercero: La redacción del párrafo primero del presente artículo, es confusa, pues pareciera que solamente en caso de que se presenten problemas con anotaciones (habrá que especificar a qué se refiere) los lotes se segregaran de manera individual, situación que es contradictoria con el artículo primero mencionado, del cual se infiere que cada terreno debe traspasarse a nombre de los actuales ocupantes.

Artículo cuarto: Sobre el particular, específicamente sobre el párrafo primero, la jurisprudencia de nuestros Tribunales y la administrativa de éste órgano asesor, han sido claros al establecer que los bienes que se destinan a usos públicos en proyectos urbanos, forman parte del patrimonio de la comunidad y deben quedar bajo la jurisdicción de los entes municipales, para que los administre como bienes de dominio público (ver entre otros, C-190-2015).

III. SOBRE LA COMPETENCIA DE LA NOTARÍA DEL ESTADO

La redacción del artículo segundo del proyecto supra citado, resulta jurídica y técnicamente imposible de materializar por las razones que de seguido se exponen.

Este Órgano Consultor ya ha manifestado en diferentes ocasiones, que la Notaría del Estado, por mandato expreso de le ley, tiene su competencia delimitada en los artículos 3 y 15 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como en el Decreto 14935-J, publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 210 del 7 de noviembre de 1983 y sus reformas.

El artículo tercero de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone:

“Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

c) Representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública. Cuando los entes descentralizados y las empresas estatales requieren la intervención de notario, el acto o contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución descentralizada... “

En igual sentido, el artículo 3 del Decreto Ejecutivo número 14935-J antes mencionado, establece:

“Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgadas ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran sean de un monto superior a ¢ 5.000.000,00 (cinco millones de colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la referida notaría:

a) Las escrituras referentes a créditos que constituyan actividad ordinaria de las instituciones mencionadas, y

b) Las escrituras de compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.

Es entendido que los notarios que confeccionen las escrituras de las instituciones antes mencionadas, no cobrarán honorarios, en ningún caso a éstas y así lo harán constar en los respectivos documentos. Asimismo, para las escrituras que deban formalizarse ante la notaría del Estado, la institución interesada deberá remitir el expediente respectivo con un borrador o proyecto de escritura del acto o contrato.

(Así reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 15371 de 10 de abril de 1984).

Es necesario señalar que este Órgano Asesor se ha pronunciado sobre el tema en los dictámenes OJ-009-2009, OJ-137-2007, C-026-2000, C-071-1999. Este último, señaló en lo conducente:

“… Al respecto queda claramente establecido que las operaciones relativas a inmuebles en las que son parte entes descentralizados como lo es la Municipalidad y que sobrepasen la suma de cinco millones, sin constituir actividad ordinaria, deben ser formalizadas por la Notaría del Estado. En el presente caso si la compra del inmueble referido es por un monto superior a esa suma y no constituye actividad ordinaria de la Municipalidad, el órgano competente para otorgarla es la Notaría del Estado.

Si es inferior a esa suma o constituye actividad ordinaria, la escritura será otorgada por la Asesoría Legal.

Tanto en uno como en el otro caso la escritura que se otorgue estaría exenta del pago de honorarios de conformidad con lo estipulado en fine por el Decreto mencionado, como por lo establecido en el artículo 8º párrafo 2º (en relación con el 7º inciso b) del Código Notarial, que dispone:

"Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros". (El subrayado no es del original)…”

Ahora bien, sobre la actividad ordinaria, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia número 444-2000, de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000, se pronunció como sigue:

"…En este sentido, es precisamente el artículo 96 inciso a) punto 1) de la Ley de la Administración Financiera de la República -impugnado en esta gestión de inconstitucionalidad-, la disposición normativa que definía los alcances de ese concepto, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 199 del Reglamento de la Contratación Administrativa (Decreto Ejecutivo número 7576-H, de veintitrés de setiembre de mil

novecientos setenta y siete) -también impugnado en esta acción- en cuanto decía:

«Para los efectos indicados se entiende como actividad ordinaria, sólo la que realiza la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia a través de una actividad o servicio (prestación última para el cumplimiento de sus cometidos) cuya relación contractual constante o frecuente con los usuarios, tanto como el dinamismo que la naturaleza de su tráfico le impone, resultan incompatibles con el procedimiento usual de concurso.

No se tienen por incluidos, en consecuencia, en la definición anterior, entre otros, los contratos que las administraciones estatales celebren para su instalación (compra o arrendamiento de edificios, construcción de obras, etc.); para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos, materiales, útiles, combustibles, etc.); para el transporte de productos para su uso o comercio; ni la transformación y prestación ajenas a la finalidad inmediata de su servicio. La Contraloría General precisará de oficio o a solicitud y cuando lo estime oportuno y mediante acuerdo que deberá publicarse en el Diario Oficial, la actividad ordinaria correspondiente a determinados entes públicos; lo que coincide con la definición que en el voto salvado del Magistrado Piza Escalante, a la sentencia número 1683-91 de las dieciséis horas treinta minutos del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y uno, al expresar que «La actividad ordinaria está definida y prevista en el artículo 96.a.1. de la Ley de la Administración Financiera de la República, y, con detalle y con sus excepciones, en el 199 del Reglamento de la Contratación Administrativa, por cierto que de manera coincidente con la previsión de las llamadas 'sujeciones especiales' contenida en el 14.1 de la Ley General de Administración Pública.»

Se trata, en general, de una circunstancia especial en la que, por el tipo de negociación que se realiza, se justifica plenamente la excepción a los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, en tanto la prestación del servicio o actividad a brindar constituye el fin último de la respectiva institución. Desde esta perspectiva, la Sala coincide con el desarrollo que de la institución hizo la Contraloría General de la República, con el fin de evitar su desbordamiento hacia aspectos que claramente resultan medios para alcanzar los fines de cada Administración, por lo que en oficio de la Dirección General de Contratación Administrativa de ese Órgano, número 7433 de veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis, y reiterado en el oficio número 7818 de diecinueve de julio de ese mismo año -según se cita en escrito de interposición de la acción que se tramita en expediente número 96-004753-007-CO-P-, promovida por la Contraloría General de la República, visible a folios 8 y 9-, cuando precisó:

«Actividad Ordinaria: [...]

Desde esta perspectiva, la 'actividad ordinaria', comprende la actividad contractual de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. Esta excepción a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos entender que se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos, la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquélla que éstos realicen, dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúe de frente a usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso. [...]»

Nótese que este concepto no comprende la actividad propia que desempeña cada institución u oficina pública, entendida como los medios necesarios para el cumplimiento de los fines legales asignados a cada institución y oficina pública, ni de su funcionamiento, en tanto todas y cada una tiene encomendados fines específicos, por cuanto esto implicaría hacer nugatorio el régimen de la contratación administrativa (licitación pública). Pero a modo de ejemplo, es actividad ordinaria la venta de contratos de seguros por el Instituto Nacional de Seguros, los contratos de cuenta corriente con los bancos públicos, los contratos de servicios de telefonía con el Instituto Costarricense de Electricidad. Pero sí es relevante resaltar lo que entendió el Órgano Contralor en el citado oficio; en que citó:

«Al señalarse que la actividad ordinaria 'se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva', es necesario recalcar que si bien toda la actividad que realice la Administración debe imperiosamente enmarcarse dentro de los fines que le han sido señalados por el legislador y ajustada al principio de legalidad (art. 11 de la Constitución Política), no toda la actividad que realiza la Administración cumple de manera inmediata los fines, sino de manera inmediata. En tal sentido, debemos afirmar que si bien 'toda actividad ordinaria debe enmarcarse en las competencias del ente y por ende, en los fines enmarcados por el legislador, no toda actividad que comprende la competencia debe ser conceptuada como ordinaria';…”

De lo anterior se colige, que cuando no se trate de actividad ordinaria de la Administración, se debe solicitar la prestación del servicio a la Notaría del Estado. Asimismo, es preciso indicar que la gratuidad del servicio notarial, es el pilar fundamental de su razón de ser, pues el Estado se ahorra el incurrir en el pago de millones de colones por concepto de honorarios. En ese sentido, es necesario traer a colación la discusión del proyecto de la Ley Orgánica de la Procuraduría, en la que el subprocurador de aquel entonces, Lic. Francisco Villa, indicó:

“…Otro de los cometidos nuevos se señala en el inciso c) del artículo 3 del proyecto, en lo relativo no en cuanto a representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse en escritura pública, porque este aspecto si está abarcado por la Notaría del Estado, pero sí en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyen actividad ordinaria de la Institución Descentralizada (lo que queremos es darle intervención a la Procuraduría por medio de la Notaría del Estado, intervención notarial, cuando los entes descentralizados y las empresas estatales tengan que hacer escrituras por muchos millones de colones y deban pagarse ciento de miles de honorarios con que cuentan estas empresas o entes. Así se le economiza al ente público a la empresa estatal cientos de miles de colones…”

Lo expuesto, en concordancia con el artículo cuarto, inciso c) de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el cual dispone (en lo conducente) como uno de sus fines, proporcionar a la familia costarricense que carezca de alojamiento adecuado, la posibilidad de ocupar en propiedad una vivienda, nos lleva inexorablemente a la conclusión, de que la Notaría del Estado no es la competente para realizar las escrituras de traspaso objeto del proyecto de ley, pues éstas constituyen sin duda alguna, actividad ordinaria del INVU.

Asimismo, es preciso indicar que la Procuraduría, nunca ha contado dentro de su planilla con funcionarios Topógrafos que puedan encargarse de la confección de planos catastrados, a contrario sensu del INVU, por lo que bajo ningún supuesto o circunstancia, podría endilgársele dicha función a esta Institución, ya que no se cuenta con insumos de personal o técnicos para ello. En igual sentido, tampoco podría asumir los “gastos de formalización”, los cuales de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico deben asumir y cancelar las partes contratantes. En todo caso, según el artículo cinco del presente proyecto de ley, éstas se encontrarían exentas del pago de impuesto de traspaso, timbres y derechos de registro.

III: CONCLUSION

El proyecto denominado ”Ley que autoriza al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para traspasar los terrenos de su propiedad al Asentamiento Los Guido”, si bien es cierto no presenta problemas de constitucionalidad, si podría presentar problemas técnicos que impidan que la ley pudiera ejecutarse de manera debida. Lo anterior por cuanto la especialidad funcional de la Procuraduría General de la República, no tiene relación alguna con lo dispuesto en el numeral segundo analizado. En ese sentido, consideramos deben tomarse en cuenta los aspectos señalados. Sin embargo, el que se apruebe o no, es un asunto que compete única y exclusivamente a ese Poder de la República.

Atentamente,

Msc. Irina Delgado Saborío

Notaría del Estado

IDS/na.