Opinión Jurídica : 117 - del 12/09/2017

OJ-117-2017

12 de septiembre del 2017

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Comisión

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su correo del 3 de agosto del 2016, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico en relación con el Proyecto de Ley denominado “Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas de Costa Rica”, el cual se encuentra bajo el expediente legislativo N° 19.589.

De previo a dar respuesta a su solicitud, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, pueden requerir el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, condición que es ajena a la Asamblea Legislativa. No obstante, en un afán de colaboración con los señores Diputados, esta Procuraduría tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I. SOBRE EL TEXTO DEL PROYECTO DE LEY.

Mediante el proyecto de ley puesto a nuestra consideración se pretende realizar una reforma total a la Ley del Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica, Ley N 5784 del 19 de agosto de 1975, introduciendo en el ordenamiento jurídico un nuevo texto que regule el ejercicio de la profesión odontológica y el ordenamiento propio de esta entidad profesional.

Según se indica en la exposición de motivos, el proyecto de ley tiene como objetivo principal, adecuar la legislación actual que regula el ejercicio de la profesión a los cambios socioculturales, tecnológicos y científicos que se viven en la actualidad.

Así las cosas, se hace de suma importancia que el colegio profesional exija a su agremiados el cumplimiento de normas éticas y de funcionamiento que garanticen el derecho al acceso y la calidad de los servicios de odontología a la ciudadanía.

El trascurso del tiempo ha hecho que la regulación de la profesión no sea la misma que la que se tenía hace más de tres décadas, ya que el ejercicio profesional de la odontología se encuentra sujeta a múltiples cambios de todo tipo, que obligan a adaptar la normativa actual.

En ese sentido, la ley propuesta propone las siguientes variaciones:

“I.- Adecuación de sus fines y objetivos a la realidad actual; estos cambios fundamentales están expuesto en los artículos 2 y 5 del proyecto, con ello se pretende dar al Colegio la verdadera autoridad para poder controlar la profesión efectivamente. Debemos dotar al representante legal del Colegio del poder suficiente para representar al Colegio y poder otorgar poderes para que lo representen en actos judiciales y extrajudiciales. Debe darse una amplitud para que el Colegio pueda actuar ya que al ser los colegios profesionales parte de la administración pública están regidos por el derecho público y en el derecho público lo que a ley no permite está prohibido. Hoy los colegios deben estar dotados de autoridad suficiente. Hace cuarenta años los colegios tenían dos o tres centenas de colegiados, hoy son varios miles, ya nuestro Colegio tiene más de cinco mil colegiados, y cada año se incorporan alrededor de 210 nuevos profesionales.

II.- Técnicas afines a la profesión: Hoy día existen una serie de técnicas alrededor de las profesiones que son necesaria para el ejercicio de la profesión y es por ello que todas esas actividades deben ser autorizadas, controladas y fiscalizadas por los colegios, ya que lo contrario se abre el portillo para el ejercicio ilegal de la profesión con el consiguiente perjuicio para el paciente en lo persona y para la salud de la población en general.

III.- Deben modificarse requisitos para ser admitidos en el Colegio da efectos de poder ejercer la profesión.

IV.- Se aclaran las fuentes de financiamiento del Colegio.

V.- Debe ampliarse el número de órganos por los que el Colegio ejerce sus funciones, siguiendo los sistemas modernos que rigen los colegios profesionales. Hoy día los órganos del Colegio son tres: la Asamblea General, la Junta Directiva, y el Tribunal de Honor, eso tres órganos no son suficientes para la labor que debe hacer el Colegio, por ello, es que además de los mencionados, se crean el Tribunal de Honor, el Tribunal de Elecciones y la Fiscalía. Como órganos totalmente autónomos, con funciones propias y responsabilidades propias. Todo a efecto de logar que cada órgano tenga una función especializada y no darle una gama de funciones que a la postre no puede cumplir. En el nuevo proyecto se explica como claridad las facultades que tiene cada órgano.”

II. SOBRE LOS COLEGIOS PROFESIONALES.

La Procuraduría General de la República, en forma reiterada, ha indicado que los Colegios Profesionales son entes públicos no estatales, con una serie de particularidades respecto a las funciones que tiene en nuestra sociedad. La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha llegado a la conclusión de que son entes públicos en lo tocante a las funciones públicas que realizan, pero en los demás aspectos, resultan ser una entidad de naturaleza privada. En ese sentido, esta Procuraduría en el dictamen C-067-2002 de 5 de marzo del 2002, señaló lo siguiente:

“Ha sido conteste la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que los colegios profesionales son entidades públicas no estatales. En efecto, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los colegios profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:

‘A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado.

Bajo la denominación de ‘entes públicos no estatales’ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‘... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública’" (O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996)’.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 4144-97, estableció un deslinde entre las funciones públicas y privadas que ejercen este tipo de entes. Al respecto, expresó lo siguiente:

‘Io. Ha dicho esta Sala en reiteradas ocasiones que los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público:

‘..los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público que, por delegación de funciones estatales, tienen como finalidad velar por la corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados y corregirlos disciplinariamente...’ (sentencia número 1386-90 de las 16:42 horas del 24 de octubre de mil novecientos noventa).

Sin embargo, no todas sus funciones revisten de ese carácter público, sino precisamente sólo las relacionadas con las regulaciones a la profesión y su régimen disciplinario. Sobre este distinto carácter de unas y otras funciones de los Colegios Profesionales, es ilustrativo lo dicho por esta Sala en sentencia 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en que, en lo que interesa, se consideró:

‘...la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, siempre, desde luego, dentro de la cuestión de si son simples asociaciones privadas o si por el contrario, son corporaciones con personalidad jurídica pública. La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada ‘Administración Corporativa’, que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas... Pero debe advertirse que no toda corporación de Derecho público forma parte de la Administración Pública. Sólo en campos muy específicos, como se verá más adelante, las actuaciones de las corporaciones sectoriales de base privada, estarán reguladas o serán actividad administrativa. La doctrina más calificada del Derecho Administrativo, sobre el tema, sostiene que el propósito de los colegios profesionales es hacer valer intereses de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal. El fin inmediato de una Corporación lo constituye la atención de los intereses de sus miembros, que es precisamente lo propio de este tipo de personas jurídicas. Por ello lo propio de los Colegios es defender los ámbitos competenciales de las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las competencias desleales, perfeccionar las condiciones de ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y sus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc.- Es evidente que todos estos son fines privados, pero que no excluye la posibilidad de que con frecuencia incidan sobre regulaciones públicas (las regulaciones de las profesiones) y sobre esta base privada se produce con el fenómeno adicional, que no afectando a la sustancia de estos entes, es lo que ha sólido justificar su inclusión en la categoría de Administraciones Públicas, aportando otro grave factor de equivocidad, como lo es la atribución a los mismos por el ordenamiento jurídico, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias de ésta; esto es, utilizar a estas Corporaciones según la técnica de la "auto-administración", confiriéndoles facultades en el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros. Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o colegios...En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas’.

En este sentido, no toda actividad realizada por un colegio profesional tiene carácter público, ni participa de su naturaleza, pues si se trata de cuestiones relacionadas con el bienestar común de los agremiados, como ha dicho también esta Sala, se rigen por la autonomía de la voluntad…’.

Como puede observarse de lo anterior, todo lo referente a la materia disciplinaria se engarza dentro de una función típicamente administrativa, la cual, obviamente, está regenta por el Derecho Público”. (Las negritas no corresponden al original).”

Según lo dispuesto en la jurisprudencia administrativa y constitucional transcrita, nos permite afirmar con claridad que la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales es la de los entes públicos no estatales, que en principio persiguen intereses privados, pero ejercen funciones públicas delegadas por el Estado. Estas funciones públicas de los Colegios Profesionales, provoca que estos Colegios Profesionales participen de la función administrativa, como Administraciones Públicas sujetos al principio de legalidad que rige su actuar administrativo y solamente están habilitados para realizar las funciones públicas que encuentran fundamento en el ordenamiento jurídico, como corolario del principio de legalidad, que afirma que el otorgamiento de potestades de imperio es materia de reserva de ley, como por ejemplo, la función sancionadora.

Teniendo en todo momento presente la naturaleza jurídica que conforma a los Colegios Profesionales y el sometimiento al principio de legalidad y reserva de ley que los cobija en las funciones públicas delegadas por el Estado, nos avocaremos al análisis del Proyecto que nos ocupa.

III. SOBRE EL FONDO DEL PROYECTO DE LEY.

Entrando al análisis del texto propuesto, esta Procuraduría señalará ciertos aspectos que a nuestro criterio no tiene la claridad necesaria dentro del articulado de la normativa propuesta, y que eventualmente se podría aclarar en el proceso legislativo.

Como primer punto debemos señalar que el tema de la definición de lo qué vamos a entender como el “ejercicio de la profesión de la odontología”, ya que dentro de las proyecciones laborales de la profesión odontológica se pueden manifestar de diferentes maneras (aplicación de procedimientos propios de la técnica, docencia, etc). Es importante delimitar el significado del ejercicio de la profesión de la odontología, por cuanto en esta profesión en específico, existen actividades auxiliares (Técnicos afines a la profesión), que eventualmente puede ejercer actividades propias de la profesión, por lo que a efectos de las implicaciones de la ley (artículos 1, 2, 8, 9, entre otros), es prudente señalar –expresamente- que se debe entender como “ejercicio de la profesión” cuando hablamos de la odontología.

En igual sentido, creemos conveniente que se determine que se entenderá por “Deposito dentales” toda vez que la normativa propuesta, concretamente el artículo 47 establece una serie de obligaciones a cumplir por parte de los propietarios, por lo que es conveniente que se determine ciertamente quienes deben cumplir con estas disposiciones, y así no provocar incertidumbre al respeto en los diferentes comercios.

Otro aspecto a tomar en cuenta es el del examen de incorporación al Colegio (artículo 10 inciso b), ya que el Colegio debe emitir la normativa (reglamentación) necesaria a fin de que los aspirantes a incorporarse tengan claras las reglas a seguir para el examen de incorporación, y las eventuales formas de impugnación de los resultados de las pruebas técnicas o académicas que se vayan a realizar para certificar la capacidad profesional de sus futuros agremiados. Respecto la facultad de los colegios profesionales de realizar un examen de incorporación, la Sala Constitucional, en la resolución N° 14471-2015 del 11 de setiembre del 2015 preciso:

“En este sentido, tomando en consideración el deber del Colegio de Abogados para verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión, se ha reconocido su competencia no sólo para dictar el Reglamento de Deontología, Vigilancia y Excelencia Académica, sino que también para incorporar las pruebas pertinentes que más allá de lo deontológico, permitan validar aquella idoneidad –incluso académica- que el Colegio está obligado a hacer respetar, reconociendo también al Colegio, su competencia respecto de la definición de los contenidos y materias a considerar en las pruebas pertinentes –ver misma sentencia 2014-18217-, tal como bien lo admite el propio accionante, se lo reconoce su propia legislación orgánica a partir de la reforma producida en setiembre de 2014, reforma que, al mismo tiempo, debe orientar la lectura y comprensión de todo documento que con anterioridad a ella se haya emitido al respecto, como el dictamen de la Procuraduría General de la República que cita el accionante.”

Por otra parte, llama la atención el hecho de que el artículo 18 de la propuesta de ley, indica que la Asamblea General (órgano superior del Colegio) se reunirá tres veces al año, lo cual hace que las actuaciones de este órgano sea poco ágil por cuanto la Asamblea General es conformada por la totalidad de los miembros del Colegio, lo cual hace que reunir a este órgano no sea sencillo, de suerte tal que debería de aprovecharse una reunión de esta Asamblea para conocer la mayor cantidad de temas posibles, todo ello para favorecer la agilidad y el mejor desempeño de este órgano representativo de la totalidad de los miembros del Colegio profesional.

Ahora bien, mención aparte merece el tema de las sanciones contenidas en el artículo 35 de la propuesta legal, ya que en este numeral se indican cuáles van a ser las sanciones a imponer por el Tribunal de Honor, sin tipificar las actuaciones que se consideraran sancionables. Es necesario, que cuando al menos se indique que tipo de actuaciones serán consideradas como leves, graves y muy graves, y sus respetivas sanciones, sigan un principio de proporcionalidad y razonabilidad al momento de aplicarlas por parte de los órganos encargados por el Colegio (Tribunal de Honor y Fiscalía) a sus agremiados.

Por otra parte, es necesario señalar que el proyecto de ley carece de un procedimiento propio al momento de que se pretenda aplicar una sanción a un agremiado, de suerte tal que, debemos acudir al procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Pública como marco general de los procedimientos administrativos de este tipo. Así las cosas, no está por demás indicar que otros colegios profesionales, cuentan a nivel legal (en su propia ley) con un procedimiento propio y expedito que garantice debidamente el derecho de defensa de sus agremiados ante los procedimientos de investigación instaurados a fin de imponer una sanción por indebido quehacer profesional, de modo que se siga el procedimiento establecido en su normativa en ese tipo de asuntos.

IV. CONCLUSIÓN.

Conforme lo expuesto, es criterio de este órgano asesor que, más allá de las observaciones apuntadas, el proyecto de Ley denominado “Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas de Costa Rica”, el cual se encuentra bajo el expediente legislativo N° 19.589, no problemas de constitucionalidad ni legalidad, y su aprobación o no es un asunto de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa.

Atentamente,

Esteban Alvarado Quesada

Procurador

EAQ/gcc