Opinión Jurídica : 047 - del 28/04/2017

28 de abril del 2017

OJ-47-2017

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio No. ECO-398-2016, donde solicita el criterio sobre el proyecto denominado “LEY PARA CREAR UN RÉGIMEN ESPECIAL DE CONCESIONES PARA LOS ARRENDATARIOS Y OCUPANTES ACTUALES DE LA ZONA FRONTERIZA CON LAS REPÚBLICAS DE PANAMÁ Y NICARAGUA” (expediente legislativo No. 19.974).

Se recuerda la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, por ser inaplicable en este caso; y se advierte que no se emitirá un criterio sobre su bondad u oportunidad (del ámbito discrecional legislativo); y que nuestra opinión jurídica carece de efectos vinculantes.

 

I.  OBJETO DEL PROYECTO

El objeto del proyecto, según su artículo 1, es establecer un régimen jurídico específico y diferenciado para las franjas de dos mil metros de ancho contiguas a las fronteras con las Repúblicas de Panamá y Nicaragua, permitiendo la permanencia de  “ocupantes” y arrendatarios actuales a través del otorgamiento de concesiones: 

“Esta ley tiene por objeto, establecer un régimen especial de concesiones para dar seguridad jurídica a los ocupantes actuales y arrendatarios ubicados en la franja fronteriza con la República de Panamá y Nicaragua, que cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en la ley.”

Este proyecto, según su exposición de motivos al folio 9 del expediente legislativo, retoma, con algunas modificaciones, el texto del expediente No. 17.956, de “Ley de Concesión de la Zona Fronteriza con la República de Panamá”, al cual nos referimos en la Opinión Jurídica No. OJ-41-2011 del 19 de julio del 2011.

El nuevo texto presenta algunas inconsistencias. 

La primera de ellas, es que los artículos 10 inciso e) y 25 incisos p) y q) requieren, para ser concesionario, la condición de arrendatario del INDER, sin embargo, los artículos 1 y 9^[1] y el transitorio III^[2] se refieren, además de los arrendatarios, a los “ocupantes”, con lo cual no queda claro si el proyecto es solo para arrendatarios o también para meros ocupantes.

En segundo lugar, el proyecto parece estar concebido únicamente para la franja fronteriza sur, a pesar de que el segundo párrafo del artículo 3 prevé el otorgamiento de concesiones en inmuebles ocupados dentro de poblaciones de la franja fronteriza norte. 

En tercer lugar, en lo que se refiere a la franja fronteriza norte, hay una incongruencia que se explica de seguido.

La franja fronteriza de 2000 m de ancho desde Punta Castilla en el Mar Caribe, hasta Bahía Salinas en el Océano Pacífico, tiene naturaleza de Refugio Nacional de Vida Silvestre conforme al Decreto No. 22962-MIRENEM del 15 de febrero de 1994, reformado por el Decreto No. 23248-MIRENEM del 20 de abril del mismo año, salvo las porciones segregadas en las leyes números 7774 de 21 de mayo de 1998 y 8803 de 16 de abril del 2010^[3].  Esta declaratoria es reafirmada en el artículo 6, párrafo 2°, de este proyecto:

 

“De conformidad con el Decreto Ejecutivo No. 22962-MIRENEM, se declara Refugio Nacional de Vida Silvestre al corredor fronterizo conformado por los terrenos comprendidos en una zona de 2000 metros de ancho a lo largo de la frontera con Nicaragua desde Punta Castilla en el Mar Caribe hasta Bahía Salinas en el Océano Pacífico, según se dispone en el Tratado de Límites Cañas-Jerez del 15 de abril de 1858.”

En el artículo 4 del proyecto, párrafo 1°, se dispone, conforme a la normativa vigente, que no se podrán otorgar concesiones, al amparo de este proyecto, en las áreas declaradas refugios de vida silvestre:

“No se podrán otorgar concesiones en las áreas que se encuentren  afectadas por reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios de vida silvestre, reservas biológicas, corredores biológicos, bosques, humedales o a un régimen de protección especial conforme a la legislación vigente sobre áreas protegidas, y en general sobre patrimonio natural del Estado, ni en los territorios de reservas indígenas.”

Sin embargo, en el segundo párrafo del artículo 3, se prevé el otorgamiento de concesiones en el refugio antes citado: 

“En el caso de la frontera con Nicaragua, solo serán concesionables los bienes inmuebles ocupados, que se ubiquen dentro de las poblaciones existentes, de acuerdo con el estudio que al efecto realizará el Instituto Geográfico Nacional.”

Siendo esta franja fronteriza Refugio de Vida Silvestre, como ya se indicó, el segundo párrafo del artículo 3además de ser discordante con el resto del articulado, carece de justificación técnica, como se desarrollará en el siguiente acápite.

Por otra parte, aún cuando los artículos 10 inciso e) y 25 incisos p) y q) requieren, para ser concesionario, la condición de arrendatario del INDER, ya la Procuraduría se pronunció sobre la dudosa legalidad que tendrían esos contratos, si se hubieran otorgado dentro de los límites de ese Refugio, con posterioridad a su creación:

“En la franja fronteriza norte, el Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Biológico lo administra el Ministerio del Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. (Leyes 7575, art. 13, pfo. 2°; 7554, art. 32, pfo. 2°; 7788, arts. 22 y 28; 7317, art. 82, pfo. 2°; Decreto 22962/1994, art. 3°) …

 

En cuanto a determinar si son válidos todos y cada uno de los contratos de arrendamiento otorgados por el Instituto en la franja fronteriza, cuyos términos se desconocen, cabe recordar que los casos concretos no son consultables a la Procuraduría, la que no sustituye a la Administración activa en el ejercicio de sus competencias. (Ley 6815, art. 5° y jurisprudencia administrativa que lo informa). El Inder está inhibido para otorgar “arrendamientos” dentro el área del Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Biológico después de su creación, lo que contravendría la regla de la competencia, con los vicios legales consiguientes. (Ley General de la Administración Pública, art. 129; dictamen C-146-2008).” (Dictamen No. C-223-2015).

            Finalmente, el proyecto no toma en cuenta que el 19 de mayo del 2016 entró en vigencia el Decreto No. 39688-MAG del 22 de abril del mismo año, el cual regula el otorgamiento de concesiones por parte del INDER, en terrenos urbanos del área segregada del Refugio nacional de vida silvestre del corredor fronterizo norte por la Ley No. 7774 de 21 de mayo de 1998, y en los terrenos de la franja fronteriza sur que estén bajo su administración (se exceptúan los bienes demaniales que la misma comprenda y que estén a cargo de otros entes u órganos administrativos con competencia exclusiva, atribuida por leyes especiales, como el Patrimonio Natural del Estado, en sus dos componentes,^[4] la zona marítimo terrestre, aguas de dominio público y perímetros legales de protección de las fuentes que surtan de agua o puedan surtir en el futuro a una población, los recursos minerales del Estado, el patrimonio nacional arqueológico, etc., o los bienes de régimen especial, como los territorios indígenas, conforme al Dictamen No. C-223-2015), por lo que, además de “ocupantes” y arrendatarios, puede haber concesionarios.

 

 

II.       JUSTIFICACIÓN TÉCNICA

 

Las normas legales que se dicten en relación con las áreas silvestres protegidas deben tener sustento técnico, conforme al principio constitucional de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:

“se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica"  (Sala Constitucional, votos números 14293-2005, 17126-2006, 2063-2007 y 21258-2010).

“Se parte del principio de que las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de límites que determinen las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales.” (Sala Constitucional, voto No. 6322-2003).

 

El cual se relaciona con el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad:

 

“El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.”  (Sala Constitucional, voto No. 7294-1998, reiterado en el voto No. 18665-2012).

 

Y guarda estrecha relación también con el principio de interdicción de la arbitrariedad:

 

“La prohibición de la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo… y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho…”  (Sala Constitucional, voto No. 11155-2007).

 

Conforme se indicó en el acápite anterior, el párrafo segundo del artículo 3 del proyecto consultado, permitiría el otorgamiento de concesiones en los “inmuebles ocupados, que se ubiquen en las poblaciones existentes” del Refugio de vida silvestre del corredor fronterizo norte, las cuales serían para uso agropecuario, comercial, industrial, habitacional y habitacional recreativo, según los artículos 18 y 23 del proyecto.

 

La definición de las “poblaciones existentes” se deja a “estudio que al efecto realizará el Instituto Geográfico Nacional”.

 

Valga indicar que no constan en el expediente legislativo No. 19.974 estudios técnicos que fundamenten esa posibilidad, conforme lo indicado en el voto constitucional No. 10158-2013, el cual especificó el grado de sustento técnico que requería un proyecto que pretendía, igual que el ahora consultado, el otorgamiento de concesiones en un refugio nacional de vida silvestre para uso habitacional, agrario, etc.:

 

“La inexistencia de estudios técnicos que determinen la posibilidad de otorgar concesiones para el desarrollo de actividades humanas …: El único punto que cuestionan los diputados y las diputadas consultantes en cuanto a la forma, se enfoca en la violación al procedimiento dispuesto en los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley Nº 7554.  Alegan que no existen estudios técnicos que justifiquen la pertinencia de otorgar concesiones dentro de un Refugio de Vida Silvestre, dadas las afectaciones que sin lugar a dudas las actividades que realicen en dichos terrenos provocarán sobre las áreas protegidas … al analizar el texto del proyecto, así como los diferentes criterios aportados por las autoridades consultantes, observa este tribunal que los artículos discutidos, específicamente el artículo 45 y 51 del proyecto, establecen en primer lugar la declaratoria de territorio costero comunitario y en segundo lugar la posibilidad de otorgar concesiones dentro del Refugio … La declaratoria de un Refugio Nacional de Vida silvestre, en este caso, el de Ostional, como territorio costero comunitario, sí tiene incidencia en su manejo y en el régimen que lo regula, así se infiere de las normas que contiene el capítulo tercero del proyecto consultado;^[5] su aplicación puede tener un influjo  relevante en la naturaleza del refugio, debilitando su régimen de protección, por esta razón se requiere un estudio de impacto ambiental previo. No hay duda que la declaratoria de territorio costero de un refugio nacional de vida silvestre, sí puede modificar, significativamente, la condición real y efectiva del área protegida por el refugio. Se puede vaciar de contenido el régimen que define el refugio. 

 

El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la  viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.

 

Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los  diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. 

En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite del proyecto, en los términos del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional…

Respecto al Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional en acatamiento del Principio Precautorio, se requiere de previo a la declaratoria como territorio costero comunitario y a la concesión –tal y como lo señalan las y los diputadas y diputados consultantes- de un estudio de impacto ambiental evaluado por parte de Secretaría Técnica Ambiental, de modo tal que se demuestre el tipo de daño y las medidas que deban adoptarse, estudio que se echa de menos en esta iniciativa de ley, ya que no podría dejar de protegerse un refugio sin criterios técnicos que así lo respalden. Por lo tanto dicha omisión implica una violación del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los derechos fundamentales, aspecto señalado en el vicio de forma analizado en esta sentencia.” (La negrita no pertenece al original).

El régimen jurídico vigente de los refugios nacionales de vida silvestre, como áreas silvestres protegidas y Patrimonio Natural del Estado, donde se permiten únicamente labores de investigación, capacitación y ecoturismo, es desarrollado en el Dictamen No. C-134-2016:

«III.- AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS SON PARTE DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

Las áreas silvestres protegidas son parte del Patrimonio Natural del Estado. Lo establece expresamente la Ley 7554/1995, Orgánica del Ambiente, en el artículo 38: “La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo (…)”. La Ley Forestal 7575/1996, en el artículos 39, inciso i,  reproduce ese enunciado: “las áreas silvestres protegidas cualquiera que sea su categoría de manejo (…) conforman el patrimonio natural del Estado”, y, en lo conducente, refuerzan esa integración sus artículos 13, en calidad de “áreas declaradas inalienables” (dictamen C-339-2004 de Procuraduría), y 1°, pfo. final, en concordancia con el 18 ibid.  Sobre la interpretación articulada de estos dos últimos, vid. sentencia N° 44/2015 de la SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO).

A tono con la Ley 7317/1992, de Conservación de la Vida Silvestre, en el artículo 2°, reformado por la Ley 9106/2012, las “áreas silvestres protegidas por cualquier categoría de manejo” forman parte del Patrimonio Forestal, hoy Natural, del Estado. Ver definición de Áreas oficiales de conservación de la vida silvestre. También puede consultarse el Decreto 36786-MINAET/2011, considerandos 3° (“…las Áreas Silvestres Protegidas del Patrimonio Natural del Estado”) y 4°, y el considerando III del Decreto 37622/2013, en relación con los arts. 1° y 3° de la Ley 9073/2012.

Al respecto, se pronunció la  SALA CONSTITUCIONAL en la sentencia 16975/2008, entre varias:

“(….) el Patrimonio Natural del Estado es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo.2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata”. (E igual, de la SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 17126/2006, 17650/2008, 17659/2008, 2020/2009, 16938/2011, 2678/2012, 10570/2012, 7934/2013, 12973/2013, 2752/2014,  16362/2015, entre otras. Del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION PRIMERA: la 2/2015 y 44/2015; SECCION SEGUNDA: 7/2008; SECCION CUARTA: 24/2015; SECCION QUINTA: 241/2011; SECCION SEXTA: 63/2009, 2166/2010, 2642/2010, 175/2011, 46/2013 y 47/2015; SECCION SÉTIMA: 89/2013; la PROCURADURÍA, dictámenes C-016-2002, C-321-2003, C-297-2004, C-351-2006, C-176-2013 y C-293-2013; Opiniones Jurídicas OJ-92-2002 y OJ-069-2008, y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, Informe DFOE-PGAA-59-2008: “las áreas silvestres protegidas constituyen Patrimonio Natural del Estado”.   (La afectación legal inmediata incorpora los bienes de manera automática al dominio público, sin necesidad de otro acto o procedimiento posterior de la Administración. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3789/1992, 4587/1997 y 16975/2008. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 350/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION SEXTA, la 175/2011, y SECCION SÉTIMA, la 89/2013, etc.).

IV.- ACTIVIDADES PERMITIDAS DENTRO DEL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

Sin perjuicio de otras leyes especiales que se dicten, las actividades que pueden realizarse en las áreas silvestres del Patrimonio Natural del Estado las define el artículo 18 de la Ley Forestal:

“En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”

Norma que desarrolla el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal, Decreto 25721-MINAE (reformado por 35868/2010, art. 2°), según el cual dentro de las Áreas Silvestres Protegidas del Patrimonio Natural del Estado “sólo se permitirá realizar actividades de capacitación, ecoturismo e investigación”, las que “estarán sujetas a lo establecido en el plan de manejo del Área Silvestre Protegida y otras regulaciones establecidas en la presente normativa (…)”.  El significado de los términos capacitación, ecoturismo e investigación lo da el artículo 2°, incisos g, n, p del mismo Reglamento.

Por su parte, el Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto 34433/2008, en el artículo 70, inciso e.1), para los Refugios Nacionales de Vida Silvestre, prevé que en los Refugios de propiedad estatal, “Por tratarse del patrimonio natural del Estado, únicamente podrán desarrollarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo”.

En el punto, es conteste la jurisprudencia judicial y administrativa, de la que se citan como ejemplos los siguientes pronunciamientos:

a)      De la SALA CONSTITUCIONAL:

 

1) Sentencia 19776/2014: En los terrenos de las áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado “el uso limitado de los mismos está claramente dispuesto en la ley y sus reglamentos; y sus usos están destinados básicamente a labores de investigación, capacitación y ecoturismo, previamente aprobados por el Ministerio del Ambiente y Energía, no por el municipio (ver artículo 18 de la Ley Forestal citado)”.

2) Sentencia 2752/2014: El plan de manejo reviste importancia como herramienta para el resguardo del recurso natural de un área silvestre protegida, “así como para encausar las actividades de investigación, protección, capacitación y ecoturismo que se pueden llevar a cabo” en propiedad del Estado (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2020/2009). 

3) Sentencia 12716/2012: El régimen tutelar contemplado en la Ley Forestal para el Patrimonio Natural del Estado implica que “solo pueden autorizarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo”.

4)  Sentencias 15070/2011, cons. II.a y 15475/2011 cons. II.a: Declarada el área silvestre protegida, “automáticamente pasa a ser parte del Patrimonio Natural del Estado, donde de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Forestal las actividades permitidas son capacitación, ecoturismo e investigación” 

6) Sentencia 2020/2009: “Conexamente, las autoridades sólo podrán autorizar dentro de refugios como el de Ostional, actividades que tiendan a la investigación, protección y ecoturismo”. 

La Opinión Jurídica OJ-69-2008 de la Procuraduría cita, en ese sentido, las “sentencias de la Sala Constitucional números 5399-93, 2777-98, 9158-98 considerando I d), 2988-99, 2005-08945 y 2007-02063, entre otras)”.

Los precedentes de la jurisdicción constitucional son parte del Derecho de la Constitución y vinculantes erga omnes, salvo para la Sala Constitucional, la que puede variar de criterio. (Ley 7135/1989, art. 13). La eficacia de la cosa juzgada constitucional es “absoluta y general, se extiende a cualquier sujeto de derecho, tanto los que intervinieron como partes principales o accesorias como a los que no fueron parte en el proceso constitucional”. Comprende “la parte dispositiva (por tanto) como a la parte considerativa o razonamientos de hecho y de derecho”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 12825/2014).

b)      SALA PRIMERA DE LA CORTE:

 

Sentencia 1679/2013  

Los Juzgadores estimaron que, “en este caso, el permiso de uso de suelo para habitación, es una actividad diversa a la investigación, capacitación y ecoturismo, permitidas dentro del Refugio Gandoca-Manzanillo, por ende, resultaba ilegal. Esos argumentos no fueron combatidos por el recurrente, así las cosas la Sala no entra a su análisis. Al no encontrarse vulneración alguna al artículo 152 del Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre, Decreto Ejecutivo no. 32633, el cargo deberá rechazarse”.

c)     TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION   PRIMERA:

 

Sentencia 2/2016: El artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre ”encuentra amparo en el artículo 18 de la Ley Forestal que señala que en el patrimonio natural el Estado puede autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo (…)”.

d) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA:

Sentencia 241/2011: El numeral 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre “concuerda con otra norma de rango legal también, como lo es el artículo 18 de la Ley Forestal que señala que en el patrimonio natural el Estado puede autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, en este sentido debe recordarse que las áreas silvestres protegidas, como lo es el Refugio de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo constituyen una parte del patrimonio natural del Estado, por ello la norma resulta aplicable en la especie”.  (…) La solicitud de “permiso de uso que efectuó el demandante para casa de habitación, no resulta acorde con las actividades para las que se puede otorgar permiso de uso según los artículos 82 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, 152 del Reglamento a dicha Ley, artículo 18 de la Ley Forestal y 11 del Reglamento a dicha ley”.

e)     TRIBUNAL AGRARIO:   

 

Sentencia 435/2011: “Conforme a los numerales 1 y 18 de esa misma normativa, en los bienes que conforman el Patrimonio Natural del Estado se pueden realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía”.

f)      PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA:

 

1) Dictámenes C-103-1998 y C-16-2002: "(…) con observancia del Principio de Legalidad regulador de la actuación administrativa (Constitución Política, artículo 11; Ley General de la Administración Pública, numerales 11 y 13), el Estado y los particulares están imposibilitados por mandato legislativo vigente a emprender actividades distintas a las preceptuadas por el artículo 18 de la Ley Forestal”.

2) Dictamen C-351-2006: “(…) el artículo 18 de la Ley Forestal, Nº 7575 de 5 de febrero de 1996, establece las actividades que se pueden realizar en el Patrimonio Natural del Estado (investigación, capacitación y ecoturismo)”.  

  3) Opinión Jurídica OJ-69-2008: Las áreas silvestres protegidas están incorporadas al Patrimonio Natural del Estado, el cual está “reservado por el legislador para labores de investigación, capacitación y ecoturismo (artículo 18 de la Ley Forestal y dictámenes y pronunciamientos de esta Procuraduría números C-103-1998, OJ-022-1999, C-016-2002 y C-351-2006)”.

  4) Opiniones Jurídicas OJ-14-2010 y OJ-33-2011: “El artículo 18 de la Ley Forestal establece en forma taxativa los usos que pueden ser autorizados en el patrimonio natural del Estado (…). De dicho artículo se desprende que en la actualidad, los usos permitidos legalmente en el patrimonio natural del Estado, se reducen a labores de investigación, capacitación y ecoturismo, que además deben ser aprobadas por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones”.

  5) Opinión Jurídica OJ-033-2011: “El artículo 18 de la Ley Forestal No. 7575 de 13 de febrero de 1996 (posterior a la Ley de conservación de la vida silvestre No. 7317 de 30 de octubre de 1992 y modificándola tácitamente), faculta al Estado para autorizar en su Patrimonio Natural labores de investigación, capacitación y ecoturismo, de manera que, conforme al principio de legalidad que regula el accionar de la Administración Pública, no puede autorizarse la realización de actividades diversas”.

6) Dictamen C-176-2013: “Los terrenos propiedad estatal del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo, son parte del Patrimonio Natural del Estado (PNE) por pertenecer a un área silvestre protegida,  de conformidad con lo que ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia número 016975-2008 (…). En este sentido, es importante tener presente lo que establece el artículo 18 de esta ley, en cuanto a los posibles usos del suelo en los terrenos incorporados al PNE”. 

g)       CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

Informe DFOE-PGAA-59-2008: “(…) las áreas silvestres protegidas constituyen Patrimonio Natural del Estado, lo cual tiene sustento en la Ley Orgánica del Ambiente, artículos 38 y 46, y en la Ley Forestal, artículo 39, inciso i), entre otros”;  “(…) tratándose del Patrimonio Natural del Estado, las actividades permitidas se limitarían a labores de investigación, capacitación y ecoturismo; entendido este último como turismo de bajo impacto (…)”. »

El proyecto consultado modifica este régimen, permitiendo en terrenos estatales del Refugio de vida silvestre del corredor fronterizo norte, el otorgamiento de concesiones para uso agropecuario, habitacional, habitacional recreativo, comercial, industrial, etc.  El establecimiento de un régimen especial de regulación, reduciendo la protección ya existente del Refugio, debe estar debidamente justificado en el expediente legislativo, so pena de infringir el principio constitucional de no regresión de la protección ambiental:

«V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces… “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10)… La regresividad en los niveles de protección debe estar plenamente justificada…»  (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012).

Además, como se indicó en la Opinión Jurídica No. OJ-014-2010 del 26 de marzo del 2010, para un proyecto con un objeto similar, si existe una causa objetiva que justifique el régimen jurídico diferenciado, debe constar en el expediente legislativo:

”Es claro que las personas que se encuentran en esos terrenos quedarían en una situación distinta y más favorable que otros que también han invadido zonas de dominio público del Estado … De ahí la importancia por un lado, que quede constancia en el expediente de las razones técnicas o sociales que justifican el tratamiento diferenciado, y que ameritan la regulación especial en este caso.” .

            Las razones sociales que se esbozan en la exposición de motivos, son difíciles de sostener, por ejemplo, para justificar la concesión para vivienda recreativa, prevista por el artículo 18 del proyecto.

 

         Respecto de la acreditación de la situación fáctica que requiere la Sala Constitucional en el voto No. 10158-2013, llama la atención la inexistencia en el expediente legislativo de censos de ocupantes, e incluso, la indeterminación de las poblaciones ya existentes, dejándose lo relativo al estudio para definirlas, para una etapa posterior a cargo del Instituto Geográfico Nacional:

“… es necesario que la aprobación de la ley se justifique en criterios de índole técnico y social y que así quede consignado en el trámite legislativo para efectos de defender su constitucionalidad. Esto obliga a que los estudios deban ser realizados en forma previa a la aprobación del proyecto, por lo que resulta discutible si éstos pueden realizarse en forma posterior como se plantea.” (OJ-014-2010).

La importancia de los censos, mapeos y demás estudios que acrediten la situación real de la tenencia de la tierra y las condiciones de las franjas fronterizas es importante, no solo para la ponderación de la razonabilidad y proporcionalidad de las normas, sino también porque, si no hay un registro completo de los “ocupantes”, probablemente muchas personas procederán a invadir áreas y alegarán ocupación para pretender beneficiarse con la nueva ley, aumentándose la cantidad, densidad y extensión de las poblaciones y ocupaciones existentes.  Nótese que el artículo 9 del proyecto establece que la concesión no podrá exceder la cabida correspondiente a la ocupación actual, para lo cual deberá estar ya objetivamente determinada.

Además, el numeral 17 impone a las municipalidades, INDER y SINAC, entre otras autoridades y dependencias competentes: “dictar y hacer cumplir las medidas que estimaren necesarias para mejorar, preservar y evitar que se perjudiquen las condiciones actuales de las zonas limítrofes norte y sur así como sus recursos naturales”, obligación que impondría la necesidad de que esas condiciones actuales consten en estudios previos a la aprobación de la ley.

Los estudios técnicos deben ser previos a la promulgación de la ley, suficientes y completos para justificar la medida legislativa, en los términos expuestos por la Sala Constitucional:

“la exigencia de estudios técnicos previos responde al principio de sometimiento de las decisiones relacionadas con el ambiente a criterios de la ciencia y la técnica, a fin de proteger el equilibrio ecológico del sistema y la sanidad del ambiente. En este sentido, la exigencia de estudios técnicos que justifiquen la aprobación de los proyectos de ley tendientes a la reducción o desafectación de un área ambientalmente protegida, debe ser satisfecha con anterioridad o durante el desarrollo del procedimiento legislativo. Además, el requerimiento de estudios técnicos no es una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente se tiene que demostrar, mediante un análisis científico e individualizado, el grado de impacto de la medida correspondiente en el ambiente, plantear recomendaciones orientadas a menguar el impacto negativo en este, y demostrar cómo tal medida implica un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.” (Voto No. 13367-2012).

En el segundo párrafo del artículo 3, además de la contradicción ya evidenciada con el resto del articulado, no queda claro si lo que se pretende es cambiar el régimen al Refugio del corredor fronterizo norte, o reducirlo.  En ambos casos, se requieren estudios técnicos, que no constan en el expediente legislativo. 

Ha habido una sólida línea jurisprudencial, en apoyo del artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente^[6], en el sentido de que para la reducción de un área silvestre protegida deben cumplirse requisitos esenciales:  “por medio de ley y previa realización de estudios técnicos suficientes que justifiquen la medida.”  (Sala Constitucional, votos números 13367-2012 y 010158-2013.  En similar sentido, las sentencias números 7294-1998, 11155-2007, 1056-2009 y 14772-2010, entre otras):

 

“la Sala ha indicado que el estudio técnico que exige el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente requiere de un análisis técnico que implica un análisis individualizado, el cual debe contener como mínimo las siguientes medidas:

1. El grado de  impacto de la medida correspondiente en el ambiente;

2. Las recomendaciones para reducir el impacto ambiental;

3. La demostración de cómo la medida que se toma, continúa satisfaciendo el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en el marco de la política de desarrollo sostenible.” (Voto No. 10158-2013).

III.     OBSERVACIONES PUNTUALES SOBRE EL ARTICULADO

• “ARTÍCULO 3.- ÁREAS NO CONCESIONABLES

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se excluye del área concesionable, la franja de 200 metros que se extiende a lo ancho y contiguo a la frontera con Panamá, salvo donde se ubiquen ciudades y poblaciones, en cuyo perímetro se podrán otorgar concesiones de conformidad con esta ley y de acuerdo con el estudio que al efecto realizará el Instituto  Geográfico Nacional.

En el caso de la frontera con Nicaragua, solo serán concesionables los bienes inmuebles ocupados, que se ubiquen dentro de las poblaciones existentes, de acuerdo con el estudio que al efecto realizará el Instituto Geográfico Nacional.”

Sin perjuicio de lo indicado sobre la carencia de justificación técnica, el texto subrayado no es acorde con el inciso l) del artículo 25, que prevé, como requisito de toda solicitud de concesión, una certificación del Instituto Geográfico Nacional de que el terreno no se ubica “en los doscientos metros contiguos a la línea fronteriza”.

• Artículo 4.  Su epígrafe no engloba los diferentes regímenes jurídicos allí referenciados, ni lo relativo al último párrafo:

“ARTÍCULO 4.- PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO

No se podrán otorgar concesiones en las áreas que se encuentren afectadas por reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios de vida silvestre, reservas biológicas, corredores biológicos, bosques, humedales o a un régimen de protección especial conforme a la legislación vigente sobre áreas protegidas, y en general sobre patrimonio natural del Estado, ni en los territorios de reservas indígenas.

Las áreas que correspondan a la zona marítimo terrestre, se regularán por lo que dispone la ley especial que regula la materia.

Por razones de seguridad nacional o de conveniencia nacional, el Estado tendrá libre tránsito por las áreas dadas en concesión, las cuales podrán ser ocupadas temporalmente, mientras se mantengan las circunstancias excepcionales que le dieron origen, lo cual se publicará como una afectación en el asiento respectivo del Registro Inmobiliario.”

• El artículo 5 del proyecto, se refiere también a varios temas diferentes bajo el título relativo a solo uno de ellos.  El segundo párrafo, y la última parte del primero, son más afines al contenido del artículo 4.

“ARTÍCULO 5.- INFRAESTRUCTURA ELÉCTRICA

Tampoco se podrán otorgar concesiones donde existan servidumbres o derechos de paso utilizados para la infraestructura eléctrica de alta tensión del Instituto Costarricense de Electricidad, incluyendo caminos de acceso para su mantenimiento, y en general sobre el patrimonio natural del Estado, los terrenos constituidos por bosques y terrenos forestales clases VII y superiores, de conformidad con la Ley Forestal No. 7575, cuya delimitación corresponderá al Minae.

El Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) brindará a las municipalidades la información necesaria sobre todas las áreas que corresponden al patrimonio natural del Estado dentro de las zonas limítrofes, con el fin de que estos terrenos sean incorporados como tales a los planes reguladores de la zona, que se deberán elaborar y entrar en vigencia, previo al otorgamiento de las concesiones establecidas en esta ley.”

 

 

 

            • Artículo 6

 

“Se declara Refugio de Vida Silvestre, al corredor fronterizo conformado por los terrenos comprendidos en los 200 metros no concesionables según el artículo anterior, a lo largo de la frontera, desde la boca del río Sixaola en el Mar Caribe hasta Punta Burica en el Océano Pacífico, incluyendo los cantones fronterizos de Corredores, Coto Brus y Golfito.”

 

El artículo 5, antes transcrito, no se refiere a un área de “200 metros no concesionables”, por lo que pareciera que la concordancia (subrayada en el texto) debe hacerse respecto del artículo 3, y no del 5.

 

Por otra parte, debe tomarse en cuenta que hay otras áreas comprendidas en esta declaratoria, tales como áreas silvestres protegidas ya declaradas en porciones de ese corredor fronterizo (Parque Internacional La Amistad, Zona Protectora Las Tablas y Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo) y territorios indígenas (tales como el Guaymí de Abrojo de Montezuma, el Guaymí de Conteburica y el Guaymí de Altos de San Antonio), lo cual podría quebrantar el principio constitucional de objetivación de la tutela ambiental y el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992, artículo 6.1.a), al no constar en el expediente estudios técnicos o científicos para el cambio de categoría de manejo o régimen de protección, ni consultas a los pueblos indígenas.

 

Además, la declaratoria requiere de mayor precisión (legal o reglamentaria), en lo que respecta a la delimitación del nuevo Refugio, dado que, de la conjunción de los artículos 3, párrafo 1° y 6, párrafo 1°, parecen excluirse de esta área silvestre protegida, ciudades y poblaciones aún por definir, en un estudio del Instituto Geográfico Nacional:

 

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se excluye del área concesionable, la franja de 200 metros que se extiende a lo ancho y contiguo a la frontera con Panamá, salvo donde se ubiquen ciudades y poblaciones, en cuyo perímetro se podrán otorgar concesiones de conformidad con esta ley y de acuerdo con el estudio que al efecto realizará el Instituto Geográfico Nacional.” (Artículo 3, párrafo 1°).

 

“Se declara Refugio de Vida Silvestre, al corredor fronterizo conformado por los terrenos comprendidos en los 200 metros no concesionables según el artículo anterior, a lo largo de la frontera, desde la boca del río Sixaola en el Mar Caribe hasta Punta Burica en el Océano Pacífico, incluyendo los cantones fronterizos de Corredores, Coto Brus y Golfito.” (Artículo 6, párrafo 1°).

La doctrina señala como notas características o componentes básicos de los espacios naturales protegidos (áreas silvestres protegidas): el elemento físico o material, reunión de circunstancias relativas a las condiciones naturales relevantes del área en cuestión; el elemento formal, o declaración expresa de la autoridad competente para que el espacio quede protegido; el elemento teleológico o finalidades a las que responde la declaración, circunscritas fundamentalmente a la tutela de los aspectos ambientales; el elemento normativo, dado por el régimen jurídico especial que comportan; el elemento subjetivo, por la necesaria intervención de los poderes públicos en la declaración, defensa y gestión de los espacios^[7] y su individualización: “Los espacios naturales protegidos deben acotarse y determinarse uno a uno precisando sus lindes y límites...”^[8].

El segundo párrafo reitera la declaratoria del refugio nacional de vida silvestre del corredor fronterizo norte, y el tercer párrafo, siguiendo la misma línea, indica:  “Esta declaratoria se hace sin perjuicio de los derechos adquiridos por los propietarios de terrenos inscritos en el Registro Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia del referido decreto.” 

 

Este tercer párrafo podría aclararse en forma similar al tercer párrafo del numeral 37 de la Ley Orgánica del Ambiente y al artículo 2 del Decreto de creación de ese Refugio, que disponen, en ese orden:

 

“Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos.”

 

“Artículo 2°-Los terrenos cuyo título de propiedad se encuentre legítimamente inscrito ante el Registro Público de la Propiedad en el área comprendida dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre, solamente se considerarán parte del mismo hasta que el Estado compre o expropie su derecho de propiedad.” (El destacado no pertenece al original).

 

Lo anterior por cuanto la franja fronteriza norte ha tenido carácter demanial mucho antes de la entrada en vigencia del decreto creador del Refugio fronterizo, y es improcedente referirse a “derechos adquiridos” sobre el dominio público.

 

Esa franja fronteriza fue declarada indenunciable por Decreto Legislativo No. 30 de 22 de junio de 1888.  Mediante Ley No. 149 de 16 de agosto de 1929, que reforma el inciso 5° del artículo 510 del Código Fiscal (Ley No. 8 de 31 de octubre de 1885), se reafirmó el carácter de bien de dominio público de la zona fronteriza norte, fijándose en 8 km.

 

            La Ley de Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939, ratificó nuevamente su carácter inalienable, aunque redujo el ancho de la franja fronteriza a 2 km (artículo 10).

 

En la actualidad sigue protegida bajo el régimen de dominio público, con el mismo ancho de 2 km, por la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961, artículo 7, inciso f).

Sin perder su atributo demanial, la zona limítrofe con Nicaragua fue declarada Refugio nacional de vida silvestre, según Decreto No. 22962-MIRENEM de 15 de febrero de 1994, reformado por el Decreto No. 23248-MIRENEM de 20 de abril del mismo año. 

 

            Lo procedente es, entonces, referirse a “propiedades inscritas con sujeción a la ley”, a nombre de particulares, o a “terrenos debidamente inscritos” en el Registro Nacional.  Al respecto valga recordar lo indicado en el Dictamen No. C-128-1999, relativo a las inscripciones registrales en la zona marítimo terrestre, pero que resulta de aplicación a todos los terrenos afectados en bloque al dominio público –como es el caso del corredor fronterizo norte−, a los órganos u entes que los administran, y a los que ejercen allí competencias urbanísticas:

            “1) La Municipalidad debe respetar las propiedades situadas en la zona marítimo terrestre que los particulares demuestren fehacientemente estar inscritas a su nombre, con sujeción a la Ley.

            2) Dichas propiedades, en tanto se mantenga la inscripción en el Registro Público, están excluidas de la administración municipal y de la defensa administrativa directa ... La Municipalidad debe abstenerse de todo trámite de concesión sobre las mismas.

            3) Por configurar un régimen excepcional a la afectación de dominio público que tiene la zona marítimo terrestre, es al particular a quien incumbe probar la existencia de su titularidad privada, siendo insuficiente la simple invocación.

            4) Cuando un particular alegue ante la Corporación Municipal propiedad privada sobre un terreno comprendido en la zona marítimo terrestre, sin comprobarla, lo propio es que le confiera un plazo prudencial para que la demuestre, mediante certificación o documento auténtico, apercibido que de no hacerlo, se tendrá el inmueble como de dominio público, para todos los efectos legales. Sin que esto sea óbice a las constataciones que pueda efectuar el Ayuntamiento, cuando hubiere duda razonable, con miras a esclarecer la verdad real. La ubicación del inmueble dentro de la zona marítimo terrestre ha de quedar debidamente acreditada, hasta con prueba técnica oficial si fuere necesario.

            5) El Registro no subsana ni convalida los vicios de nulidad absoluta que contengan los títulos de propiedad dentro de la zona marítimo terrestre. Tal declaratoria podrá solicitarla el Estado a los Tribunales en cualquier tiempo, con la reivindicación del bien y otros extremos que sean pertinentes; proceso en que conviene pedir la anotación de la demanda en el Registro para alertar y afectar a terceros.

            6) La indebida inscripción de la propiedad, mientras subsista, inhibe el despliegue de las potestades de administración y autotutela demanial en el inmueble de que es objeto, pero no elimina el deber del Estado y la Municipalidad de instar los actos correctivos o de impugnación que prevé la ley, según el caso, en procura del reconocimiento -por los órganos competentes- de la legítima condición de dominio público y prevalencia de su publicidad legal sobre la inscripción registral ilícita.

            7) En esa hipótesis, la Municipalidad, cuando tuviere conocimiento de los actos puede -y debe-: a) solicitar la anulación de la información posesoria, del título e inscripción registral obtenidos en contravención de la Ley … y posibles resarcimientos; o, b) poner los hechos en conocimiento de la Procuraduría General de la República -con las pruebas que tuviere-, para que ejerza la acción reivindicatoria y de nulidad concomitante; c) siempre que concurran los presupuestos necesarios, podrá denunciar ante el Ministerio Público cualquier delito de acción pública en que haya podido incurrirse para obtener el título o su inscripción, si no estuviere extinguida; d) gestionar ante el Registro de la Propiedad la consignación de una nota marginal de advertencia -como medida cautelar- y e), promover -en los supuestos que el ordenamiento faculta- una Gestión Administrativa para la [sic] subsanar errores o vicios que deriven del acto de inscripción, en cuanto perjudiquen el régimen de dominio público…

            8) Los principios de legitimidad y fe pública registral, así como la naturaleza reglada de las licencias, impedirían a la Municipalidad denegar permisos de construcción o fraccionamiento que se ajusten a las disposiciones legales, ante sospechas de ilicitud en la inscripción del inmueble situado en la zona marítimo terrestre, o condicionarlos a la renuncia de derechos o del ejercicio de acciones patrimoniales futuras si sobreviniere la anulación del título. Pero al otorgarlos, debe advertir al interesado, por escrito y junto a la aprobación, su cuestionamiento acerca la licitud de la inscripción, expresando de manera suscinta las razones, advirtiéndole que los trabajos y obras autorizados los hará bajo su exclusiva responsabilidad, dentro del principio de buena fe que ha de regir su relación con la Administración y sujeto a las resultas del proceso que se llegue a instaurar sobre la nulidad del título.

            9) En forma colateral al proceso contencioso que esta entidad interponga para la nulidad del título y cancelación de la indebida inscripción, se recomienda coordinar, con la necesaria celeridad, la solicitud de adopción de las adecuadas medidas precautorias que procedan a fin de evitar lesiones graves a los bienes e interés público implicados.”

• En el artículo 7 está repetida la palabra “administración”:

“Corresponde a las municipalidades respectivas, en representación del Estado, la administración, supervisión y vigilancia de todo lo relacionado con la zona fronteriza con Panamá, y su usufructo y administración, para lo cual recibirá la cooperación del Instituto de Desarrollo Rural mientras se encuentren vigentes los contratos de arrendamiento que hubiere suscrito en la zona fronteriza a que hace referencia esta ley.

 

Cuando se trate de áreas que pertenezcan al patrimonio natural del Estado, le corresponderá al Ministerio de Ambiente y Energía ejercer las atribuciones y competencias establecidas en el párrafo anterior.”

 

            Además, se olvida la existencia de los territorios indígenas y bienes demaniales que están a cargo de otros órganos o entes con competencia exclusiva atribuida por leyes especiales.

• En el artículo 8 no es clara la amplia competencia conferida a las municipalidades en torno al “dominio” de la zona limítrofe sur, además de que los artículos 7 y 8 parecen ser dos versiones distintas de una misma norma:

“Además de las atribuciones establecidas en esta ley y el ordenamiento jurídico costarricense, compete a las municipalidades dentro de su jurisdicción territorial, velar por el cumplimiento de esta normativa y todo lo relacionado con el dominio, desarrollo, aprovechamiento y uso de la zona limítrofe sur, para lo cual nombrarán los inspectores necesarios, quienes en el desempeño de sus funciones estarán investidos de plena autoridad, y tendrán libre acceso a todos los terrenos e instalaciones excepto a los domicilios particulares.

Las municipalidades recibirán el apoyo, asesoramiento y asistencia técnica del lnder para el correcto ejercicio de sus potestades en las zonas limítrofes.”

 

En punto al tema del dominio, debe considerarse que en esa franja hay: territorios indígenas (de propiedad comunitaria), zonas de propiedad o dominio estatal (Patrimonio Natural del Estado, zona marítimo terrestre, etc.), terrenos propiedad del INDER, y, eventualmente, terrenos inscritos bajo propiedad privada:

 

“En virtud de la inalienabilidad e indenunciabilidad que desde antaño ha tenido la franja fronteriza con Panamá, los enclaves de propiedad privada lícita dentro de ésta configuran un régimen excepcional, e incumbe a quien la invoque demostrar la existencia de su título con estricto apego a la normativa que lo autorizó. Y para ser oponible a terceros (requisito de eficacia), ha de llenarse el trámite registral. (Código Civil, artículos 267, 455 y 459, inciso 1°)” (Dictamen C-146-2008. Reiterado por el C-223-2015). 

Tómese en cuenta lo indicado en el Dictamen No. C-223-2015 y su análisis del ordenamiento vigente, concluyendo:

“1) El Instituto de Desarrollo Rural es competente para administrar la franja fronteriza sur, excepto los bienes demaniales que la misma comprenda y que estén a cargo de otros entes u órganos administrativos con competencia exclusiva, atribuida por leyes especiales, como el Patrimonio Natural del Estado, en sus dos componentes [áreas silvestres protegidas y bosques y terrenos forestales enlistados en el artículo 13 de la Ley No. 7575 en relación con el 15 ibid; y 42 inciso a) de la Ley No. 9036], la zona marítimo terrestre, aguas de dominio público y perímetros legales de protección de las fuentes que surtan de agua o puedan surtir en el futuro a una población, los recursos minerales del Estado, el patrimonio nacional arqueológico, etc., o los bienes de régimen especial, como las reservas indígenas…

 

3) El Inder tiene competencia para otorgar arrendamientos (concesiones) en la franja fronteriza sur, a fin de lograr los fines legales para los que fue creado, lo que se extiende a predios con vocación comercial o habitacional, y no sólo los de vocación agrícola…

 

5) Constituyen una excepción al régimen de demanialidad de la franja fronteriza sur las fincas que estaban ubicadas e inscritas en Panamá y pasaron legalmente, de manera total o parcial, a formar parte del territorio costarricense, como resultado de la definición de límites hecha por el Tratado Echandi Montero-Fernández Jaén; y, por ende, los que teniendo esa procedencia sean propiedad del INDER, a menos que, por su naturaleza, califiquen como áreas del Patrimonio Natural del Estado. El Inder, con ajuste a los mecanismos que el ordenamiento jurídico le autoriza, a efecto de cumplir los fines para los que fue creado puede traspasar a terceros esos terrenos de su propiedad, siempre que su cabida esté comprendida dentro de la superficie de la finca madre y no incorporen áreas demaniales, de lo cual debe  cerciorarse a través de un estudio, riguroso y exhaustivo, de antecedentes de dominio y catastrales.

 

6) Previo a cualquier “arrendamiento” (concesión) y acto o contrato dispositivos, el Inder ha de asegurarse que el inmueble está fuera de las áreas del Patrimonio Natural del Estado, en sus dos componentes [áreas silvestres protegidas y bosques y terrenos forestales enlistados en el artículo 13 de la Ley No. 7575 en relación con el 15 ibid; y 42 inciso a) de la Ley No. 9036], y debe someterlo a la previa calificación del MINAE prevista en el artículo 15 de la Ley Forestal. Si  forma parte del Patrimonio Natural del Estado no podrá traspasarlo a particulares; su administración compete al MINAE-SINAC.” (Lo indicado entre corchetes no pertenece al texto original).

 

• Artículo 9:

“Únicamente las municipalidades podrán otorgar contratos de concesión en la zona limítrofe sur, a los arrendatarios y ocupantes actuales, de conformidad con lo dispuesto en esta ley. En la frontera con Nicaragua estése a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 3 de la presente ley.

Las municipalidades competentes deberán elaborar, aprobar y desarrollar los planes reguladores, como condición previa y necesaria para dar trámite a las solicitudes de concesión de terrenos.

La concesión será exclusivamente para el uso y disfrute de las áreas determinadas en la zona limítrofe, por el plazo y bajo las condiciones que esta ley y el respectivo contrato establezcan y no podrá exceder la cabida correspondiente a la ocupación actual o área arrendada por el lnder.”

La frase subrayada no es clara.  Sin perjuicio de lo expuesto supra sobre la falta de fundamento técnico del segundo párrafo del artículo 3, queda sin definir en el proyecto cuál sería el ente u órgano competente para el otorgamiento de concesiones en las poblaciones a las que allí se hace referencia.   El párrafo primero del artículo 19, por ejemplo, dispone que las municipalidades mantendrán un registro administrativo de las concesiones “de la zona limítrofe sur”, únicamente.

            • Hay una contradicción entre el artículo 10, inciso d) y el 12, inciso a):

 

“ARTÍCULO 10.- REQUISITOS

Solo podrán ser concesionarias, aquellas personas que cumplan con los siguientes requisitos y condiciones:

(…)

d) Las personas jurídicas cuyo capital accionario sea mayoritariamente de socios nacionales.”

 

“ARTÍCULO 12.- PROHIBICIONES

No podrán otorgarse concesiones a las siguientes personas:

a) Personas jurídicas constituidas como sociedades mercantiles cuyas acciones y capital social pertenezcan a ciudadanos extranjeros en un porcentaje mayor al cincuenta por ciento (50%).”

            Por cuanto mayoritariamente (en el artículo 10) es más de la mitad, y en el artículo 12 se permitiría, “a contrario sensu”, el otorgamiento de concesiones a sociedades mercantiles cuyas acciones y capital social pertenezcan en un 50% a nacionales y en un 50% a extranjeros.

            En cualquier caso, dado que el proyecto establece que los derechos derivados de las concesiones son intransmisibles, salvo fallecimiento o ausencia declarada del concesionario (artículos 14, 15 inciso c), 20 y 29 inciso e), previendo en este último numeral incluso la transmisión del derecho de concesión como una causal de cancelación, amerita ser valorada por la Asamblea Legislativa la congruencia de la inclusión de las sociedades mercantiles dentro de los posibles concesionarios, toda vez que estas no tienen impedimento para traspasar acciones, cuotas, participaciones, o ceder derechos.

• En el artículo 13, el título “REVOCATORIA” no responde a la totalidad del texto, sino solamente a su primer párrafo:

“ARTÍCULO 13.- REVOCATORIA

La municipalidad respectiva, podrá revocar por razones de interés público las concesiones otorgadas al amparo de esta ley, previa indemnización al concesionario de las mejoras realizadas sobre el inmueble concesionado, cuando así corresponda.

De igual manera, la administración podrá solicitar a la jurisdicción contencioso- administrativa la nulidad de la concesión, mediante la declaratoria de lesividad o declararla directamente cuando la nulidad sea evidente y manifiesta, conforme a los requerimientos del artículo 173 de la Ley No. 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978, previo dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República.”

Además, en el segundo párrafo, a las condiciones de evidente y manifiesta de la nulidad, debe sumarse la de ser absoluta, pues el vicio debe ser de esa entidad para justificar el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa.

            • En el artículo 14, hay una imprecisión en la frase “a sus legítimos herederos, de consanguinidad”, toda vez que el artículo prevé el traspaso directo del contrato a cónyuges o convivientes de hecho, los cuales no son parientes consanguíneos, por no tener un antepasado común:

“ARTÍCULO 14.- TRANSMISIÓN DE DERECHOS

Los derechos derivados de las concesiones reguladas en la presente ley son intransmisibles, salvo en caso de fallecimiento o ausencia declarada del concesionario.

En tal situación, la municipalidad autorizará el traspaso directo del contrato, por el resto del plazo de la concesión, a sus legítimos herederos, de consanguinidad en el siguiente orden de prelación:

 

a) Si la concesión fue otorgada a ambos cónyuges o ambos convivientes de hecho, el cónyuge o conviviente sobreviviente quedará automáticamente como único concesionario, sin necesidad de abrir un proceso sucesorio.

b) Al heredero o los herederos parientes en primer grado de consanguinidad designados por testamento.

c) En ausencia de testamento, por su orden, al cónyuge o conviviente sobreviviente no concesionario, a los hijos, a los nietos y a los padres.

 

Si no hubiere tales herederos, la concesión se tendrá como cancelada y el terreno volverá a la municipalidad respectiva incluyendo las construcciones y mejoras existentes.”

            • Hay una contradicción entre el artículo 15, inciso c) que prohíbe gravar las concesiones (prohibición absoluta) y el artículo 20, que condiciona el gravamen a la autorización expresa del concejo municipal (prohibición relativa):

“ARTÍCULO 15- PROHIBICIONES PARA EL CONCESIONARIO

Los concesionarios no podrán:

a) Variar el uso del terreno concesionado y las edificaciones o instalaciones que existieran al momento del otorgamiento de la concesión, sin el consentimiento de la municipalidad.

b) Realizar remodelaciones de las edificaciones o instalaciones, sin previa autorización de la municipalidad, las cuales deberán ajustarse al reglamento de esta ley y a la legislación vigente en materia de permisos de construcción.

e) Ceder o comprometer, en cualquier otra forma traspasar o gravar, total o parcialmente, las concesiones o los derechos derivados de la presente ley…”

 

“ARTÍCULO 20.- GRAVÁMENES

 

Es prohibido ceder o en cualquier forma traspasar las concesiones otorgadas al amparo de esta ley. Para gravarlas total o parcialmente, se deberá requerir de previo, la autorización expresa del concejo municipal respectivo.

El notario autorizante de la escritura deberá dar fe de la autorización expresa de la municipalidad con vista del acuerdo firme del concejo.”

 

• Artículo 16:

“Sin perjuicio de las atribuciones de otras instituciones públicas, la Procuraduría General de la República, de oficio o a instancia de cualquier institución pública o de parte interesada, ejercerá el control jurídico para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, para lo cual, hará las gestiones necesarias respecto de cualesquiera acciones que infringieren o amenazaren infringir esta u otra normativa conexa o para anular concesiones, permisos, contratos, actos, acuerdos o disposiciones obtenidos en contravención de dicha normativa.”

            Al respecto debe reiterarse lo indicado en la Opinión Jurídica No. OJ-41-2011, en relación con el artículo 8 del proyecto que fuera tramitado bajo el expediente legislativo No. 17.956, de “Ley de Concesión de la Zona Fronteriza con la República de Panamá”, texto que el numeral 16 repite:

            “En el artículo 8° se copia para efectos de la zona fronteriza el actual artículo 4° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre en cuanto al control jurídico para el debido cumplimiento de las disposiciones de la nueva ley. Preocupa a la Procuraduría General de la República que se le sigan encomendando funciones legales, sin que se le provea al mismo tiempo de los recursos económicos y de personal para poder cumplirlos eficientemente; además, de que la redacción del artículo 4° de la Ley No. 6043 por su amplitud, ha generado múltiples interpretaciones sobre lo que debe ser el papel de la Procuraduría respecto de la zona marítimo terrestre.

            Es por ello que, de considerarse necesario por el legislador introducir la participación de la Procuraduría General de la República en el tema de control sobre la franja fronteriza … se debe clarificar el ámbito de competencia que se le otorgaría y prever que se cuente con los recursos necesarios para ejercer sus funciones de manera adecuada.”

            • En el artículo 18, inciso a) se sugiere mejorar la redacción, toda vez que se prevé un canon para concesión de uso agropecuario de 3% de un salario base “cuando el terreno no exceda de diez hectáreas”, y de 5% de un salario base “de 10 hectáreas y hasta cincuenta hectáreas”. De manera que, además de que la cantidad de hectáreas se escribe con dígitos o letras indiferenciadamente, en el caso de un terreno que mide 10 hectáreas (sin excederlas), según la redacción del texto, podría cobrarse tanto un 3%, como un 5%, del salario base.

• En el artículo 19, donde dispone que los contratos de concesión, prórrogas, etc., no perjudicarán a terceros sino desde la fecha “de su presentación en el Registro Nacional”, se recomienda valorar que, para ser oponibles a terceros, ha de cumplirse el trámite de inscripción registral, como lo ha indicado la doctrina y esta Procuraduría:

«… el acto registral tiene entonces como propósito garantizar la oponibilidad del derecho real administrativo frente a terceros.  Esos terceros, en tesis de principio, serían aquellos particulares que no formen parte del “acto o contrato a que se refiere la inscripción”  (doctrina del artículo 455 del Código Civil).» (Dictamen No. C-319-2008).

“… su inscripción en el Registro Inmobiliario lo que garantiza es la oponibilidad frente a terceros.” (Dictamen No. C-303-2014).

«En resumen, nos encontramos ante una inscripción registral declarativa, debiendo distinguirse los efectos que produce la concesión (supeditados a la aprobación, en los casos que se requiera) como acto constitutivo que crea una relación jurídica pública, frente al acto declarativo que acredita la titularidad de la misma frente a terceros (inscripción registral):

«Las inscripciones declarativas sólo tienen trascendencia para que el Registro despliegue sus efectos ante terceros, y las inscripciones constitutivas son necesarias para la eficacia del acto jurídico de que se trate. En las primeras los efectos entre las partes se producen desde el momento del otorgamiento del acto jurídico, mientras que en las segundas el negocio jurídico no nace entre las partes (ni es eficaz frente a terceros), sino desde la inscripción.

En las inscripciones declarativas, “…la inscripción se limita a publicar frente a terceros el cambio real ya producido, añadiendo, eso sí, al acto o negocio jurídico extrarregistral, una mayor protección…” (José Miguel Espinosa Infante, Manual de Derecho Hipotecario, Madrid, Editorial Dykinson S.L., 2003, p. 121), de lo que se deduce que en éstas el derecho existe antes de que ingrese el documento al Registro, haciendo que ese derecho preexistente extrarregistralmente pase a ser oponible ante terceros una vez inscrito el documento (Ver en igual sentido a Cornejo, op.cit., p. 10). Por el contrario, en la inscripciones constitutivas, la inscripción “…es parte integrante, elemento esencial y requisito 'sine qua non' de la constitución, transmisión, modificación o extinción del derecho…” (Espinosa Infante, op.cit., p. 121), por lo que se deduce que una inscripción es constitutiva cuando el derecho o acto sólo puede llegar a nacer con ella (Ver en igual sentido a Cornejo, op.cit., p. 11).» (Tribunal Registral Administrativo, voto No. 374-2006 de 9 horas 30 minutos del 27 de noviembre del 2006).

 

Jesús González Pérez se refiere a los efectos de la inscripción en el Registro Público de las concesiones:

 

«ALVAREZ GENDÍN se pronuncia en contra de la inscripción. “Realmente—dice—, la inscripción concesionaria no creo fuera necesaria ni que pudiera perjudicar a tercero, dado que figura ello anotado en las oficinas públicas del Departamento ministerial concedente y cualquier acto o negocio jurídico de transmisión o de constitución de derechos reales deben ser intervenidos o autorizados por el órgano concedente…”… 

Sin embargo, la conveniencia de la inscripción es indiscutible, porque:

a) No siempre se da la necesidad de que la autoridad concedente tenga que intervenir (previamente o con posterioridad) los actos jurídico-privados que recaigan sobre el derecho real administrativo).

b) Aún en el supuesto de que así fuera y se llevasen Registros en las oficinas administrativas sobre el comercio jurídico de los derechos reales administrativos, estos Registros, dado su carácter administrativo, por su organización y sistema, no tienen como finalidad la seguridad del tráfico jurídico, de aquí que la publicidad de los mismos no satisfaga las exigencias del tráfico.

c) Al ser el Registro de la Propiedad el instrumento idóneo de la publicidad, sólo en él podrá encontrar el titular de un derecho real administrativo la auténtica seguridad jurídica que la institución registral confiere…

 

En definitiva, la eficacia que el Registro confiere viene a incidir sobre la eficacia del acto administrativo. Si todo acto administrativo es obligatorio y ejecutivo … estando investido de una presunción de legitimidad …, la inscripción en el Registro de la Propiedad, en los supuestos en que proceda, no hace más que confirmar o reiterar aquella presunción de que participa todo acto administrativo… cuando el acto administrativo está registrado, cuando la inscripción lo es de un acto administrativo, es lógico que la fuerza del acto administrativo se vea reforzada por la que le confiere el Registro.»^[9] (Dictamen No. C-279-2015).

• Artículo 21:

“Cuando se trate de las instituciones del Estado, se les deberá reconocer, mediante permiso de uso, un área que considere el crecimiento necesario para el desarrollo institucional y la mejor prestación de los servicios públicos que brinden.”

La figura del permiso de uso de bienes de dominio público ha sido frecuentemente utilizada respecto de sujetos privados, más que para sujetos de derecho público:

"El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa." (Sala Constitucional, resoluciones números 2306-1991, 5976-1993, 422-1996, 555-1996, 4985-1996, 366-1999, 912-2000, 5295-2000, 6269-2001, 4937-2002, 7662-2002, 8367-2002 y 8945-2005.  En el mismo sentido: votos números 1118-1992, 2804-1993, 5819-1993, 5315-1996, 6714-1996, 3578-2000 y 6949-2002. La negrita no pertenece al original).

 

“Siendo los terrenos sobre los cuales el Estado autoriza la instalación de puestos de telecomunicación, parte del patrimonio natural del estado, están sujetos a un uso público determinado por ley, por lo que la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que esos terrenos están afectados, requiriendo para legitimarla un acto expreso de la Administración, que en el presente caso consiste en un permiso de uso otorgado vía resolución administrativa. El derecho administrativo regula los permisos de uso en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública … el permiso de uso constituye básicamente un acto de voluntad unilateral de la Administración Pública, que por razones de conveniencia y en forma temporal permite que un administrado disfrute a título precario de un bien de dominio público, no sometido al comercio de los hombres …” (Sala Constitucional, voto No. 2777-1998, el destacado es nuestro).

De su carácter temporal y precario se desprende una consecuencia práctica:  el permiso de uso es una autorización para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado; su objeto son actividades que no requieren construcciones u obras permanentes o de gran envergadura y, por el contrario, implican una ocupación con instalaciones de fácil y rápida remoción (quioscos, por ejemplo) o bienes muebles, razón por la cual,  construcciones con carácter de adherencia permanente al terreno, como escuelas, universidades, etc., no cabrían al amparo de un permiso de uso.

En la opinión jurídica No. OJ-14-2010, esta Procuraduría advirtió que las construcciones permanentes no son susceptibles de ser aprovechadas a partir de un permiso de uso.

En los dictámenes números C-46-2012 del 22 de febrero del 2012 y C-97-2015 del 23 de abril del 2015, alusivos a la construcción de infraestructura educativa en la zona marítimo terrestre, amparada en un permiso de uso, se hizo referencia a esas características o condiciones. En el primer dictamen dirigido al Ministro de Educación se indicó:

“De lo anteriormente señalado se desprende, con toda claridad, que no es jurídicamente posible autorizar la construcción de infraestructura educativa, en terrenos de la zona restringida de la zona marítimo-terrestre, con base en un permiso de uso. No mientras dicha infraestructura sea permanente o, por lo menos, no sea de fácil remoción; y resulta razonable presumir que, por el fin público a que está destinada la infraestructura educativa, sus  características son las propias de  las edificaciones permanentes.”  

Las regulaciones presupuestarias impedirían incluso que el Ministerio de Educación Pública pueda financiar mejoras y con mayor razón construir una escuela, si registralmente el inmueble no está en administración del Ministerio.

Las circunstancias, condiciones o características anotadas, dejarían a los artículos 21 y 23 inciso f) un ámbito de aplicación muy restringido.

• Artículo 22:

“ARTÍCULO 22.- PLAZO

Las concesiones se otorgarán por un plazo no menor de veinticinco años ni mayor de cincuenta años y deberán indicar el canon a pagar de acuerdo con la explotación que se haga y su forma de pago. El reglamento de esta ley establecerá la forma de tramitar la solicitud, las modalidades de la concesión, el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes de la zona, así como cualesquiera otras disposiciones que se estimaren necesarias para regular las relaciones entre las municipalidades y los concesionarios.”

Respecto del plazo, que no es el único tema que trata el artículo y por lo tanto no debería ser su título, debe valorarse que hay plazos que, por su extensión en el tiempo y su posibilidad de prórroga, implican “en el fondo una vigencia prácticamente a perpetuidad y con ello un desapoderamiento del inmueble. Lo que iría en detrimento de su carácter inalienable.” (Dictamen No. C-181-94 del 23 de noviembre de 1994).

Además, en el numeral se indica que el reglamento establecerá “las modalidades de la concesión, el canon a pagar en cada zona de acuerdo con sus circunstancias y, en forma especial, con la diferente situación de los pobladores o habitantes de la zona”, lo cual no es acorde con los artículos 23 (que determina las modalidades de concesión) y el artículo 18 (que fija los cánones según los diferentes usos).

• Artículo 23:

Se sugiere revisar la proporcionalidad de las áreas máximas de las concesiones, toda vez que, por ejemplo, para uso habitacional y de esparcimiento, el Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre prevé un área máxima de 4000 m² (artículo 65), el proyecto tramitado bajo el expediente No. 17.956 establecía un área máxima de 5000 m² y este proyecto la duplica.

Además, estableciendo el artículo una clasificación de las concesiones, no cabe agregar un inciso correspondiente al permiso de uso para servicios públicos, toda vez que las concesiones y los permisos de uso tienen diferente naturaleza.

• Artículo 25:

En los incisos l), m) y ñ)  téngase presente que el término “finca” designa un “inmueble inscrito en el Registro Inmobiliario, como unidad jurídica”^[10], por lo que no cabe su uso tratándose de terrenos objeto de concesión.  Por otra parte, no es acorde al objeto del proyecto de ley, la frase “la finca a titular” en el inciso m).

En el inciso o), se sugiere agregar los perímetros legales de protección de las fuentes de agua.

• Artículo 27. En el párrafo tercero se sugiere tener en cuenta que el artículo 18 del proyecto ya fija los cánones: 

“En caso de prórroga, el canon a pagar será el vigente, conforme al reglamento correspondiente, a la fecha en que se acuerde la prórroga por la municipalidad respectiva.”

• Artículo 28.  En el inciso f) se sugiere cambiar la frase “La derogatoria de la prórroga”, es más acertada la palabra “denegatoria”. 

 

 

• Artículo 30. 

“Extinguida una concesión por causas ajenas al concesionario, se le deberá reconocer a este el valor de las edificaciones y mejoras que existieren en la parcela objeto de la concesión.

Extinguida una concesión por motivos imputables al concesionario, las mejoras, edificaciones e instalaciones que hubiere en el fundo quedarán en favor de la municipalidad respectiva, sin que esta deba reconocer suma alguna por aquellas.  Lo anterior sin perjuicio del derecho de la municipalidad para demandar al concesionario la reparación civil correspondiente por su incumplimiento o por los daños y perjuicios respectivos, rebajándose de estos el valor de dichas mejoras y edificaciones.

Una vez extinguida una concesión, el uso y disfrute plenos del terreno revertirán a la municipalidad respectiva.”

Se sugiere agregar al primer párrafo una frase que restrinja el pago de mejoras y accesiones, a las que se hubieran efectuado durante el plazo de vigencia de la concesión, y con la respectiva autorización, conforme al artículo 15:

“ARTÍCULO 15- PROHIBICIONES PARA EL CONCESIONARIO

Los concesionarios no podrán:

a) Variar el uso del terreno concesionado y las edificaciones o instalaciones que existieran al momento del otorgamiento de la concesión, sin el consentimiento de la municipalidad.

b) Realizar remodelaciones de las edificaciones o instalaciones, sin previa autorización de la municipalidad, las cuales deberán ajustarse al reglamento de esta ley y a la legislación vigente en materia de permisos de construcción.”

Lo anterior por cuanto ocupar bienes demaniales sin autorización no da derecho alguno a los infractores para reclamar por las obras que levanten, no teniendo tampoco derecho al pago de “mejoras”, y ese pago implicaría un perjuicio para la hacienda pública.

Por su parte, en el caso de los arrendatarios, se estaría efectuando un doble pago, ya que el Reglamento Autónomo de Arrendamientos en Franjas Fronterizas (aprobado por la Junta Directiva del IDA en el artículo 2 de la sesión extraordinaria No. 010-2008, del 28 de abril del 2008 y sus reformas y dejado sin efecto por acuerdo No. 66 de la sesión ordinaria 16 del 16 de mayo del 2016) contemplaba el pago de las plantaciones permanentes y construcciones efectuadas con autorización, y concordantes con el uso autorizado en el contrato de arrendamiento, cuando este se extinguiera por causas ajenas al arrendatario:

“Artículo 6º-Todo contrato de arrendamiento que otorgue el INSTITUTO llevará implícitas las siguientes cláusulas:

(…)

f)          Que el Arrendatario (A) se obliga a informar por escrito al Instituto de Desarrollo Agrario en forma previa, de cualquier construcción o cultivo permanente que quiera introducir en el predio, los cuales deben ser concordantes con el uso autorizado en el contrato de arrendamiento. La ausencia de este informe o si la edificación o plantación resulte disconforme con el uso autorizado, hará que las mismas no sean consideradas por el Instituto para el pago.”

“Artículo 46.-Extinguido un arrendamiento por causas ajenas al arrendatario, este tendrá derecho a que se le reconozca el valor de las plantaciones permanentes y construcciones que existieren en el terreno, siempre y cuando las mismas hayan sido introducidas de conformidad con lo establecido en el inciso f) del artículo 6 del Presente Reglamento, y de acuerdo con el avalúo que realicen los peritos del Instituto.

Extinguido un arrendamiento por motivos imputables al arrendatario las plantaciones permanentes y construcciones que existieren en el terreno que no hayan sido introducidas de conformidad con lo establecido en el inciso f) del artículo 6 del presente Reglamento, quedarán a favor del Instituto, sin que este se encuentre obligado a reconocer suma alguna por ello. El contenido de ésta disposición deberá incluirse dentro de las cláusulas del contrato de arrendamiento".

Además, se estima conveniente eliminar la frase final del segundo párrafo “rebajándose de estos el valor de dichas mejoras y edificaciones”, toda vez que el mismo párrafo dispone que, al extinguirse una concesión por motivos imputables al concesionario, no debe reconocerse suma alguna por esos rubros.

• Artículo 33. 

“ARTÍCULO 33.- GARANTÍA HIPOTECARIA

 

Los bancos del sistema bancario nacional e instituciones del Estado quedan autorizados para conceder préstamos a los concesionarios de la zona limítrofe sur, con garantía hipotecaria o fiduciaria de la respectiva concesión y sus edificaciones, mejoras e instalaciones.

 

En caso de extinguirse una concesión por deuda hipotecaria, o cualquier otra causa, imputable al acreedor, la garantía existente no fenecerá en contra del acreedor y se aplicará lo indicado en la Ley de Cobro Judicial, N.o 8624. La garantía real hipotecaria recae concretamente sobre la concesión y sus accesorios. De existir excedentes en el proceso de cobro judicial, estos le serán entregados a la municipalidad respectiva.

 

En caso de adjudicación por medio de remate, dicho acreedor deberá sacar a concurso la concesión en un plazo no mayor de un año, en coordinación con la municipalidad o ente otorgante, debiendo los oferentes cumplir con los requisitos de esta ley. Los nuevos oferentes pueden realizar una nueva gestión crediticia ante el acreedor, o ser adjudicatarios soportando el gravamen existente. El nuevo concesionario deberá cumplir con las obligaciones que esta ley establece. La comprobación de requisitos la realizará el juez competente mediante certificación emitida por la correspondiente municipalidad o ente acreedor, posterior a la realización del remate.”

 

 

            En la Opinión Jurídica No. OJ-041-2011 se indicó que este artículo tiene la redacción similar a la del expediente legislativo No. 16.542, proyecto de ley de reforma al artículo 67 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, sobre la cual este órgano asesor ya emitió la opinión jurídica No. OJ-025-2011, que aquí también se reitera:

 

«No obstante, en el párrafo tercero de la eventual redacción del artículo 67 de la Ley No. 6043 propuesta, se insiste en que la garantía no fenecerá aún en caso de extinguirse la concesión; aspecto que no comparte este órgano asesor y que ya había sido señalado en la opinión jurídica de cita en los siguientes términos:

“La reforma establece que podrán otorgarse como garantía los derechos de concesión, sus construcciones e instalaciones, y que la eventual cancelación de concesión no afectará los gravámenes que pesen sobre ella.  Al respecto, también con amplitud se señaló en el pronunciamiento N° OJ-167-2005:

“Por su nexo de interdependencia, no sería viable otorgar en garantía las construcciones, instalaciones o mejoras separadas del derecho de concesión.   El Proyecto no lo aclara y podría prestarse a torcidas interpretaciones. (Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 14).  En los puntos IV.3 y IV.5 se cuestiona la hipoteca de mejoras. 

 

IV.2)   SUBSISTENCIA DEL GRAVAMEN ANTE LA CANCELACIÓN DE LA CONCESIÓN

 

Desde su origen, el Proyecto establece que la cancelación de la concesión por incumplimiento del concesionario no afectará los gravámenes que pesen sobre ella.

 

En nuestros pronunciamientos anteriores objetamos esa pervivencia del gravamen.  Así en la Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 16, se expresó:

“ VI.5)  SUBSISTENCIA DEL GRAVAMEN AL SOBREVENIR LA CANCELACIÓN DE LA CONCESIÓN: objeciones

 

‘En la Opinión Jurídica O. J.-074-2003, pgs. 32-33, externamos que: “No parece razonable alargar más allá del plazo legal las posibles consecuencias impositivas y traslaticias (gravámenes y anotaciones) de un derecho extinto, por acciones de los acreedores y anotantes.  Si el derecho real de concesión expira por vencimiento del plazo fijado, no resulta lógico prolongar en el tiempo los derechos accesorios que de él derivan y dependen.  (…).

En un sentido análogo se pronuncia la Ley del Suelo de España N° 1/1992, en el artículo 289.4 y, en nuestro país, el Decreto 29794-MP-TUR, Reglamento regulador del otorgamiento de las garantías reales que gravan las concesiones del Polo Turístico Golfo Papagayo:

 

‘Artículo 3°.- Si la concesión fuere cancelada o se extinguiere, se tendrá por vencida la obligación garantizada y si no se diere el pago correspondiente se rematarán los bienes y derechos gravados.

 

El Instituto Costarricense de Turismo formalizará con el rematario el correspondiente contrato, a fin de que se continúe el proyecto concesionado o bien se reformule…’.

 

Con tal propósito, el artículo 4° ibid obliga al ICT a notificar ‘inmediatamente al acreedor cualquier acción que el Instituto inicie contra el concesionario y que pueda afectar la concesión’.

Lo propio es que la expiración del contrato ponga fin a los derechos reales de garantía constituidos por el concesionario.

 

Sirve de referencia adicional el artículo 107, número 6, de la Ley Hipotecaria española, que autoriza la hipoteca de ciertas concesiones administrativas, prescribiendo que la hipoteca queda pendiente ‘de la resolución del derecho del concesionario’.

 

De donde deduce la doctrina que las hipotecas sobre concesiones administrativas, con trascendencia inmobiliaria, se extinguen automáticamente ante la resolución del derecho del concesionario hipotecante, por cualquier causa (expirar el plazo de la concesión, rescate, caducidad por incumplimiento de las obligaciones, etc).

 

Esto por cuanto el concesionario hipoteca la concesión con sus condicionamientos y contingencias, como derecho real y revocable. 

En caso de resolución del derecho, ‘las obras o construcciones revierten al Estado o entidad pública concedente’. (ROCA SASTRE, Ramón Ma. Derecho Hipotecario. Sexta Edición. T. IV. Bosch, Casa Edit. Barcelona, pg. 439.  Idem, T. VI, pg. 437-39.  Idem, T. VI, pg. 440-442).

De ahí que ‘al hipotecarse una concesión administrativa, deberá tenerse muy en cuenta la duración de la misma, ya que en el juego del gravamen no puede pretenderse una prórroga en los derechos del concesionario’. RIERA AISA, Luis: Hipoteca, en NEJS, T. XI, pg. 68).

 

Por el principio de accesoriedad, el derecho de garantía se supedita a la existencia del derecho de concesión que le da soporte objetivo, contenido y de la que no puede desligarse.  El fenecimiento de éste apareja el de la hipoteca.

 

Lo procedente es que la extinción de la concesión, por vencimiento del plazo, acto firme declaratorio de la caducidad, o cualquier otro motivo (Ley 6758, arts. 13 y 14), acarree la del derecho garante, y si la obligación estuviere sin cancelar, el acreedor pueda hacer efectivo el crédito por los mecanismos legales que se prevean”.

En palabras llanas: no puede haber hipoteca sobre un derecho de concesión que no tiene existencia jurídica, por haberse cancelado. 

 

La duración del derecho de concesión hipotecado es su límite infranqueable. Si éste finaliza, por cualquier causa, debe producir, de pleno derecho, como efecto natural, la extinción de la hipoteca.

 

La tesis que se sostiene es pacífica en la doctrina administrativista, y aún civilista. A las citas de autores hechas se agregan otros ejemplos, entre muchos:

 

“Las hipotecas constituidas sobre concesiones administrativas están sujetas a la restricción de quedar extinguidas automáticamente en caso de resolución del derecho del concesionario hipotecante. El derecho real administrativo que la concesión comporta se extingue, arrastrando la hipoteca constituida”. (GARCÍA PÉREZ, Marta. La utilización del dominio marítimo terrestre. Marcial Pons EDICA Jurídicas S. A.  Madrid.  1995, p. 299)

 

El concesionario está obligado a poner el inmueble del dominio público que utiliza “a la libre disposición de la Administración si la concesión caducase o se extinguiese”. (GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, pg. 505).

 

“No es posible que una garantía sobreviva al crédito que garantiza, en virtud del principio accesorium seguitur principale”. TRABUCCHI, Alberto: Instituciones de Derecho Civil.   Tomo II.  Edit. Revista de Derecho Privado.  Madrid.  1967, pg. 160). …

 

El Proyecto, al extender la hipoteca sobre el derecho concesional, pese a haberse éste cancelado, crearía una situación contradictoria a lo interno de ley en torno a la reversión de las construcciones al ente estatal.”

 

Otro punto a revisar es la figura del fideicomiso de garantía que no se desarrolla en el proyecto de ley (de manera particular qué sucede si no es honrado el crédito), y que, por supuesto, funciona de forma diferente a la garantía hipotecaria; así como la aclaración del término “garantía fiduciaria”:

 

 “III.3.6) DUDAS QUE SUSCITA LA REFERENCIA A LA GARANTÍA FIDUCIARIA (artículo 12, pfo. 3°)  

Siendo el de superficie un derecho real, ha de revisarse la referencia a la garantía fiduciaria. El término fiduciario tiene distintas acepciones: El que lo liga a la fianza estaría fuera de contexto, pues no recae sobre una cosa determinada, a fin de realizar su valor y satisfacer la acreencia. Tendría naturaleza personal, al atribuir al acreedor el derecho a dirigirse contra el deudor o un tercero, que se obliga junto a aquel o en sustitución suya.

Con esta connotación, equivalente a fianza, los Tribunales utilizan con frecuencia el vocablo garantía fiduciaria. Son ejemplos las resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL números 5203-94, 6487-94, 4079-95, 0688-96, 1295-96, 2000-02479 y 2001-07202; de la SALA PRIMERA DE LA CORTE la 45 de 1994, cons. XII; del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO CIVIL la 1008-M de 1997, cons. II, 341-L de 1997, cons. IV, y 148-R del 2000, cons. II; y del TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN PRIMERA la 398 de 1999. Con el mismo significado, se emplea en materia penal la locución garantía fiduciaria, para efectos de conceder excarcelaciones.

 

Fiduciario es también la persona que adquiere bienes en propiedad fiduciaria, comprometiéndose a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato o testamento. La transmisión del dominio al fiduciario no lo es de una propiedad común, de la que éste resulta más bien administrador en beneficio de una tercera persona. La propiedad fiduciaria crea un ‘patrimonio de afectación’, separado del patrimonio de los intervinientes.

 

Y se habla de Fideicomiso en Garantía, por el cual los bienes fideicometidos sirven de garantía a una operación crediticia. El deudor, al obtener un crédito, en vez de otorgar una hipoteca, cede la propiedad fiduciaria, con posibilidad de reservarse el derecho de utilizarla durante un período. Si el deudor incurre en mora, el fiduciario liquida el bien en el mercado, destina del producto lo afectado a la deuda y restituye el remanente al deudor.

 

En suma, el negocio fiduciario posibilita la transmisión de la titularidad de una cosa o derecho del fiduciante al fiduciario, para garantizar el cumplimiento de una obligación, o para que el fiduciario gestione o administre el ejercicio de ese derecho.

 

Podemos entonces distinguir, con Gustavino, los negocios fiduciarios de administración y garantía. En el primero, "la transmisión se opera para facilitar al fiduciario la administración, conservación o explotación del bien, o el ejercicio del derecho transmitido". El fiduciante determina el destino del bien o derecho transmitido y conserva la facultad de exigir su retransmisión, mientras el bien esté en el patrimonio del fiduciario.

 

En el segundo, hay entre las partes una relación obligacional y "el derecho trasmitido con fin de aseguramiento da al fiduciario (acreedor) la facultad de satisfacer la acreencia por la liquidación de la res fiduciae en caso de no cumplir el fiduciante (deudor) la deuda. En tal hipótesis no puede el fiduciante modificar unilateralmente la destinación del bien ni exigir la retrasmisión". Cabe aquí distinguir dos subcategorías del negocio fiduciario de garantía, según que el fiduciario adquiera el derecho de satisfacer directamente el crédito enajenando el bien, o sólo asuma el derecho de retenerlo en garantía. (Gustavino, Elías P. Actos fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil, en homenaje a Héctor Lafaille. Edics. Depalma, Buenos Aires. 1968, pg. 376).

 

La revisión que se sugiere tiende a evitar un uso incorrecto de la figura de la garantía fiduciaria que incorpora la reforma.” (Opinión jurídica No. OJ-074-2003 de 14 de mayo de 2003).        

                (…)

 

En esa misma línea, el proyecto de ley indica que el juez competente hará una comprobación de requisitos de manera posterior a la realización del remate; pero no señala qué pasará en caso de que dicho juzgador llegue a determinar que no se cumple con uno o varios de los requerimientos legales.

 

También en una oportunidad anterior, este órgano asesor recomendó la ponderación de intereses en punto al desarrollo de megaproyectos turísticos por empresas foráneas con recursos de la banca estatal costarricense, lo que se permitiría de prosperar el proyecto de ley en consulta:

 

“Aparte de ese escollo de legalidad, el punto requeriría una prudente valoración por parte de la Asamblea Legislativa sobre la conveniencia de atraer desarrolladores foráneos que financiarán sus proyectos con créditos de los bancos comerciales nacionales, fundamentalmente estatales, y no extranjeros que vengan a invertir recursos propios en el país. Por lo cuantioso de los proyectos que se impulsan en la zona, podrían incluso desfinanciar la cartera crediticia para inversionistas o prestatarios nacionales.” (Opinión jurídica No. OJ-121-2003 de 23 de julio de 2003).

Finalmente, dos precisiones más. El párrafo tercero del artículo 67 propuesto habla de extinción de una concesión por deuda hipotecaria; sin embargo, esta causal no se encuentra estipulada entre las que fija el artículo 52 de la Ley No. 6043. Y en el mismo párrafo, cuando habla de extinción de concesiones por cualquier otra causa imputable al acreedor; lo correcto debería ser el deudor.» (OJ-025-2011).

 • Transitorio III:

“A partir de la fecha de publicación del Plan Regulador, los ocupantes y arrendatarios de la zona fronteriza, tendrán un plazo de un año para presentar la solicitud de concesión, junto con todos los requisitos exigidos por esta ley y su reglamento, ante la municipalidad respectiva.”

Se echan de menos normas atinentes al desalojo y demolición por infracción a las disposiciones de la ley,  cuando la solicitud de concesión no haya sido presentada en ese plazo, o cuando la concesión se deniegue por incumplimiento de los requisitos, así como artículos homólogos al 62 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre para evitar la realización de obras sin autorización, y al 13, en relación con el 12 del mismo cuerpo legal, para que las municipalidades puedan ejercer una tutela efectiva sobre el territorio sometido a su administración.  Se citan dichos textos legales:

“Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.”

“Artículo 13.- Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.”

“Artículo 62.- Quien en la zona marítimo terrestre construyere o realizare cualquier tipo de desarrollo contra lo dispuesto en esta ley o en leyes conexas, o impidiere la ejecución de una orden de suspensión o demolición de obras o instalaciones, o la aplicación de una sanción a un infractor a las disposiciones de aquellas leyes, sin perjuicio de las sanciones de otra clase, será reprimido con prisión de un mes a tres años, excepto que el hecho constituya delito de mayor gravedad.”

IV. CONCLUSIÓN

El proyecto consultado presenta problemas de técnica legislativa y potenciales roces de constitucionalidad.

 

 

Atentamente,

 

 

                                                                       M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora. 

 

OJ-47-2017

 

CONCESIONES. ZONAS FRONTERIZAS. FRANJAS FRONTERIZAS. CORREDOR FRONTERIZO. OCUPANTES. ARRENDATARIOS. ESTUDIOS TÉCNICOS. JUSTFICACIÓN TÉCNICA. PRINCIPIO OBJETIVACIÓN DE LA TUTELA AMBIENTAL. PRINCIPIO VINCULACIÓN A LA CIENCIA Y A LA TÉCNICA. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD. PRINCIPIO PRECAUTORIO. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD. PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN. REDUCCIÓN DE PROTECCIÓN AMBIENTAL. AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS. PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO. TERRITORIOS INDÍGENAS. RÉGIMEN JURÍDICO DIFERENCIADO.

 

La Licenciada Silma Bolaños Cerdas, Jefa de Área en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa, solicita el criterio de la Procuraduría sobre el proyecto denominado “LEY PARA CREAR UN RÉGIMEN ESPECIAL DE CONCESIONES PARA LOS ARRENDATARIOS Y OCUPANTES ACTUALES DE LA ZONA FRONTERIZA CON LAS REPÚBLICAS DE PANAMÁ Y NICARAGUA” (expediente legislativo No. 19.974).

 

La Procuradora Susana Fallas Cubero concluye que el proyecto consultado presenta problemas de técnica legislativa y potenciales roces de constitucionalidad:

 

1) El objeto del proyecto presenta inconsistencias: no queda claro si el proyecto es solo para arrendatarios o también para meros ocupantes. Además, el proyecto parece estar concebido únicamente para la franja fronteriza sur, a pesar de que el segundo párrafo del artículo 3 prevé el otorgamiento de concesiones en inmuebles ocupados dentro de poblaciones de la franja fronteriza norte. Y, en lo que se refiere a la franja fronteriza norte, es incongruente, porque dispone que no se podrán otorgar concesiones, al amparo del proyecto, en las áreas declaradas refugios de vida silvestre, pero también prevé el otorgamiento de concesiones en el Refugio Nacional de Vida Silvestre (creado por Decreto No. 22962-MIRENEM del 15 de febrero de 1994, reformado por el Decreto No. 23248-MIRENEM del 20 de abril del mismo año).

2) Falta de justificación y  de estudios técnicos previos, suficientes y completos: no constan estudios técnicos que fundamenten el otorgamiento de concesiones en un refugio nacional de vida silvestre para uso agropecuario, comercial, industrial, habitacional y habitacional recreativo. El establecimiento de un régimen especial de regulación, reduciendo la protección ya existente del Refugio, debe estar justificado en el expediente legislativo, so pena de infringir principios constitucionales (no regresión de la protección ambiental, objetivación de la tutela ambiental, vinculación a la ciencia y a la técnica, de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad, de interdicción de la arbitrariedad, precautorio, de progresividad). También carece de censos, mapeos y demás estudios que acrediten la situación real de la tenencia de la tierra y las condiciones de las franjas fronterizas.

3) El proyecto tiene deficiencias en cuanto a la técnica legislativa y falta de precisión jurídica.