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Opinión Jurídica : 097 - del 28/07/2017
28 de julio
2017
OJ-097-2017
Licenciada
Nancy Vílchez Obando
Jefa de Área
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero
a su oficio ECO-533-2017 del 7 de junio de 2017, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior
consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de
Fomento al Ecosistema Nacional de Emprendimiento e Innovación”, el cual se
tramita bajo expediente legislativo N.° 20.155.
Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es
una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo
que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser
Administración Pública. En consecuencia, se emite como una
colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores
diputados.
Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a
esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos
del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al
Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial
o una institución autónoma).
I.
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
A partir de lo dispuesto en el artículo primero del proyecto de ley
consultado, se desprende que éste tiene por objetivo crear un marco jurídico
orientado a la definición de políticas, un sistema de apoyo y acompañamiento al
emprendedor, valorando las etapas de desarrollo de los emprendimientos y las
oportunidades estratégicas para su crecimiento y desarrollo, integrando un
ecosistema en el que se contempla la participación de instituciones públicas,
organizaciones del sector privado, académicas, entidades financieras,
organismos no gubernamentales, entre otros.
II.
SOBRE
EL ARTICULADO
Dada la extensión del proyecto de ley que se consulta, procederemos a
referirnos únicamente a aquellos artículos que ameriten alguna discusión desde
el punto de vista jurídico o de técnica legislativa, advirtiendo que la
aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de
discrecionalidad del legislador.
A) Artículo 7
En el artículo 7 del proyecto de ley, se establece al Ministerio de
Economía, Industria y Comercio como “ente” rector en materia de emprendimiento
y desarrollo empresarial. Como aspecto de técnica legislativa, se recomienda de
manera respetuosa sustituir la palabra “ente” por “órgano”, para utilizar la
nomenclatura técnicamente correcta. Lo mismo debe hacerse en el resto del
proyecto de ley al utilizarse la frase “ente rector”.
En segundo lugar, se establece en este artículo la posibilidad de que el
Ministerio emita políticas y directrices de acatamiento obligatorio a todas las
instituciones del Estado costarricense en esta materia.
Sobre el particular, debemos advertir que dicha norma debe ser aclarada
o interpretada frente a la autonomía especial de ciertos entes públicos, toda
vez que tratándose de las instituciones referidas en los numerales 188 y 189 de
la Constitución que cuentan con autonomía administrativa o de primer grado,
hemos señalado que el Poder Ejecutivo no tiene
competencia para dar órdenes concretas, pero sí cuenta con una potestad de
dirección general. Adicionalmente, dichas instituciones se encuentran sujetas a
la ley en materia de gobierno, por lo que su autonomía administrativa no
implica que se encuentren completamente desarticulados de las
políticas generales del Poder Ejecutivo y tampoco que gocen de un régimen de
inmunidad frente a la ley, pues se encuentran sometidas a ella en materia de
gobierno.
De ahí que es válido que desde el Poder Ejecutivo se giren directrices
obligatorias a las instituciones autónomas, dentro del marco de sus respectivas
competencias, pero siempre y cuando éstas sean de carácter general, pues no podrían existir lineamientos
específicos u órdenes concretas sobre el campo de sus funciones descentralizadas
(Ver dictamen C-157-2016 del 18 de julio de 2016).
Sumado a lo
anterior, en cuanto a aquellos entes que además de la autonomía administrativa
cuentan con autonomía de gobierno o política, la Procuraduría ha interpretado
que no es posible la emisión de directrices u órdenes concretas y únicamente se
reconoce la posibilidad de emitir reglamentos
o recomendaciones técnicas generales por
parte del órgano rector en la materia. Dichos entes deberán
estructurar sus regulaciones internas a la normativa técnica que emita el
órgano rector, pero no están sujetos a sus directrices ni a órdenes concretas.
Debe tomarse en consideración que la autonomía política de algunos entes
públicos, los excluye del poder de dirección del Poder Ejecutivo pues la
autonomía política es plena: no pueden ser sometidos a la ley en materia de
gobierno. Dado ello, tienen poder reglamentario autónomo y pueden auto
estructurarse, regular el servicio que prestan, decidir libremente su personal,
entre otras.
Esto
debe ser tomado en cuenta en la redacción del artículo 7° del proyecto, para
evitar discusiones futuras sobre la constitucionalidad de la norma, aplicada a
ciertos casos de instituciones autónomas.
B) Sobre el Consejo Nacional de Fomento al
Emprendimiento y Desarrollo Empresarial
En
los artículos 9 a 15 del proyecto de ley se crea el Consejo Nacional de Fomento
al Emprendimiento y Desarrollo Empresarial y se establecen sus funciones y
forma de operar. No obstante lo anterior, el proyecto de ley no establece cuál
será la naturaleza jurídica de dicho órgano, lo cual resulta necesario aclarar,
tomando en cuenta que su integración es pluriorgánica
y multisectorial.
Adicionalmente,
el proyecto establece un periodo de nombramiento de sus integrantes de cuatro
años, que coinciden con el periodo de gobierno del Poder Ejecutivo. Sobre este
punto, debe valorar el legislador que en el caso del representante de las
municipalidades, debe considerarse si se trata o no de un miembro de elección
popular, pues estos nombramientos no coinciden con el periodo presidencial.
De
igual forma se establece que la condición de miembro del Consejo se pierde por
expiración del plazo de nombramiento, renuncia, destitución o ausencia injustificada a tres reuniones del
Consejo. No obstante lo anterior, el proyecto de ley es omiso en cuanto a las
causales de destitución, por lo que para evitar problemas futuros de aplicación
de la ley debe especificarse bajo qué supuestos se puede destituir a los
miembros del Consejo.
C) Artículo 23
En
el artículo 23 del proyecto de ley se utiliza indistintamente los conceptos de
“canon” y de “tasa” como contraprestación por el registro de la empresa en el
Registro Único Empresarial que se está creando. Esta equiparación es
técnicamente errónea pues se trata de conceptos distintos.
El canon, es la contraprestación
a cargo del particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio
público, que escapa al concepto de tributo, que es una imposición por parte del
Estado, sin promesa o garantía de que el particular reciba en forma clara y
directa un beneficio por ello.
La
tasa es el tributo cuya
obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un
servidor público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe
tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la
obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de
servicios no inherentes al Estado.
Ergo, debe valorarse la terminología utilizada en
este artículo del proyecto de ley.
D) Artículos 34 a 36
El artículo 81 de la
Constitución Política establece que la dirección general de la enseñanza
oficial, sea la educación impartida por el Estado, corresponde a un Consejo
Superior. Señala dicho artículo:
“ARTÍCULO 81.-
La dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo
superior integrado como señale la ley, presidido por el Ministro del ramo.”
Para el
Constituyente originario, el objetivo de esta norma consistía en colocar la
suprema dirección de la educación pública dentro de la competencia de un órgano
colegiado independiente, cuya creación tuviese sustento en la propia norma
constitucional.
A partir de esa
competencia que constitucionalmente se reserva al Consejo Superior de
Educación, la Sala Constitucional ha reconocido su potestad de autorizar
y establecer los planes de estudio y programas del sistema de educación
pública. Al respecto, indicó en su voto N.° N.° 461-1996 de
las 16:30 horas del 24 de enero de 1996:
“Es evidente, que la normativa vigente en Costa Rica en lo que respecta
a Educación, le otorga tanto al Ministerio de Educación Pública como al Consejo
Superior de Educación, una responsabilidad compartida que ejercen a nombre del
Estado, el de procurar cumplir el derecho fundamental a la educación que tienen
los habitantes de la República y en este caso los estudiantes- derecho
fundamental que debe entenderse por parte del Estado como la obligación de
brindar la mejor calidad de ella-, de ahí que tales textos deben cumplir con los
planes y programas de estudio, emanados del Consejo Superior de Educación, como
órgano que le corresponde la dirección general de la enseñanza oficial, y como
enseñanza oficial debe entenderse la enseñanza pública y por ende la que debe
regir en los centros educativos de país.”
Partiendo de lo
anterior, este órgano asesor encuentra dudas de constitucionalidad en lo
dispuesto en los numerales 34 y 36 del proyecto consultado, en cuanto pretende
imponer un contenido específico a los planes curriculares de las instituciones
educativas, relacionado con la enseñanza del emprendimiento, pues quien debe
fijar el contenido de dichos planes en nuestro sistema es el Consejo Superior
de Educación como órgano independiente con rango constitucional.
En la citada norma, se obliga a las instituciones educativas a
incorporar en los temarios de estudio, el abordaje de un tema en específico, lo
cual a criterio de este órgano asesor presenta dudas de constitucionalidad,
pues vía ley se está imponiendo una obligación específica al órgano
constitucional competente para fijar el contenido de los programas de estudio.
Lo anterior sin embargo, deberá ser determinado en definitiva por la Sala
Constitucional.
De igual
forma genera dudas de constitucionalidad lo dispuesto en el numeral 35, en
cuanto obliga a las instituciones de educación superior a promover iniciativas
de proyectos empresariales y el artículo 36 en cuanto obliga a las
universidades a someterse a la metodología definida por el MEP y por el INA en
esta materia. Lo anterior, por resultar violatorio de la autonomía
universitaria.
E) Artículo 40
El artículo 40 del proyecto de ley obliga a los
medios de comunicación, radio y televisión a garantizar un mínimo de espacios
para la transmisión de programas que fomenten la cultura del emprendimiento.
La obligatoriedad de esta norma violenta la
libertad de prensa y la libertad de empresa, toda vez que fija el contenido de
la transmisión que realizan los medios de comunicación sin otorgarles ningún margen
de opción.
F) Artículos 45 y 46
En estos artículos se crea la Subgerencia de
Emprendimiento y Desarrollo Empresarial como parte de la estructura del
Instituto Nacional de Aprendizaje. Asimismo, se destina un porcentaje del
presupuesto ordinario y extraordinario de dicha institución, para apoyar los
objetivos de la ley.
Dado que la incorporación de estos artículos
afectaría directamente la estructura orgánica de dicha institución, el proyecto
de ley debe consultársele. Además, esta reforma a la Ley 6868 (Ley Orgánica del
INA), debe ser incorporada de manera completa en el capítulo de modificaciones
que establece el proyecto de ley.
G) Artículo 60
Este artículo establece el régimen de
contratación de personal de la Agencia Nacional de Emprendimiento e Innovación,
la cual es un órgano adscrito con desconcentración máxima del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio, con personalidad jurídica instrumental
(artículo 57).
El artículo propone que la Agencia tendrá su
propio régimen de contratación y salarios, lo cual genera dudas de
constitucionalidad pues como órgano desconcentrado del gobierno central, no
puede apartarse del régimen de empleo estatutario establecido en el numeral 191
de la Constitución. Dado ello, debe aclararse el alcance de la norma que se
plantea para efectos de determinar cuál será el régimen de empleo existente, o
si más bien lo que se pretende es dotar a la Agencia de una escala salarial
diferenciada, en cuyo caso requerirá aprobación de la Autoridad Presupuestaria.
H) Artículo 61 con relación al 57
El artículo 61 del proyecto de ley establece que
la Agencia Nacional de Emprendimiento e Innovación tendrá una Junta Directiva
integrada de la siguiente forma:
“La ANEI contará con una
Junta Directiva, integrada por los siguientes miembros, que permanecerán en el cargo
mientras ostenten la condición que se indica:
a)
El Ministro o la Ministra del MEIC, o el Viceministro o la Viceministra,
quien lo presidirá.
b)
El Ministro o la Ministra del MICITT, o el Viceministro o la
Viceministra.
c)
El Ministro o la Ministra del MAG, o el Viceministro o la Viceministra.
d)
El Ministro o la Ministra del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), o
el Viceministro o la Viceministra.
e)
El Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Aprendizaje (INA).
f)
Un representante de las Cámaras Empresariales, según la recomendación de
la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado
(UCCAEP). La UCCAEP designará para ello un representante de Cámaras
Empresariales como propietarios y un representante de Cámaras Empresariales
como suplentes.
g)
Dos representantes de los emprendedores costarricenses, designado por la
organización que agrupe al sector.
h)
Un representante de la Red Nacional de Incubadoras y Aceleradoras de
Empresas
Participarán como invitados con derecho a voz pero sin
voto, el Director Ejecutivo de la Secretaría Técnica del Consejo Rector del
Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD), el Gerente General de la Promotora
de Comercio Exterior, y el Gerente de Emprendimiento y Desarrollo Empresarial
del INA. Los invitados no serán tomados en cuenta para efectos de Quórum y el
Consejo Directivo podrá sesionar aunque éstos no hayan sido nombrados.”
La integración establecida en el
proyecto de ley, debe revisarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 57 en
cuanto a la naturaleza jurídica de dicha Agencia.
Nótese que por un lado,
se establece a la Agencia como un órgano con desconcentración máxima del MEIC,
pero por otro, se le reconoce la existencia de una Junta Directiva como si se
tratara de un ente autónomo.
Por lo anterior, debe
valorar el legislador si la integración multiorgánica
y sectorial que se establece en el artículo 61 resulta compatible con la
naturaleza jurídica propuesta en el numeral 57 del proyecto.
I)
Artículo 67
En este artículo se exceptúa a la Agencia
Nacional de Emprendimiento e Innovación de la aplicación del Estatuto de
Servicio Civil y del control financiero de la Contraloría General de la República.
De igual forma, se excepciona a la Agencia de los procedimientos de
contratación administrativa, aunque le aplica sus principios.
Tales disposiciones presentan dudas de
constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en los numerales 184 y 191 de la
Constitución, pero la será la Sala Constitucional la que en definitiva se debe
pronunciar sobre este punto.
I) Artículo 69
Este artículo establece el régimen de seguridad
social que tendrán las sociedades de acción simplificada, estableciéndose de
manera obligatoria que se basará en el sistema de afiliación de los
trabajadores independientes.
La imposición que hace el legislador en esta
norma jurídica atenta contra la autonomía constitucional reconocida a la Caja
Costarricense de Seguro Social en esta materia, por lo que se recomienda a las
señoras y señores diputados valorar la pertinencia de esta norma.
J) Consultas
Dada la materia que regula el presente proyecto
de ley, debe consultarse de manera obligatoria a la Caja Costarricense de
Seguro Social, a las municipalidades, al INA, al Ministerio de Economía,
Industria y Comercio y al Ministerio de Hacienda.
Dejamos de esta forma rendido el criterio
solicitado.
Atentamente,
Silvia Patiño
Cruz
Procuradora Adjunta
OJ-097-2017
FOMENTO DEL EMPRENDIMIENTO
La licenciada Nancy Vílchez
Obando, Jefa de Área de la Asamblea Legislativa solicita el criterio de este órgano superior
consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Fomento
al Ecosistema Nacional de Emprendimiento e Innovación”, el cual se tramita bajo
expediente legislativo N.° 20.155.
Mediante opinión jurídica OJ-097-2017 del 28 de julio de 2017, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se realizaron observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa sobre el proyecto de ley.