Opinión Jurídica : 110 - del 08/09/2017

OJ-110-2017

08 de setiembre de 2017

Licenciada

Hannia Durán Barquero

Jefa de Área Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AGRO-89-2017 del 18 de julio de 2017, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre el proyecto “Reforma de los artículos 37 y 38 de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley N° 8495 del 16 de mayo de 2006, para delimitar las potestades de la Policía Sanitaria de SENASA”, tramitado en el expediente legislativo N° 19.843.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, constituye una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, con la intención de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados; sin embargo, carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Por lo anterior, la presente consulta se atiende en un plazo razonable, tomando en consideración el circulante de trabajo que maneja esta institución.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

De la exposición de motivos del Proyecto de ley se desprende que la intención del legislador es limitar la posibilidad de la Policía Sanitaria de ingresar forzosamente a una propiedad privada, sin contar con autorización de un juez de la República.

Se señala que, con ello, se pretende detener “lo que muchos de los afectados califican como abusos y violaciones a sus derechos constitucionales, administrativos, debido proceso, derechos subjetivos y los fines en un todo del procedimiento administrativo contemplado en el artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública.

II. OTRA INICIATIVA SIMILAR

Como cuestión previa debemos señalar que la presente iniciativa es similar a la tramitada bajo el número de expediente 19.035 “Reforma de los artículos 37 y 38 de la ley N° 8495, Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal”, en el cual se dictó un dictamen negativo de mayoría y un dictamen afirmativo de minoría.

Dado lo anterior, se realiza la advertencia a las señoras y señores diputados para su respectiva valoración.

III. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 37 PROPUESTO

Con el fin de referirnos al fondo del asunto, procederemos a realizar un análisis comparativo de las normas actualmente vigentes y las propuestas planteadas en el presente proyecto de ley, refiriéndonos a cada una de ellas de manera separada. Empezaremos por lo relacionado al artículo 37 de la Ley 8495:

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

Artículo 37.-Potestades de policía sanitaria. El Senasa queda autorizado para ordenar y ejecutar las medidas sanitarias necesarias, en materia de la aplicación de medicamentos veterinarios, el sacrificio de los animales afectados, los sospechosos de estarlo o los que han estado en contacto con ellos; la retención, el decomiso, la desinsectación, la desinfección, la devolución al país de origen, cuarentena, desnaturalización, destrucción de productos, subproductos y derivados de origen animal; así como el material genético y biotecnológico sometido a tecnologías de ingeniería genética y otros.

De todo lo actuado habrá constancia en un acta que se levantará en el lugar de los hechos; para ello, bastarán la fe pública de la autoridad del Senasa y la debida motivación del acto.

Para el ejercicio de las competencias que esta Ley le confiere, el Senasa contará con las potestades que ostenta el Servicio Fitosanitario del Estado, establecidas en la Ley Nº 7664, de 8 de abril de 1997.

“Artículo 37.- Potestades de policía sanitaria animal: el Senasa queda autorizado para ordenar y ejecutar las medidas sanitarias

necesarias, en materia de la aplicación de medicamentos veterinarios, el sacrificio de los animales afectados, los sospechosos de estarlo o los que han estado en contacto con ellos; la retención, el decomiso, la desinsectación, la desinfección, la devolución al país de origen,

cuarentena, desnaturalización, destrucción de productos, subproductos y derivados de origen animal; así como el material genético y biotecnológico sometido a tecnologías de ingeniería genética y otros, los cuales

obligatoriamente deben estar basados en la demostración por medios científicos, técnicos, testimoniales, documentales y/u otro medio de prueba válido, que justifiquen la aplicación de tales medidas, pero en estricto acatamiento de principios de respeto a la propiedad y todos sus alcances establecidos constitucionalmente.

De todo lo actuado habrá constancia en un expediente administrativo; para ello, se deberá demostrar la debida motivación del acto y lo que dispone como medios de prueba en el párrafo primero de este artículo.

Para el ejercicio de las competencias que esta ley le confiere, el Senasa contará con las potestades que ostenta el Servicio Fitosanitario

del Estado, establecidas en la Ley N.º 7664, de 8 de abril de 1997.

Del anterior cuadro comparativo se desprende que el legislador pretende realizar tres modificaciones en la norma propuesta.

En primer lugar, la norma establece que SENASA se encuentra obligada a sujetar sus actuaciones a medios científicos, técnicos, testimoniales, documentales y/u otro medio de prueba válido que justifique la aplicación de sus medidas sanitarias.

Dicha incorporación se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, pues en realidad no viene a modificar ni impactar sobre las competencias que en la actualidad tiene SENASA. Por el contrario, a partir de lo dispuesto en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 90 de la Ley 8495 del 6 de abril de 2006, dicha entidad se encuentra obligada a someter sus actuaciones a los criterios técnicos y científicos. Establecen dichas normas respectivamente:

“Artículo 16.-

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad”

“Artículo 90.-Prevalencia de criterios técnicos. Las medidas sanitarias se fundamentarán en criterios técnicos, científicos y profesionales.”

Por tanto, el legislador deberá valorar la pertinencia y necesidad de la reforma en cuanto al párrafo indicado.

En segundo lugar, en el artículo 37 del proyecto de ley se pretende introducir que todas las actuaciones de SENASA se realicen “en estricto acatamiento de principios de respeto a la propiedad y todos sus alcances establecidos constitucionalmente”, lo cual se encuentra íntimamente relacionado con la reforma propuesta al artículo 38 de la Ley, y sobre lo cual nos referiremos en el siguiente apartado.

Finalmente, la propuesta del artículo 37 que se realiza en este proyecto de ley, elimina la obligación de SENASA de levantar un acta de lo actuado, así como la fe pública de sus funcionarios. En su lugar, pretende que SENASA levante un expediente administrativo de todo lo actuado.

La reforma propuesta, si bien se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, limita seriamente los poderes de policía de la autoridad sanitaria, pues al eliminarse la fe pública de sus funcionarios, se prescinde de la posibilidad de contar con prueba suficiente y facilitar el trabajo de notificación a los propietarios que incumplan normas sanitarias. Esto repercutirá sin duda sobre los poderes de inspección con que cuenta SENASA y finalmente, sobre el deber de dicha institución de garantizar la salud de toda la población.

Por lo anterior, debe valorarse la pertinencia de la reforma planteada, toda vez que el levantamiento de un expediente administrativo según se propone, no constituye una nueva obligación para SENASA, en virtud de lo establecido en el numeral 217 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

“Artículo 217.-Las partes tendrán derecho a conocer el expediente con las limitaciones de esta Ley y a alegar sobre lo actuado para hacer valer sus derechos o intereses, antes de la decisión final, de conformidad con la ley.”

Partiendo de lo indicado, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar la pertinencia de la reforma propuesta.

IV. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 38 PROPUESTO

En el siguiente cuadro se realizará el análisis comparativo de la norma vigente y la norma propuesta del artículo 38 de la Ley 8495:

Artículo 38.-Medidas sanitarias. Los funcionarios del Senasa y los que este designe, quedan facultados para que realicen inspecciones o visitas, así como para que apliquen las medidas sanitarias dentro de la propiedad privada o pública, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública veterinaria o la salud animal.

Artículo 38.- Medidas sanitarias: los agentes de la Policía Sanitaria Animal quedan facultados para que realicen inspecciones y/o visitas, así

como para que apliquen las medidas sanitarias dentro de la propiedad pública en el momento que así lo consideren conveniente, con el fin de inspeccionar las mercancías sospechosas de estar infectadas o de poner en riesgo la salud pública por medio de una posible amenaza a la salud animal, así como aplicar normas sanitarias establecidas en la legislación, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública

veterinaria o la salud animal. En el caso de la propiedad privada, se invitará al propietario a autorizar la inspección, de no concretarse la autorización del propietario o poseedor del bien a inspeccionar, se solicitará orden de allanamiento del juez penal competente, quien la otorgará con propósito específico debidamente motivado por el solicitante, con sujeción a lo que prescribe la ley en los numerales 185, 193, 194 y 195 del Código Procesal, dentro del cual emitirá resolución dentro del plazo de veinticuatro horas.”

Para el cumplimiento de su cometido los funcionarios podrán requerir el auxilio de la fuerza pública.

De lo anterior, se evidencia que la reforma pretende mantener el poder de inspección con que cuenta SENASA dentro de la propiedad pública, no así tratándose de la propiedad privada, en la cual se establece la obligación de contar con autorización del propietario para el ingreso. En caso de que dicho propietario niegue el ingreso, se establece la obligación de contar con una autorización judicial.

La norma propuesta modifica sustancialmente la redacción actual, sin embargo, se asemeja bastante a lo dispuesto en los numerales 347 y 348 de la Ley General de Salud que establecen:

“ARTICULO 347.- En el caso que las personas físicas o jurídicas impidieren la entrada o acceso a los lugares o inmuebles o interfieren con la actuación de los funcionarios o se negaren a la entrega de muestras y antecedentes, podrá la autoridad de salud solicitar de la autoridad judicial la orden de allanamiento, la que deberá ser dictada dentro de las veinticuatro horas naturales de solicitada.

Los funcionarios del Ministerio a quien se les encomiende tal diligencia, practicarán el allanamiento debiendo sujetarse a las disposiciones legales pertinentes y a las disposiciones administrativas y técnicas de procedimientos del Ministerio.

El allanamiento tendrá por objeto realizar únicamente la diligencia específica para la que ha sido solicitada por la autoridad de salud y los funcionarios que la cumplan responderán de todo perjuicio innecesario causado por su actuación o por la extralimitación en sus funciones.

ARTICULO 348.- Las autoridades de salud podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública y de las otras autoridades administrativas para llevar a cabo las actuaciones inherentes a su cargo para las cuales hayan sido especialmente comisionados.”

De dichas normas se desprende que el legislador al emitir la Ley General de Salud, autorizó el ingreso a la propiedad privada por parte de la autoridad pública, únicamente cuando el propietario o poseedor accede. Caso contrario, deberá solicitar autorización judicial.

Si bien las competencias reconocidas en la actualidad a SENASA son mucho más amplias, lo cierto es que el legislador puede diseñar, dentro de su ámbito de discrecionalidad, un modelo similar al establecido en la Ley General de Salud.

Al pesar de ello, debe considerarse que la Sala Constitucional ha establecido que las potestades otorgadas a SENASA en los artículos 37 y 38 de su Ley, son conformes con el Derecho de la Constitución y responden a la protección de derechos también de rango constitucional, como el derecho a la salud de la población y el medio ambiente. Así en la sentencia 2014-017816 de las 14:30 horas del 29 de octubre de 2014 dispuso en lo que interesa:

“III.- Sobre la conformidad con el Derecho de la Constitución de los artículos 37 y 38 de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley No. 8495, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 93 de 16 de mayo de 2006. Reclaman los actores la vulneración de los derechos protegidos en los artículos 11, 23, 33 y 39 de la Constitución Política, relativos a la inviolabilidad del domicilio, así como al derecho de defensa y al debido proceso, teniendo en cuenta que las normas impugnadas facultan a las autoridades del SENASA a ordenar y ejecutar las medidas sanitarias necesarias, en materia de la aplicación de medicamentos veterinarios, el sacrificio de los animales afectados, los sospechosos de estarlo o los que han estado en contacto con ellos; la retención, el decomiso, la desinsectación, la desinfección, la devolución al país de origen, cuarentena, desnaturalización, destrucción de productos, subproductos y derivados de origen animal; así como el material genético y biotecnológico sometido a tecnologías de ingeniería genética y otros, así como para realizar inspecciones o visitas, y aplicar las medidas sanitarias que se consideren adecuadas dentro de la propiedad privada o pública, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública veterinaria o la salud animal, todo ello sin la autorización de un Juez de la República. Al respecto, la Sala Constitucional, al resolver un recurso de amparo planteado por la Sra. Mariela Calderón López, contra el Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA), y el Ministerio de Agricultura y Ganadería, por medio de la sentencia No. 2009-02593 de las 12:42 hrs. de 17 de febrero de 2009, consideró que las disposiciones impugnadas, en cuanto facultan a los servidores del SENASA a realizar las conductas descritas, no son inconstitucionales, habida cuenta que en la ponderación de derechos entre, por un lado, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de propiedad privada y, por otra, el interés público, el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pero, sobre todo, el derecho a la salud pública de la población, prevalecen éstos últimos, con sustento en el siguiente orden de consideraciones:

“II.- SOBRE EL FONDO. La Administración accionada ha dicho que el establecimiento en el que estaban los animales de la recurrente no reunía los requisitos legales correspondientes ni estaba autorizado para tenerlos y que por ello se le hicieron prevenciones para que los retirara de ahí. En cuanto a esa afirmación, hecha bajo juramento, con las responsabilidades legales que eso significa, no se observa problema alguno. Es decir, si la accionante no cumplía las normas reglamentarias y legales correspondientes para la tenencia de los cerdos, las actuaciones de la Administración tendentes a prevenirle que los retirara de ahí, estaban dentro de sus competencias legales, correspondiendo por ello, desestimar este extremo del recurso.

III.- Tampoco es procedente el alegato respecto de la entrada al predio donde estaban los cerdos y su retiro por la Administración, dado que esta Sala ha establecido en su jurisprudencia sobre casos como el presente, que priva el interés comunitario, el derecho a la salud de la población y la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que son los bienes en juego en el presente asunto. Por otra parte, la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, N° 8495, autoriza al Servicio recurrido a aplicar medidas sanitarias dentro de la propiedad privada:

"Artículo 38.— Medidas sanitarias. Los funcionarios del Senasa y los que este designe, quedan facultados para que realicen inspecciones o visitas, así como para que apliquen las medidas sanitarias dentro de la propiedad privada o pública, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública veterinaria o la salud animal".

Ahora bien, no se deja de advertir que los animales fueron entregados en un matadero, mediando una transacción, al parecer, comercial. Sin embargo, esta es una cuestión de exclusiva legalidad, no de constitucionalidad, y la afectada puede acudir ante la jurisdicción ordinaria a plantear los reclamos, o en su caso, las denuncias, que estime convenientes en defensa de sus intereses. En conclusión, procede denegar el amparo”.

Partiendo, pues, de las consideraciones esbozadas en la sentencia transcrita, la Sala Constitucional no aprecia ninguna inconstitucionalidad en el ejercicio de las potestades de policía sanitaria que el ordenamiento jurídico le asigna, mediante las normas impugnadas, a los servidores del Servicio Nacional de Salud Animal, todo lo cual tiene por objeto la protección urgente y efectiva del derecho a la salud de la población, que puede verse inquietada por la tenencia de “animales afectados”, así como de sus productos derivados, lo que sin duda alguna justifica el contenido de esas disposiciones. Ninguna situación ilegítima se aprecia en esta sentencia que viole o amenace el Derecho de la Constitución, razón por la cual lo que procede es el rechazo por el fondo de la acción.” (La negrita no es del original)

De lo anterior deriva que la reforma planteada se encuentre dentro del margen de discrecionalidad del legislador, pero no es necesaria desde el punto de vista del Derecho de la Constitución.

Debe tomarse en cuenta, además, que la Ley General de Salud también establece para los funcionarios del Ministerio de Salud la posibilidad de hacer inspecciones o visitas para practicar operaciones sanitarias en propiedad privada e incluso cuando las personas impiden su ingreso, se faculta para solicitar el allanamiento a la autoridad judicial en un plazo máximo de veinticuatro horas (artículos 347 y 348). En este caso, sin embargo, la reforma no establece plazo alguno, por lo que debe ser valorada su conveniencia por el legislador.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo indicado, este órgano asesor considera que la aprobación del proyecto consultado se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta