Opinión Jurídica : 109 - del 07/09/2017

07 de setiembre, 2017

OJ-109-2017

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de

Ciencia, Tecnología y Educación

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio CTE-353-2017 de 22 de junio último, por medio del cual informa que la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación acordó consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, sobre el proyecto intitulado “Derogatoria del subinciso b) del inciso 1) del artículo 77 de la Ley N. 8642, Ley General de Telecomunicaciones”, que se tramita bajo el Expediente N. 200016.

A-. OBJETO DEL PROYECTO:

El proyecto tiene un único artículo, por el cual se derogaría el subinciso b) del inciso 1) del artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones, que dispone:

“ARTÍCULO 77.-Reglamentación de la Ley

1) En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo dictará los siguientes reglamentos:

(….).

b) Reglamento sobre administración, gestión y control del espectro radioeléctrico”.

El Poder Ejecutivo propone la derogación de ese subinciso porque considera que la voluntad del legislador dispuesta en el artículo 77 ha sido cumplida, en el tanto, afirma, las disposiciones que podría comprender ese reglamento han sido objeto de regulación por otros reglamentos. Por lo que estima innecesario que se reglamente a través de un reglamento que tenga como objeto exclusivo la administración, gestión y control del espectro; emisión de reglamento que, opina, podría generar inseguridad jurídica, en el tanto habría dos textos reglamentarios con el mismo ámbito normativo.

B-. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA

El artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones constituye una norma sobre competencia en materia de reglamentación. En efecto, se regula la competencia para emitir reglamentos y el plazo para hacerlo. En ese sentido, el inciso 1) regula la competencia del Poder Ejecutivo para emitir reglamentos generales y el inciso 2), la competencia de la Autoridad Reguladora para emitir los reglamentos técnicos y de organización que se indica. Se dispone así:

“ARTÍCULO 77.-Reglamentación de la Ley

1) En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo dictará los siguientes reglamentos:

a) Reglamento a la Ley general de telecomunicaciones.

b) Reglamento sobre administración, gestión y control del espectro radioeléctrico.

c) Plan nacional de atribución de frecuencias radioeléctricas.

d) Plan nacional de numeración.

e) Reglamento sobre medidas de protección de la privacidad de las comunicaciones.

2) En un plazo no mayor a nueve meses, contado desde la entrada en vigencia de esta Ley, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dictará los siguientes reglamentos técnicos:

a) Reglamento de acceso e interconexión.

b) Reglamento de acceso universal, servicio universal y solidaridad.

c) Reglamento sobre el régimen de protección al usuario final.

d) Reglamento interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

e) Reglamento de prestación y calidad de servicios.

f) Reglamento del régimen de competencia en telecomunicaciones.

g) Reglamento para la fijación de las bases y condiciones para la fijación de precios y tarifas, comprendido en el artículo 50 de esta Ley.

h) Planes fundamentales de encadenamiento, transmisión y sincronización.

i) Los demás reglamentos que sean necesarios para la correcta regulación del mercado de las telecomunicaciones”.

A efecto de permitir el desarrollo de las telecomunicaciones y la plena aplicación de las disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones, el legislador consideró necesario precisar no solo el plazo en que la reglamentación debía ser emitida, como es lo usual, sino que delimitó contenidos específicos que debían ser reglamentados, así como la competencia para emitir los reglamentos. Se diferenció así la reglamentación general de la ley respecto de los reglamentos técnicos necesarios para el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones.

Como se nota de lo transcrito, se estipuló que debía emitirse un reglamento para toda la ley pero también una reglamentación sobre aspectos concretos como las medidas de protección a la privacidad de las comunicaciones y sobre todo, lo relativo a la administración, gestión y control del espectro radioeléctrico. Se sigue, entonces, que necesariamente estos ámbitos debían ser objeto de reglamentación, lo que se comprende por la importancia de estos temas para la protección del bien escaso que es el espectro. El requerimiento de un uso racional y eficiente del espectro radioeléctrico plantea la necesidad de ordenarlo, planificando y regular su uso. La necesidad de reglamentar la asignación, uso y explotación, administración y control del espectro radioeléctrico parten de esa naturaleza de bien demanial escaso.

Ahora bien, sostiene el proyecto de ley que esa reglamentación existe y es producto de otros reglamentos ya emitidos, como lo es el Reglamento Ejecutivo a la Ley y el Plan nacional de atribución de frecuencias radioeléctricas. Para que pueda entenderse que efectivamente el objetivo del legislador de que la administración, gestión y control del espectro radioeléctrico cuente con una reglamentación, tiene que determinarse si los temas comprendidos en la Ley han sido objeto de un efectivo reglamento.

Pues bien, el capítulo II del Título I de la Ley General de Telecomunicaciones, relativo al espectro radioeléctrico, regula la planificación, administración y control, sujeta no solo a la Constitución, tratados y la Ley, sino también al Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, el Plan nacional de atribución de frecuencia y los demás reglamentos que se emitan, artículo 7. Se establece como objetivos de esa planificación, administración y control, la optimización del uso del espectro de acuerdo con las necesidades y las posibilidades que ofrece la tecnología, el garantizar una asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria de las frecuencias y que la explotación de estas sea eficiente y libre de interferencias perjudiciales, artículo 8. Asimismo, se dispone, artículo 9 sobre la asignación del espectro según el uso de las frecuencias.

Importa el numeral 10 de la Ley que encarga al Poder Ejecutivo la emisión del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, documento destinado a determinar los usos específicos de cada uno de las bandas del espectro., la determinación de las frecuencias que no requieren asignación exclusiva. Asimismo, le atribuye al Poder Ejecutivo asignar, reasignar o en su caso rescatar las frecuencias, de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria. Esa competencia es importante porque, como se señaló, el artículo 7 de la ley sujeta la administración y control del espectro también al citado Plan Nacional de Atribución de Frecuencias y a otros reglamentos.

El capítulo III de la Ley regula los títulos habilitantes, el registro de información en el Registro Nacional de Telecomunicaciones, la información en caso de prestación de otros servicios; artículo 27; así como los servicios de radiodifusión, artículo 29 y de telefonía básica, artículo 28.

Es ese conjunto de contenidos el que, repetimos, debe ser objeto de reglamento.

Pues bien, el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto N. 34765- MINAE de 22 de septiembre de 2008, tiene como objeto desarrollar “el Capítulo II y III del Título I, de la Ley General de Telecomunicaciones, Nº 8642 del 4 de junio de 2008, los cuales establecen la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico y las normas aplicables al otorgamiento de los títulos habilitantes; así como la Ley de Radio Nº 1758 del 19 de junio de 1954 y sus reformas”.

El numeral 7 del Reglamento desarrolla la competencia del Ejecutivo para dictar el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, agregando que en su contenido debe designar los usos específicos que se atribuyen a cada una de las bandas del espectro, según las recomendaciones de la UIT y de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones. Ordena que el Plan defina cuáles frecuencias no requieren de asignación exclusiva a partir de los siguientes criterios: disponibilidad de la frecuencia, tiempo de utilización, potencia de los equipos, tecnología aplicable, ancho de banda, modulación de la portadora de frecuencia y zona geográfica. Es, entonces, una norma de desarrollo de los numerales 9 y 10 de la Ley 8642.

En cuanto al control, ese mismo numeral 7 del Reglamento reafirma la competencia de la SUTEL para comprobar las emisiones radioeléctricas, y ejercer inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.

El artículo 8 del Reglamento sobre los objetivos de la planificación, administración y control es una norma eco del artículo de la Ley. En tanto que el numeral 10 especifica los casos en que procede la reasignación de bandas de frecuencias:

“Artículo 10.-Reasignación de frecuencias. Procede la reasignación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico cuando:

a) Lo exijan razones de interés público o utilidad pública.

b) Lo exijan razones de eficiencia en el uso del espectro radioeléctrico.

c) Se requiera para poner en práctica nuevas tecnologías.

d) Sea necesario para resolver problemas de interferencia.

e) Exista una concentración de frecuencias que afecte la competencia efectiva.

f) Sea necesario para cumplir con tratados internacionales suscritos por el país.

Corresponde al Poder Ejecutivo, previa recomendación de la SUTEL, acordar la reasignación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para lo cual se deberán tomar en cuenta los derechos de los titulares y la continuidad en la operación de redes o la prestación de los servicios.

La reasignación dará lugar a una indemnización únicamente cuando se impida al adjudicatario la operación de las redes o la prestación de los servicios en los términos indicados en la concesión correspondiente, o bien cuando dicha resignación sea la única causa que obligue a sustituir o renovar equipos.

La reasignación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico también procede cuando sea solicitada por su titular por alguna de las razones y mecanismos indicadas en este artículo”.

Por su parte, el artículo 11 regula el procedimiento para la reasignación de frecuencias, el cual incluye la audiencia al adjudicatario de la banda.

El numeral 12 regula las bandas de uso libre a efecto de que se minimicen las interferencias perjudiciales. Se procura un uso eficiente del espectro y “aliviar la congestión de segmentos” de este, objetivo que podría alcanzarse mediante grupos de frecuencias que operen en forma compartida o compartiendo frecuencias mediante sistemas diferentes de modulación.

Así, se enfatiza en orden a la operación de equipos y sistemas para no causar interferencias a otros servicios y sistemas, previéndose la suspensión de las operaciones en caso de denuncia de interferencia o la adopción de medidas cautelares en caso de incidencia de la interferencia, artículo 14.

Los títulos habilitantes son regulados en el Título II del Reglamento, el cual desarrolla los requisitos para solicitarlos, artículos 17 a 20. Estos requisitos son generales, por lo que son aplicables a las concesiones, cuyo otorgamiento está desarrollado en los numerales 21 a 29. Asimismo, se regula el contrato de concesión, con detalle de su contenido, artículo 31, el inicio de operación y la prórroga del plazo fijado para ese inicio, artículo 32; el procedimiento para la concesión directa y para la cesión del contrato, artículos 34 y 35. En el Capítulo II, artículos 37 y siguientes, se detalla el procedimiento para otorgar las autorizaciones, la oposición a la solicitud, los trámites a cargo de SUTEL. Por su parte, los permisos son objeto de regulación en los artículos 45 a 48, disposiciones que comprenden los casos en que pueden otorgarse, los requisitos de la solicitud y los casos en que pueden otorgarse permisos especiales para usos no permanentes. Una sección especial se dedica a los servicios de radioaficionados, artículos 49 a 72, lo que incluye las clases de servicios, los requisitos para adquirir el título, las normas operativas, las prohibiciones, los permisos para estaciones de radioaficionados, los exámenes para aspirantes, cómo llevar la bitácora de forma que SUTEL pueda ejercer control, las asociaciones o clubes de aficionados, las estaciones repetidoras y las restricciones a los radioaficionados.

En razón de ese contenido, puede concluirse que el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones reglamenta la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico.

En la Exposición de Motivos del proyecto de ley el Poder Ejecutivo afirma que otros reglamentos regulan también la administración, gestión y control del espectro radioeléctrico. Cita al efecto, el Decreto Ejecutivo N. 35257 de 16 de abril de 2009, que corresponde al Plan Nacional de Atribución de Frecuencias. La emisión de este Plan está prevista en el numeral 77 de la Ley General de Telecomunicaciones, como igual sucede con el Plan nacional de numeración.

El artículo 9 del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias lo conceptualiza como una de las normas que determinan cómo debe realizarse la planificación, administración y control del espectro. En ese orden de ideas, el numeral 11 establece:

“Artículo 11. Uso eficiente.El Plan Nacional de Atribución de Frecuencias reglamenta la planificación y gestión del espectro radioeléctrico con el objetivo de optimizar su uso para el desarrollo de las redes de telecomunicaciones y radiodifusión existentes y creando la disponibilidad de frecuencias para la introducción de nuevas redes, para la disposición de nuevos servicios, con base en las recomendaciones que emita la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), sin detrimento de que puedan ser considerados de forma complementaria los documentos y/o disposiciones de otros organismos internacionales, que sean consecuentes con la ciencia y la técnica, y aplicables a las necesidades del país, siempre que no estén en contraposición a lo expresado en el presente Plan”.

El PNAF considera que hay un uso eficiente del espectro radioeléctrico cuando se cumpla con los siguientes lineamientos básicos, según sean aplicables:

“a. Que las frecuencias sean utilizadas de acuerdo con la atribución de la banda de frecuencias que se especifica en el presente PNAF.

b. Cuando se realice un mejor aprovechamiento del espectro radioeléctrico de una determinada banda, con base en los principios de la ciencia y la técnica; esto sin detrimento de los usos para bien social, redes de seguridad, socorro y emergencias, u otros según lo establezcan las políticas públicas.

c. Cuando las zonas de cobertura cumplan con la asignación del área geográfica que determine el título habilitante o que las mismas sean delimitadas de acuerdo a las condiciones reales de operación de los equipos transmisores, ganancia de antena y patrón de radiación.

d. Cuando los equipos transmisores no causen interferencia perjudicial a servicios que operen en los mismos segmentos de frecuencias o canales adyacentes.

e. Cuando sea posible la reutilización de frecuencias o segmentos de frecuencias en una misma región, sea por el mismo concesionario, o por varios, tomando en cuenta el uso de niveles de potencia que permitan la factibilidad técnica del sistema pero que no generen interferencia perjudicial a otros servicios o limiten su reutilización.

f. Cuando las atribuciones de frecuencias, permitan el empleo de tecnologías de servicios convergentes.

g. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 21 de la LGT y 10 del RLGT, se puedan reasignar los canales de frecuencias otorgadas por segmentos continuos al equivalente en ancho de banda, a fin de permitir el uso de nuevas tecnologías, en el tanto sea posible de acuerdo a la disponibilidad del recurso. h. Cuando haya un real y efectivo uso y/o explotación del espectro radioeléctrico por parte de los concesionarios o permisionarios.

i. Cuando se promuevan los principios de neutralidad tecnológica y de servicios en la atribución y asignación de espectro.

j. Cuando la potencia de las transmisiones cumpla con umbrales máximos de radiaciones no ionizantes establecidas en el Reglamento para regular la exposición a campos electromagnéticos de radiaciones no ionizantes, emitidos por sistemas inalámbricos con frecuencias de hasta 300 GHz (Decreto Ejecutivo N° 36324-S).

La aplicación de algunos o todos los lineamientos anteriores se hará en función del servicio radioeléctrico aplicable a la banda en estudio, de manera que cada caso deberá ser valorado de forma independiente.

Además, para la consecución del uso eficiente del espectro radioeléctrico, la SUTEL deberá contar con un sistema de comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas integrado por estaciones fijas, remotas, móviles y portátiles, que permita la verificación real de la ocupación y utilización del espectro”.

Respecto de la gestión, se preceptúa:

“Artículo 12. Gestión del Espectro Radioeléctrico

Para una adecuada gestión y la utilización del espectro radioeléctrico el Poder Ejecutivo puede modificar el PNAF para alcanzar el objetivo fundamental de crear las condiciones de atención oportuna de la demanda de frecuencias, para la operación de las actuales y futuras redes de telecomunicaciones que requieran del uso del espectro radioeléctrico, con fundamento en los siguientes criterios:

a) El establecimiento y desarrollo de políticas y regulaciones técnicas del espectro radioeléctrico, permitiendo la atribución de bandas de frecuencias a los distintos servicios de radiocomunicaciones;

b) El desarrollo de métodos y procedimientos de gestión del espectro radioeléctrico, que sean eficaces para que su uso sea eficiente;

c) La obtención de insumos a partir de la organización y el establecimiento del sistema de gestión del espectro radioeléctrico, que con programas informáticos y otros medios técnicos o científicos requeridos, que implemente la SUTEL”.

Además, el PNAF dispone, artículo 14, sobre los elementos que se requieren para la planificación y gestión, como son los procedimientos respecto de la toma de decisiones sobre atribución de frecuencias, los relativos a la concesión, instalación y operación de los servicios de radiocomunicaciones, los requerimientos de hardware, software y de la base de datos, los métodos de análisis y cálculos, la comprobación técnica de emisión, las normas sobre especificaciones técnicas, entre otros.

Por lo que puede decirse que no solo por la regulación de la división del espectro, los usos de este, la asignación de las frecuencias respecto de esos usos, incluidas las Notas nacionales para la atribución específica de los diferentes rangos de frecuencias, el PNAF con sus Adendum y Anexos se constituye en una norma reglamentaria respecto de la administración y gestión del espectro.

En cuanto al Plan Nacional de Numeración, Decreto Ejecutivo N. 35187 de 16 de abril de 2009, este reafirma la competencia de la SUTEL para controlar el uso eficiente del recurso numérico. En ese sentido, de las redes de servicios de telecomunicaciones disponibles al público.

CONCLUSION:

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1. El Poder Ejecutivo no ha emitido un Reglamento específico sobre administración, gestión y control del espectro, como se previó en el subinciso b) del inciso 1 del artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones.

2. No obstante, la administración, gestión y control del espectro ha sido objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo por medio del Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones, el Reglamento intitulado Plan Nacional de Atribución de Frecuencias y el Reglamento intitulado Plan Nacional de Numeración. Reglamentaciones que permiten darle ejecución a la Ley en orden a esa administración, gestión y control. Por lo que no puede afirmarse la existencia de un vacío de regulación reglamentaria.

3. La derogación del subinciso b) del inciso 1) del artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones es una decisión discrecional del legislador, máxime que esa derogación no afectaría la aplicación de la Ley.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap