Dictamen : 162 - del 13/07/2017

C-162-2017

 

13 de julio, 2017

 

 

Licenciado

Edgar Hernández Matamoros

Auditor interno

Municipalidad de Corredores

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número AIMC-00104-2016 del 02 de julio del 2016, recibido en este despacho el día 06 de julio de 2016, en el que se plantean las siguientes interrogantes:

 

“1) Respecto a la figura de Vicealcalde II ¿Es posible la contratación del Vicealcalde II por Servicios Especiales para que brinde asesoría profesional y técnica al Despacho del Alcalde, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Municipal? ¿Asimismo cancelar el 55% de plus salario por dedicación exclusiva?

 

2) Respecto a los Reglamentos de Dedicación Exclusiva, ¿Deben estar publicados en el Diario Oficial la Gaceta para proceder al pago de dicho reconocimiento?

 

3) Respecto a los Comité Cantonal de Deportes, ante una eventual denuncia penal en contra un ex miembro de dichos Comités de Deportes, y que sobre la denuncia aún no haya pronunciamiento de la Corte. ¿Es posible que esa persona ocupe algún comité auxiliar de Deportes del Cantón?”

 

De previo, le ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido la  atención de sus consultas, la cual ha estado motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   SOBRE EL FONDO

 

Primera pregunta: “Respecto a la figura de Vicealcalde II ¿Es posible la contratación del Vicealcalde II por Servicios Especiales para que brinde asesoría profesional y técnica al Despacho del Alcalde, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Municipal? ¿Asimismo cancelar el 55% de plus salario por dedicación exclusiva

 

Lo primero que debemos aclarar es que la contratación por servicios especiales para brindar asesoría profesional y técnica al Despacho del Alcalde y lo establecido en el numeral 128 del Código Municipal, refieren a regímenes jurídicos diferentes en la prestación de servicios entre la Municipalidad y los sujetos prestatarios del servicio o actividad, los cuales se diferencian entre sí por su alcance, características y efectos jurídicos.

 

En este sentido la contratación por servicios especiales refiere a lo establecido en el numeral 118 del Código Municipal y lo indicado en el artículo 128 de ese mismo cuerpo normativo regula el procedimiento para ingresar al régimen ordinario de empleo municipal llenando una plaza vacante. Normas que para una mayor claridad se transcriben a continuación:

 

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

 

“Artículo 128. - Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Así las cosas, para efectos de dar respuesta a la consulta planteada, se parte de la hipótesis de que la misma refiere a la procedencia jurídica de que se nombre a un vicealcalde II en un puesto de confianza al servicio del Alcalde que va ser pagado por la partida de sueldos por servicios especiales.

 

Ahora bien, respecto al tema de que los Vicealcaldes II puedan ser contratados para el ejercicio de otros cargos en las municipalidades, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ya se ha referido, por lo que, al no haber motivo para modificar el criterio, nos permitimos transcribir el dictamen C-007-2013 de 28 de enero de 2013, que señala lo siguiente: 

 

“c. Si el vicealcalde  segundo solamente tuviera funciones formales ante la remota hipótesis de ausencia taxativa del alcalde/sa más imposibilidad del Primero para suplirlo ¿existe impedimento para que la experiencia y conocimientos  del vicealcalde segundo pueda ser aprovechados desde un puesto de personal de confianza del alcalde/sa o de alguna otra forma? Ante una eventual respuesta negativa (…)

 

d. ¿Qué condiciones deberían cumplirse para hacer factible una contratación como la descrita en el ítem c?

 

De conformidad con el artículo 14 del Código Municipal,  la única función que tiene el vicealcalde segundo es sustituir al alcalde titular ante una ausencia  de éste, siempre y cuando el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde titular.

 

Sobre este punto la jurisprudencia electoral, ha señalado:

 

“La jurisprudencia electoral, una vez elegidas las nuevas autoridades municipales, precisó que no es posible, jurídicamente, que el alcalde le asigne funciones operativas o administrativas al segundo vicealcalde ya que, se insiste, la única función que le atribuye la ley es la de sustituir al alcalde propietario cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde. En este sentido, la citada resolución n.° 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011, señaló:

 

"Al resultar evidente que el fin de la reforma municipal era el fortalecimiento de los gobiernos locales y que, desde esa perspectiva, se concibió la naturaleza del cargo del vicealcalde primero, se explica que no se llegara a contemplar normativamente la posibilidad de su sustitución en caso de ausencias, por el vicealcalde segundo, dado que a éste se le asignó como única función la sustitución del alcalde en el evento de que el vicealcalde primero no pudiera hacerlo. En virtud de ello, no es dable asignar funciones operativas y administrativas a la persona que ocupe el cargo de vicealcalde segundo, mientras se mantenga en esa posición.".

 

De la misma manera, la resolución n.º 2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011, reiteró:

 

"Conforme lo expuesto y dado que este Tribunal no encuentra mérito para variar el anterior criterio jurisprudencial, se reitera que no es posible que el alcalde le asigne funciones operativas ni administrativas al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la normativa es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde.". (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce.)

 

En razón de lo expuesto, es claro que la figura del vicealcalde segundo fue creada para que su única función fuera la sustitución del alcalde ante su ausencia en el supuesto ya mencionado, sin embargo, cabe resaltar la interpretación que ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones en la cual se indica que un vicealcalde segundo puede ocupar otro puesto municipal ya que el cargo de vicealcalde segundo no implica ninguna otra función más que la de sustituir al alcalde titular, siempre y cuando, al momento de ser llamado a suplir al alcalde, este cuente con un permiso sin goce de salario en el puesto que ocupa.

 

“II.- Jurisprudencia electoral relevante: En relación con el tema que nos ocupa, conviene traer a colación dos criterios jurisprudenciales emitidos por este Tribunal en materia municipal y que, por su contenido, resultan aplicables al caso. El primero de ellos se decretó con motivo de una consulta sobre la posibilidad que tenía un funcionario municipal para postularse como segundo vicealcalde (resolución n.° 4652-E8-2010 de las 13:10 horas del 30 de junio de 2010). En dicha sentencia, se indicó que no existe prohibición expresa para que los funcionarios municipales puedan postularse al puesto de segundo vicealcalde, sin tener que renunciar a su cargo en la municipalidad. Asimismo, se afirmó que tampoco existe impedimento legal para que un funcionario municipal pueda desempeñar el cargo de segundo vicealcalde, por cuanto ese puesto de elección popular no tiene asignadas funciones específicas ni permanentes en la municipalidad, como sí sucede con el primer vicealcalde y el alcalde, sino que su labor está limitada a sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas, cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde. En este último punto se aclaró que, en la hipótesis de que el funcionario municipal fuese llamado a suplir las ausencias temporales del alcalde propietario, debe contar con un permiso sin goce de salario.” (Resolución N.° 4362-E8-2011.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas treinta minutos del veintinueve de agosto de dos mil once.)

 

En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de éste Órgano Asesor que, el vicealcalde segundo en ejercicio propiamente de la función de vicealcalde segundo tiene como única función sustituir al alcalde titular ante su ausencia siempre y cuando el vicealcalde primero no pueda hacerlo, sin embargo, la experiencia y el conocimiento del vicealcalde segundo pueden ser aprovechados para el buen funcionamiento de la Municipalidad siendo nombrado en otro cargo municipal el cual puede ejercer mientras no esté sustituyendo al alcalde titular ante su ausencia.

 

Ante este supuesto, debemos hacer énfasis sobre la posibilidad de que surja un conflicto de intereses en torno a que el vicealcalde segundo en sustitución del alcalde titular pueda llegar a tener que conocer asuntos relacionados con las funciones que ejerza como funcionario municipal, de manera tal que dicho funcionario debe abstenerse de conocer del asunto, toda vez que no podría revisar su propia actuación.”

 

De conformidad con lo indicado por el Tribunal Supremo de Elecciones y la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, el ostentar el cargo de vicealcalde II no constituye un impedimento para ser nombrado en otro puesto dentro del Municipio, siempre y cuando al momento en que se requiera que éste sustituya al Alcalde, se le otorgue un permiso sin goce de salario.

 

Para finalizar, respecto a la procedencia o no del pago de dedicación exclusiva, esta depende del cumplimiento de una serie de requisitos, los cuales deben ser analizados por la Administración en cada caso particular, por lo que a continuación se realizan algunas consideraciones generales de utilidad para la toma de esa decisión.

 

En primer lugar resulta de importancia señalar que la obligación de pago por dedicación exclusiva surge de la existencia de un contrato bilateral, personalísimo y dependiente de la relación de servicio, celebrado por la Administración y el funcionario, para que éste se dedique de forma exclusiva al desempeño de sus labores y la aplicación de sus conocimientos en beneficio de la Administración, a cambio de la respectiva compensación económica.

 

Al respecto la Sala Constitucional, en la sentencia No. 2004-007764 de las 10:59 hrs del 16 de julio del 2004, señaló:

 

  “(…) la dedicación exclusiva constituye un régimen de beneficios recíprocos para los servidores públicos y la Administración, mediante el cual la Administración decide, por motivos de interés público, contratar de forma exclusiva los servicios de uno o varios de sus profesionales e intenta acordar con ellos el pago de una retribución económica por los beneficios que dejarán de percibir al no poder ejercer privadamente su profesión. De ahí que resulte claro que la dedicación exclusiva tiene una naturaleza consensual o convencional, porque surge del acuerdo entre partes. Esto implica por lo pronto que tanto la obligación del servidor de no ejercer su profesión fuera de la institución para la que labora, como la de la Administración de pagar la retribución económica, surgen del acuerdo entre ambas partes. Por lo que el servidor es libre de escoger si se acoge o no a este beneficio y presta sus servicios de manera exclusiva a la Administración, como ésta, en ejercicio de su potestad discrecional, de elegir si pacta o no con el servidor el otorgamiento de ese plus salarial. De lo anterior se desprende también que la dedicación exclusiva sea materia disponible para ambas partes, pues en ejercicio de su potestad discrecional la Administración cuenta con un margen mayor de decisión en este caso, así como el servidor tiene la posibilidad de valorar si la retribución compensa el beneficio que le produce el ejercicio privado de su profesión y decidir si acepta o no su reconocimiento. Como consecuencia de la naturaleza convencional o contractual de la dedicación exclusiva resulta también su condición de elemento no inherente o consustancial a la relación de empleo público, situación que refuerza la idea de que bajo esas condiciones la Administración no se encuentra legalmente obligada a contratar o a acordar con todos los servidores profesionales la dedicación exclusiva. Se tratará simplemente de una decisión que tomará en el marco de la existencia o no de una verdadera necesidad pública de contar con la totalidad o parte del personal profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal. Se entiende que al no tratarse de una prestación esencial de la relación de empleo público, si no se logra un acuerdo entre las partes en punto al reconocimiento de la dedicación exclusiva, no se afecta en lo absoluto dicha relación. (…)”. (Énfasis agregado)

 

Aunado a lo anterior, la Contraloría General de la República, en reiteradas ocasiones, ha señalado la existencia de requisitos básicos que se deben respetar en el marco del régimen de dedicación exclusiva en general, los cuales se detallan a continuación: 1) Que el funcionario, que voluntariamente pretenda adherirse a este contrato de dedicación exclusiva, sea profesional con el grado académico requerido para el respectivo ejercicio profesional;2) Que el funcionario esté desempeñando o esté propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo el grado académico, es decir, que el puesto que el funcionario desempeña requiera que cuente con el grado académico respectivo;3) Que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito; y 4) Que esté incorporado al respectivo colegio profesional. (Oficios N° 02939-2010 de 26 de marzo de 2010, 02526-2011 del 16 de marzo de 2011, 04605-2012 de 22 de mayo de 2012 y 15926-2016 del 5 de diciembre de 2016)

 

Ahora bien, específicamente, en lo que respecta a la posibilidad de pagar el plus de dedicación exclusiva a funcionarios de confianza nombrados en aplicación de lo establecido en el numeral 118 del Código Municipal, esta Procuraduría en el dictamen  C-281-2016 del 23 de diciembre de 2016 señaló:

 

“3.2. Funcionarios de confianza (artículo 118 del Código Municipal)

            El artículo 118 del Código Municipal establece las reglas básicas por las cuales se rige la figura de los servidores municipales interinos y el personal de confianza.

(…)

 

            Como vemos, esta disposición faculta para el nombramiento de funcionarios de confianza, los cuales constituyen una categoría especial dentro del servicio público, toda vez que representan una excepción al régimen de ingreso al empleo público consagrado en el numeral 192 de la Constitución Política, que establece que los funcionarios públicos sólo pueden ser nombrados mediante un procedimiento de comprobación de idoneidad para el puesto y que gozarán, como una de sus características esenciales, de estabilidad laboral.

 

La figura del funcionario de confianza tiene la característica de ser de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, ello no conlleva una eximente en orden al régimen de empleo público, de ahí que gozan de los demás derechos y deberes que corresponden a los servidores públicos. Este régimen especial de funcionarios públicos y sus características propias ha sido abordado por este Órgano Superior Consultivo y por la Sala Constitucional.  (…)

 

El artículo 118 supra citado establece que los funcionarios de confianza quedan excluidos de los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal. Sin embargo, en criterios anteriores esta Procuraduría ha señalado que esa exclusión debe entenderse referida a la característica esencial de los funcionarios de confianza, que es el régimen de libre escogencia y remoción, pero se ha señalado que tal régimen especial no excluye a los funcionarios del derecho a acceder otros beneficios y derechos, como los pluses salariales o las compensaciones económicas, pues de lo contrario ello representaría una diferencia injustificada respecto de los demás servidores. Al respecto, nuestro dictamen previamente citado indica: 

 

“Por otra parte, la definición de funcionario de confianza no excluye a dichos funcionarios del pago de los pluses salariales que correspondan.  En efecto, como señalamos, la diferencia entre estos funcionarios de confianza y los funcionarios de carrera es la forma de designación y destitución, siendo que fuera de estas características, no resulta procedente establecer diferencias.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Ahora bien, tanto el artículo 118 como el 152 del Código Municipal excluyen la posibilidad de que los servidores interinos y de confianza puedan beneficiarse con la carrera administrativa municipal, lo cual encuentra justificación en el hecho de que su nombramiento es temporal y no requiere un procedimiento de reclutamiento y selección tan riguroso como el que se exige al funcionario regular; sin embargo, ello no impide que en aspectos ajenos a la estabilidad y a la promoción en el cargo se otorgue a los funcionarios interinos y de confianza un tratamiento similar al que se le otorga a los funcionarios regulares. En ese sentido, en el dictamen C-291-2006 del 20 de julio de 2006, esta Procuraduría indicó:

 

“Bajo el contexto explicado, una correcta lectura de las normas transcritas debe llevarnos a la conclusión de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores...

 

En conclusión, podemos afirmar que la carrera administrativa, como derecho excluido a los funcionarios … de confianza contratados bajo la partida de servicios especiales, hace referencia únicamente al ingreso en propiedad, estabilidad, posibilidad de movilidad y ascenso dentro de la Administración, y no a aspectos relativos a compensaciones económicas y pluses salariales.  (Dictamen C-331-2009 del 21 de noviembre del 2009.  En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-283-2011 del 21 de noviembre del 2011; C-18-2010 del 25 de enero del 2010, C-261-2007 del 6 de agosto del 2007, entre otros)”.

 

El criterio citado permite concluir que sí es viable la posibilidad de que los funcionarios de confianza eventualmente puedan someterse al régimen de dedicación exclusiva, ya que las particularidades propias de aquellos no aparejan un obstáculo legal para que puedan trabajar bajo tal exclusividad al servicio de la municipalidad, recibiendo a cambio la respectiva compensación económica que corresponda. Desde luego, siempre que cumplan a cabalidad con todos los requisitos que reglamentariamente se hayan fijado para tales efectos.” (Énfasis agregado)

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se concluye que la sujeción de un servidor público al régimen de dedicación exclusiva va a depender de la valoración que realice la Administración respecto de la necesidad de que ese funcionario se acoja al beneficio, la cual debe estar debidamente fundamentada en criterios de preservación del interés público y orientada a lograr una mayor eficiencia en el servicio, conjuntamente con el deseo del funcionario de someterse a ese régimen.

 

 

Segunda pregunta: “Respecto a los Reglamentos de Dedicación exclusiva, ¿Deben estar publicados en el Diario Oficial la Gaceta para proceder al pago de dicho reconocimiento?”

 

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 240 de la Ley General de Administración Pública, la eficacia de los actos administrativos de alcance general -entre ellos los reglamentos-, se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de publicidad, condicionando su entrada de vigencia al momento de la publicación o una fecha posterior.

 

Ahora bien, específicamente en cuanto a los reglamentos municipales, este requisito de eficacia se encuentra desarrollado en el Código Municipal -ley 7794-, en su artículo 43, que señala:

 

“Artículo 43. - Toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores.

 

Salvo el caso de los reglamentos internos, el Concejo mandará publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciará sobre el fondo del asunto.

 

Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en La Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella.”

 

Al respecto, en el dictamen C-002-2015 de 27 de enero de 2015, manifestamos lo siguiente:

           

“Así las cosas, el artículo 43 del Código Municipal, in fine, establece que toda disposición reglamentaria municipal aprobada deba ser publicada en la Gaceta. Asimismo, la norma legal establece que esos reglamentos solamente surten efectos a partir de su publicación o de la fecha posterior que indiquen, en su caso, esos mismos reglamentos. Se transcribe la parte final del artículo 43 LGAP.

 

Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en La Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella.

 

De otro lado, debe hacerse hincapié en que el artículo 43 del Código Municipal prevé que  la publicación de los reglamentos municipales aprobados sea prescriptiva.

 

Es decir que el gobierno municipal, una vez aprobado un reglamento, carece de discrecionalidad sobre si esa particular norma municipal ha de ser publicada o no. Por el contrario, el artículo 43, en comentario, utiliza un lenguaje prescriptivo para señalar que la aprobación de un reglamento municipal conlleva a que éste haya de ser publicado en el Diario Oficial La Gaceta, una vez sancionado y promulgado el respectivo acuerdo por el Alcalde.

(…)

 

No obstante, lo anterior, debe reiterarse lo dicho en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que la publicación, en estricto sentido, de los reglamentos es un requisito de eficacia y no de validez. Al respecto, conviene citar la Opinión Jurídica OJ-78-2003 de 23 de mayo de 2003:

 

“B.- LA EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS DEPENDE DE SU PUBLICACIÓN

Se consulta si el Estatuto de Personal de los empleados del ICE, promulgado por la Junta Directiva del Ente, debe ser publicado en La Gaceta, para que sea eficaz y mientras no se publique es ilegal.

La publicación es un requisito de eficacia, que deriva del artículo 129 de la Carta Política, en cuanto dispone en lo que aquí interesa:

 

‘Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

 

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice

(....)’.

 

La publicidad de la ley y, por extensión, de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la ley es la publicación.

 

La publicación aparece como una garantía objetiva del propio ordenamiento, destinada a fijar el contenido de la norma (cfr. Paloma, BIBLINO CAMPOS: La publicación de la Ley, Tecnos, 1993, p. 26). Es una forma de mantener el principio de seguridad jurídica, ya que da certeza a las normas. Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencias de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato de la ley y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere.

 

Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos.

 

La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. Pero, además, la publicidad tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido en La Gaceta.

 

 En la medida en que el Estatuto de Personal emitido por la Junta Directiva del ICE debe ser tenido como una norma jurídica administrativa, de carácter reglamentario, se sigue como lógica consecuencia que la publicación es requisito indispensable para su eficacia. Puesto que la Administración no puede aplicar válidamente una norma ineficaz, el ICE no puede aplicar los reglamentos o sus reformas que no han sido debidamente publicados. En el dictamen N. C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos:

 

‘.... la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley’.

 

Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de ‘acto administrativo general’ refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.

 

En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y validez de esas normas. Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento dispuesto para tal efecto. Será válida si se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico. Como no existe una identidad entre perfección, validez y eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una norma puede ser inválida pero eficaz. Lo que sí debe resultar claro es que la ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.

(…)

 

Se sigue de lo expuesto que la ausencia de publicación no determina la invalidez de la norma. Por ende, si el Estatuto de Personal o sus reformas no ha sido publicado el problema es de eficacia de la norma, sin que se afecte su validez. De ese modo, el Estado podría ser ilegal en virtud de su contenido, pero no podría sostenerse que es ilegal porque, se afirma, no ha sido publicado.

 

Es de advertir, sin embargo, que una distinta situación se produce respecto de los actos de aplicación de una norma ineficaz. Si la norma ineficaz se aplica, se presenta un problema de validez, no de la norma, sino del acto de aplicación correspondiente. Ello en el tanto se estarían dando efectos jurídicos a una norma que no es eficaz”. (Las negritas no corresponden al original).”

 

Para que un reglamento de dedicación exclusiva sea eficaz debe haber sido publicado en el Diario Oficial La Gaceta y encontrarse vigente, por lo que, para evitar el surgimiento de eventuales nulidades por aplicación de normativa ineficaz, la Administración debe esperar a que el reglamento se haya publicado y haya entrado en vigencia para suscribir contratos con fundamento en las regulaciones allí establecidas.

 

Ahora bien, en caso de que se hubiesen realizado contratos por dedicación exclusiva que dieron origen al pago de dicho plus salarial antes de que el reglamento respectivo haya sido publicado y se encuentre vigente, la Administración debe revisar en cada caso particular la validez del contrato, que es el acto administrativo del que derivan las obligaciones y derechos de la Administración suscribiente y del  servidor público involucrado que ha recibido los pagos.

 

Así las cosas, para analizar la procedencia del pago por dedicación exclusiva debemos indicar que dicha obligación no surge de forma directa de la existencia de un reglamento específico, sino de la suscripción de un contrato por dicho concepto entre la Administración y el funcionario, tal y como lo ha indicado la Sala Segunda, mediante sentencia 2003-00072, dictada las nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres:

 

“A continuación debe indicarse que, conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de  “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic)...” y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático.  Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general.  Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) /  2.  En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor:  a)  Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.”  En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó:  “ De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.  /  Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho -por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.”  (El destacado no está en el original). 

 

De conformidad con lo indicado por la Sala Segunda, la obligación del pago por dedicación exclusiva surge del contrato que se haya firmado, por lo que, en caso de que se hubiesen realizado contratos por dedicación exclusiva que dieron origen al pago de dicho plus salarial antes de que el reglamento respectivo haya sido publicado y se encuentre vigente, la Administración debe analizar, en cada caso particular, la validez del contrato, para efectos de subsanar cualquier tipo de vicio por aplicación de una norma ineficaz, tomando en consideración el interés público, el régimen de nulidades establecido en la Ley General de Administración Pública y  las reglas establecidas en los numerales 187, 188 y 189 de dicho cuerpo legal.

 

 

Tercera pregunta: “Respecto a los Comité Cantonal de Deportes, ante una eventual denuncia penal en contra un ex miembro de dichos Comités de Deportes, y que sobre la denuncia aún no haya pronunciamiento de la Corte. ¿Es posible que esa persona ocupe algún comité auxiliar de Deportes del Cantón?”

 

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de determinar la procedencia o no de una consulta, en ese sentido los numerales 3, 4 y 5 de dicha ley, disponen lo siguiente:

 

“”ARTÍCULO 3º.-ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

 

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

 

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

 

Artículo 5.- Casos de excepción: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley" (El énfasis es agregado)

 

            En ese sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, a propósito de interpretar los artículos transcritos, ha desarrollado de manera amplia los requisitos que deben cumplir las consultas interpuestas, tal y como se explica a continuación:

 

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano o institución pública.

 

Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano o institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

Que las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándose en parte de la administración activa." (Dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002)

 

Ahora bien, de conformidad con lo anterior y atendiendo a los términos en que fue planteada la interrogante número 3 que aquí nos ocupa, resulta evidente que la misma trata de un caso concreto, ya que se habla de la existencia de una denuncia penal en contra de un ex miembro de un Comité de Deportes, en la cual aún no existe pronunciamiento del Poder Judicial y se nos consulta si esa persona en particular puede ocupar un puesto en algún comité auxiliar de deportes del cantón.

 

Tal y como se observa, si bien, no se indica el nombre de la persona que se encuentra denunciada penalmente, resulta evidente, por la forma en que se realiza la consulta y los detalles que se brindan en esta, que se trata de un caso concreto que se encuentra pendiente de resolución ante la Administración.

 

Así las cosas, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98.“ (Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original).

 

De acuerdo con lo expuesto, al resultar evidente que la tercera pregunta refiere a la existencia de un caso concreto que se encuentra pendiente de resolución ante los Tribunales y respecto del cual es la Administración la que debe decidir, nos vemos imposibilitados de pronunciarnos sobre dicha interrogante, por las razones expuestas.

 

 

II.                CONCLUSIONES

 

1.                  De conformidad con lo indicado por el Tribunal Supremo de Elecciones y la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, el ostentar el cargo de vicealcalde II no constituye un impedimento para ser nombrado en otro puesto dentro del Municipio, siempre y cuando, al momento en que se requiera que dicho funcionario sustituya al Alcalde, se le otorgue un permiso sin goce de salario.

 

2.                  La sujeción de un servidor público al régimen de dedicación exclusiva va a depender del deseo del funcionario de someterse a ese régimen y de la valoración que realice la Administración respecto de la necesidad de que ese funcionario se acoja al beneficio, la cual debe estar debidamente fundamentada y orientada a lograr una mayor eficiencia en el servicio.

 

3.                  La procedencia o no del pago de dedicación exclusiva, depende del cumplimiento de una serie de requisitos, los cuales deben ser analizados por la Administración en cada caso particular.

 

4.                  Para que un reglamento de dedicación exclusiva sea eficaz debe haber sido publicado en el Diario Oficial La Gaceta y encontrarse vigente, por lo que, para evitar el surgimiento de eventuales nulidades por aplicación de normativa ineficaz, la Administración debe esperar a que el reglamento se haya publicado y haya entrado en vigencia para suscribir contratos con fundamento en las regulaciones allí establecidas.

 

5.                  En caso de que se hubiesen realizado contratos por dedicación exclusiva que dieron origen al pago de dicho plus salarial antes de que el reglamento respectivo haya sido publicado y se encuentre vigente, la Administración debe revisar en cada caso particular la validez del contrato, que es el acto administrativo del que derivan las obligaciones y derechos de la Administración suscribiente y del servidor público involucrado que ha recibido los pagos.

 

6.                  La tercera pregunta refiere a la existencia de un caso concreto respecto del cual es la Administración la que debe decidir, por lo que nos vemos imposibilitados de pronunciarnos sobre dicha interrogante.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora

 

 

 

XLV/gcga

 

 

 

 

C-162-2017

VICE-ALCALDE II. CONTRATACION COMO ASESOR. REGLAMENTO DEDICACÍON EXCLUSIVA. PUBLICACÍON.

El auditor interno de la Municipalidad de Corredores, mediante oficio N° AIMC-00104-2016 de 02 de julio del 2016, nos consulta:

 

“Respecto a la figura de Vicealcalde II ¿Es posible la contratación del Vicealcalde II por Servicios especiales, para que brinde asesoría profesional y técnica al Despacho del alcalde, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Municipal? ¿Asimismo cancelar el 55% de plus salario por dedicación exclusiva.

 

Respecto a los Reglamentos de Dedicación Exclusiva, ¿Deben estar publicados en el Diario Oficial la Gaceta para proceder el pago de dicho reconocimiento?

 

Respecto a los Comité Cantonal de Deportes, ante una eventual denuncia penal en contra un ex miembro de dichos comités de Deportes, y que sobre la denuncia aún no haya pronunciamiento de la Corte. ¿Es posible que esa persona ocupe un puesto en algún comité auxiliar de Deportes del Cantón? -“

 

Mediante dictamen C-162-2017, suscrito por Xochilt López Vargas, Procuradora Adjunta, se indicó que de conformidad con lo indicado por el Tribunal Supremo de Elecciones y la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, el ostentar el cargo de Vicealcalde II no constituye un impedimento para ser nombrado en otro puesto dentro del Municipio, siempre y cuando, al momento en que se requiera que dicho funcionario sustituya al Alcalde, se le otorgue un permiso sin goce de salario.

 

Además, se señaló que la procedencia o no del pago de dedicación exclusiva depende del cumplimiento de una serie de requisitos, los cuales deber ser analizados por la Administración en cada caso particular y que la sujeción de un servidor público a ese régimen va a depender del deseo del funcionario de someterse al mismo y de la valoración que realice la Administración respecto de la necesidad de que ese funcionario se acoja al beneficio.

 

Para finalizar, se indicó que la publicación es un requisito de eficacia de los reglamentes de dedicación exclusiva.