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Dictamen : 089 - del 26/04/2016
26 de abril del 2016
C-089-2016
Señora
Karleny
Salas Solano
Auditoría
Interna Municipal
Municipalidad
de Turrialba
Estimada
señora:
Con aprobación de
la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio
UAI-MT-77-2015 del 06 de octubre de 2015, mediante el cual solicita a este
órgano asesor que se refiera a lo siguiente:
“1. Se debe contar con un reglamento municipal para
regular toda actividad (turnos, ferias) que se realice en un parque municipal o
solo es necesario un acuerdo del Concejo Municipal, cuando este es solicitado
por un tercero?
2. Al ser un parque de uso público y propiedad de la Municipalidad del cantón,
tiene el Concejo Municipal potestad de delimitar el uso que se le dé al mismo
en actividades de la Comunidad, en periodos específicos, por acuerdo de Concejo
o vía Reglamento como establece la Ley respecto a su publicación?
3. Los acuerdos Municipales tienen rango de obligación
de cumplimiento. Puede un Concejo Municipal tomar un acuerdo que impida el uso
de un parque que se supone es de uso de
la Comunidad, para realizar actividades como ferias, turnos, que reúnan público
en general participativo, dentro y fuera del parque?
4. Qué se podría entender legalmente como alrededores
próximos a un parque que es utilizado
como recreación de una comunidad?
5. Si existe un acuerdo que delimita el uso del parque
y se toma otro acuerdo autorizando una
actividad frente al parque, existiría
alguna repercusión legal de controversia entre los acuerdos, ya que el evento
estaría produciendo grupos masivos
dentro del parque?
6. En caso de que el Concejo Municipal autorizara una
feria o “turno” en media vía pública y frente a una escuela y las ventas son
realizadas en el lado de la calle, en caso de un incidente, dícese, atropello,
caída u otro en la feria, quien asume la responsabilidad, la municipalidad o el
ente que solicitud el permiso de la actividad?
7. Con respecto al punto anterior quien es el
responsable de adquirir una póliza de seguros sobre la actividad, la
municipalidad o ente organizador?”
Si bien la consulta
no es acompañada por ningún criterio de la Asesoría Jurídica del municipio
consultante, procede atender la misma conforme lo dispuesto por el numeral 4 de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 de 27 de setiembre de
1982, toda vez que quien realiza la consulta es la Auditoría Interna de la
Municipalidad de Turrialba.
I.
ACLARACIÓN PREVIA
Previamente
a entrar a valorar el fondo de lo consultado, debemos advertir, que la
competencia asignada a la Procuraduría General de la República en la Ley N°
6815 del 27 de setiembre de 1982, está
limitada a brindar asesoramiento a la Administración,
sobre cuestiones jurídicas en abstracto, a través de la interpretación de las
normas jurídicas, su análisis y alcances.
En otras palabras, dentro de esa competencia no
se incluye la posibilidad de sustituir a la Administración activa en la toma de
decisiones, ni de revisar prácticas o actuaciones administrativas de las
autoridades públicas. Sobre este tema, hemos señalado en lo que interesa:
“ 3) Deberá
plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose
abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto
objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente
estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en
definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de
noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos
contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la
ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen
C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre,
C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24
de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho
en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en
innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de
sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que
integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de
los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos
sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la
administración activa. El asunto
que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de
excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo
cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión
administrativa concreta. (Dictamen
C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del
original)
A partir de lo anterior, debemos indicar que si
bien las preguntas realizadas no refieren a un caso puntual y se plantean en
forma genérica, contienen aspectos que involucran prácticas o actuaciones
administrativas cuya decisión es competencia exclusiva del ente Municipal.
Consecuentemente nos limitaremos a evacuar únicamente los aspectos jurídicos
que la consulta involucra.
II.
SOBRE LA NATURALEZA
JURÍDICA DE LOS PARQUES PÚBLICOS Y LA POSIBILIDAD DE OTORGAR PERMISOS A TÍTULO
PRECARIO SOBRE ELLOS
Para la presente
consulta debe tomarse en consideración la especial naturaleza jurídica de los
parques, sobre lo cual la Procuraduría se ha referido en numerosas
oportunidades. Específicamente en el dictamen C-232-2015
del 28 de agosto de 2015 indicamos en lo que interesa:
“ En relación con la naturaleza de los bienes, el artículo 261 del Código
Civil dispone que:
"Son cosas públicas las que, por ley, están
destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y
aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.
Todas las demás
cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al
Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se
diferencian de cualquier otra persona".
Así el demanio puede derivar del hecho de que un bien esté
entregado al uso público, sea al uso común general que permite que cualquiera
pueda utilizarlo sin necesidad de título especial, como sucede con calles,
jardines, plazas públicas. O bien, esté destinado a la prestación de un
servicio público o afectos por ley a un fin público determinado.
Carácter público por naturaleza que puede predicarse de los parques
públicos, en cuanto se encuentran
entregados al uso público, según lo dispone el artículo 37 de la Ley de
Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949, a cuyo tenor:
“Los parques, jardines y paseos públicos son
de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen
la obligación de conservarlos en el mejor estado posible.
(…)
Como consecuencia
de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales
están sujetos a un régimen jurídico
particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación.
Tradicionalmente se prohibe respecto de dichos bienes
el hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al
fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad,
prohibiciones que, como dijimos anteriormente, tienden a la protección y uso de
los bienes demaniales.” (La negrita no es del original)
De lo anterior se desprende
que los parques, como bienes de dominio público, ostentan una naturaleza
especial que obliga a que todos los habitantes del país tengan libre acceso a
ellos.
Ahora bien, tanto la jurisprudencia constitucional como
administrativa han reconocido la posibilidad excepcional de otorgar permisos de
uso sobre bienes de dominio público, como los parques, en el entendido que
estos permisos lo son a título precario y que, por
esa condición, no pueden autorizar la instalación de edificaciones de tipo
permanente, sino obras sencillas de fácil remoción (al respecto ver dictamen C-004-2011 del 11 de enero de 2011).
Sobre este tema en la sentencia N° 2306-91 de 14:45 horas del 6 de noviembre de
1991, la Sala Constitucional indicó en lo que interesa:
“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es
consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en
cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar
plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por
razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a
existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso
otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia,
el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad
Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos
que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la
Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés
general así lo señalen.”
Es claro entonces que el permiso que se otorgue
sobre un parque para realizar un turno, feria o cualquier otra actividad, es un
acto administrativo unilateral, caracterizado por su precariedad y que como
tal, resulta revocable en cualquier momento sin derecho de resarcimiento a
favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple
tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder
discrecional.
Esa discrecionalidad sin embargo, no es
irrestricta, pues tal como ha aceptado esta Procuraduría, la decisión
Administrativa de otorgar un permiso sobre un bien de dominio público o de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular
el uso privativo de un bien demanial debe
fundamentarse en el interés público. Al respecto, en el dictamen C-050-2007 de
20 de febrero de 2007, se indicó:
“En razón del régimen
jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre
bienes de dominio público o demaniales y bienes
públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos,
porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo
de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto
de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos
es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a
los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho
de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del
interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y
dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una
vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los
patrimoniales.”
Esta es doctrina ha sido recogida por el artículo
154 de la Ley General de la Administración Pública y 161 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa, los cuales reconocen además que el
otorgamiento de un permiso de uso no
debe implicar una desmejora en la disposición del bien, o generar nuevas
obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración.
De otro extremo,
también es relevante acotar que nuestra jurisprudencia administrativa ha
precisado que los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre
que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin
público al cual se encuentra afecto y destinado (ver dictámenes C-139-2006 de 4
de abril de 2006, C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997, entre otros. De
igual forma la Sala Constitucional ha señalado que “si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del
bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Sentencia 2777 de
las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).
Bajo este marco
jurídico, es importante tener presente que los turnos y ferias, generalmente se
realizan por periodos cortos de tiempo. Esa temporalidad de estas actividades
es intrínseca a las mismas y a la motivación final que encierran (por ejemplo:
promover la cultura, recolectar fondos para grupos necesitados, inaugurar
alguna obra, etc). No son actividades permanentes por
lo que el permiso otorgado está inmerso dentro de esa temporalidad y
precariedad ya descrita. Además, el otorgamiento de ese permiso debe siempre
responder al interés público y evitar que se desnaturalice la vocación pública
del parque.
III.
SOBRE LOS
CUESTIONAMIENTOS ESPECÍFICOS CONSULTADOS
Partiendo
del marco jurídico expuesto en el apartado anterior, procederemos a evacuar las
dudas específicas de la consultante.
El tema central que
plantea la consultante se refiere al procedimiento para otorgar permisos para
realizar actividades en parques públicos, específicamente de turnos y ferias.
Concretamente, consulta si es necesaria la existencia de un reglamento
municipal o si basta un acuerdo del Consejo para tales efectos.
Ya señalamos en el apartado anterior que
este tipo de permisos son precarios, excepcionales y además discrecionales, por
lo que pueden ser otorgados o no por la Administración. Por tal motivo, basta
un simple acuerdo municipal en ejercicio de esa discrecionalidad para decidir
si se otorga o no un permiso de esta naturaleza, con la salvedad ya indicada de
que debe siempre observarse el interés público y no desvirtuarse la naturaleza
pública del parque.
Lo anterior, sin
embargo, no enerva la competencia municipal dispuesta en el numeral 13 inciso
c) del Código Municipal, que reconoce como una de las atribuciones propias del
Concejo Municipal la de dictar los reglamentos de la Corporación. Siendo
así, el Concejo Municipal tiene la
potestad de dictar un Reglamento para establecer el marco regulatorio general
referente a este tipo de permisos, sin que ello signifique que no pueda hacerlo
a través de actos administrativos concretos, que respeten los requerimientos ya
señalados.
En segundo lugar, y para contestar las
preguntas dos y tres de la consultante, debemos señalar que precisamente por
tratarse este tipo de permisos de excepciones a la demanialidad
de los parques, bien puede la Municipalidad impedir que se realicen actividades
como turnos y ferias, sin considera que con ello se afecta el uso público del
parque o se pone en peligro el interés público. Por el contrario, la
autorización de dichas actividades debe responder a ese mismo interés de
promover el bien de la comunidad y el interés público y ser de carácter
excepcional y temporal.
En cuanto a la
quinta pregunta de la consultante, debemos señalar que precisamente por la
discrecionalidad que existe para la Administración sobre el otorgamiento de
estos permisos de uso precario sobre los parques, cualquier permiso que sea
otorgado es revocable o modificable sin que ello genere responsabilidad para la
Administración, siempre que no sea de manera intempestiva, según se ha exigido
en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Ahora bien, en cuanto a las
actividades realizadas fuera de los parques, no aclara la consultante cuál es
la naturaleza jurídica de los bienes, por lo que omitimos pronunciamiento.
Sobre este punto, corresponde a la Administración activa dicha valoración.
En el caso de las
preguntas seis y siete que se refieren a quién corresponde la obligación de
asumir la responsabilidad en caso de accidente y de suscribir pólizas sobre las
actividades autorizadas en bienes públicos, debemos remitirnos a lo ya
indicado, en cuanto a que el otorgamiento de permisos a título precario no debe generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de
la Administración. Por ello, corresponderá al autorizado, asumir dichas
responsabilidades.
En cuanto a la
cuarta pregunta de la consultante, que se refiere a qué debe entenderse como
“alrededores próximos a un parque que es utilizado como recreación en una
comunidad”, omitimos pronunciarnos, pues no existe claridad en el planteamiento
de la consultante, ni queda claro cuál es el interés de pronunciamiento sobre
terrenos aledaños que no tienen necesariamente la naturaleza demanial de los parques. Este aspecto deberá ser valorado
por la Administración activa.
De esta forma queda
evacuada la consulta presentada por la Auditora Municipal de Turrialba.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
SPC/gcga
C-089-2016
PROCEDIMIENTO PARA OTORGAR PERMISOS PARA TURNOS Y FERIAS EN UN PARQUE
PÚBLICO
La señora Karleny
Salas Solano, Auditora Interna Municipal de la Municipalidad de Turrialba
solicita a este órgano asesor que se refiera a lo siguiente:
“1. Se debe contar con un reglamento municipal para regular toda
actividad (turnos, ferias) que se realice en un parque municipal o solo es
necesario un acuerdo del Concejo Municipal, cuando este es solicitado por un
tercero?
2. Al ser un parque de uso público
y propiedad de la Municipalidad del cantón, tiene el Concejo Municipal
potestad de delimitar el uso que se le dé al mismo en actividades de la
Comunidad, en periodos específicos, por acuerdo de Concejo o vía Reglamento
como establece la Ley respecto a su publicación?
3. Los acuerdos Municipales tienen rango de obligación de cumplimiento.
Puede un Concejo Municipal tomar un acuerdo que impida el uso de un parque que se supone es de uso de la Comunidad, para
realizar actividades como ferias, turnos, que reúnan público en general
participativo, dentro y fuera del parque?
4. Qué se podría entender legalmente como alrededores próximos a un
parque que es utilizado como recreación
de una comunidad?
5. Si existe un acuerdo que delimita el uso del parque y se toma otro
acuerdo autorizando una actividad frente al parque, existiría alguna
repercusión legal de controversia entre los acuerdos, ya que el evento estaría
produciendo grupos masivos dentro del
parque?
6. En caso de que el Concejo Municipal autorizara una feria o “turno” en
media vía pública y frente a una escuela y las ventas son realizadas en el lado
de la calle, en caso de un incidente, dícese, atropello, caída u otro en la
feria, quien asume la responsabilidad, la municipalidad o el ente que solicitud
el permiso de la actividad?
7. Con respecto al punto anterior quien es el responsable de adquirir
una póliza de seguros sobre la actividad, la municipalidad o ente organizador?”
Mediante
dictamen C-89-2016 del 26 de abril del 2016, suscrito por Silvia Patiño Cruz,
Procuradora Adjunta se concluyó que sobre los bienes de dominio público
(incluyendo parques) pueden otorgarse permisos a título
precario, excepcionales y discrecionales. Por tal motivo, basta un
simple acuerdo municipal en ejercicio de esa discrecionalidad para decidir si
se otorga o no un permiso de esta naturaleza, con la salvedad que debe siempre
observarse el interés público y no desvirtuarse la naturaleza pública del
parque. Lo anterior, sin embargo, no enerva la competencia municipal dispuesta
en el numeral 13 inciso c) del Código Municipal, que reconoce como una de las
atribuciones propias del Concejo Municipal la de dictar los reglamentos de la
Corporación. Asimismo, el otorgamiento de permisos a título precario no debe generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales
a cargo de la Administración. Por ello, corresponderá al autorizado, asumir las
responsabilidades y riesgos generados con la actividad.