Dictamen : 158 - del 05/07/2017

5 de julio de 2017

C-158-2017

Ingeniero

German Valverde González

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio n.° 20172387 del 23 de mayo de 2017, por medio del cual el entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, señor Carlos Villalta Villegas, nos remitió copias certificadas del expediente administrativo n.° 2017-38, que corresponde al procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio n.° DVA-DGIRH-GE-2016-0978, del 28 de setiembre de 2016, emitido por el Departamento de Gestión de Empleo de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (en adelante MOPT). En ese oficio se comunicó al señor xxx su ascenso en propiedad, por ser escogido de la nómina n.° 000843-2016, para ocupar el puesto n.° 11800, clase: Profesional del Servicio Civil 2, especialidad: Educación Vial.

Dentro del procedimiento mencionado, el órgano director, por informe final n.° DVA-DGIRH-RL-2017-109 del 4 de mayo de 2017, acordó: “Elevar el presente expediente correspondiente al Procedimiento Administrativo Ordinario tendente a declarar nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo en el que se realiza un ascenso en propiedad al servidor xxx, portador de la cédula de identidad N° xxx, en el puesto 11800, el cual no es procedente y no fue avalado por la Dirección General del Servicio Civil, al Despacho del Ministro de Obras Públicas y Transportes para que este envíe el presente expediente de conformidad con lo señalado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, N° 6627 y después de obtener el dictamen respectivo, emitir el acto final por parte del Órgano Decisor”. (La negrita es del original).

En el oficio n.° 20172387 citado, se nos indicó que “De conformidad con lo señalado, por este medio de manera respetuosa procedo a trasladar a ese Ente Procurador el Informe rendido por el Órgano Director, así como el expediente administrativo original que contiene los antecedentes documentales del presente asunto los cuales conforman 58 folios útiles, con el fin de que se emita el criterio favorable de referencia, de considerarse así procedente.”

La eventual nulidad versa sobre el acto emitido por el Departamento de Gestión de Empleo de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT, −oficio n.° DVA-DGIRH-GE-2016-0978 del 28 de setiembre de 2016− mediante el cual se le comunicó al funcionario xxx su ascenso en propiedad por ser escogido en la nómina n.° 000843-2016, para ocupar el puesto n.° 11800, clase: Profesional del Servicio Civil 2, especialidad: Educación Vial.

I. ANTECEDENTES

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

1. El 22 de agosto de 2016, el Área de Reclutamiento y Selección de la Dirección General del Servicio Civil emitió la nómina n.° 00843-2016, para el puesto n.° 11800, clase: Profesional del Servicio Civil 2, especialidad: Educación Vial, del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Dicha nómina estaba integrada −en orden descendente de notas− por las siguientes personas: xxx, con una nota de 93,899; xxx, con una nota de 93,324; xxx, con una nota de 92,249; xxx, con una nota de 91,250; xxx, con una nota de 90,625; y xxx, con una nota de 89,424. (Ver folio 14 del expediente administrativo).

2. El 22 de agosto de 2016 se seleccionó, de la nómina n.° 00843-2016 citada, al señor xxx para el puesto 11800 mencionado. (Ver folio 13 del expediente administrativo).

3. El 5 de setiembre de 2016, la División de Transportes de la Dirección General de Educación Vial del MOPT, mediante oficio n.° DVT-DGEV-2016-0785, le comunicó al Oficial Mayor del MOPT que la persona elegida para ocupar el puesto n.° 11800 de cita había sido el señor xxx. (Ver folio 9 del expediente administrativo).

4. El 19 de setiembre de 2016, el Oficial Mayor del MOPT en su oficio n.° DOF-2016-0721, le informó al Jefe del Departamento de Gestión de Empleo de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de ese Ministerio, que acogía la recomendación de la Dirección General de Educación Vial para que se nombrara en propiedad al señor xxx. (Ver folio 10 del expediente administrativo).

5. El 28 de setiembre de 2016, el Departamento de Gestión de Empleo de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT, por oficio n.° DVA-DGIRH-GE-2016-0978, que es el que se pretende anular, le informó al servidor xxx su ascenso en propiedad en el puesto n.° 11800, clase: Profesional del Servicio Civil 2, especialidad: Educación Vial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a partir del 16 de octubre de 2016. (Ver folios 11 y 12 del expediente administrativo).

6. El 26 de octubre de 2016, la Dirección General del Servicio Civil, por oficio n.° ARSP-1835-URPC-2016, indicó que el nombramiento en el puesto n.° 11800 debió hacerse mediante la escogencia por nómina, al tenor del artículo 27 del Estatuto del Servicio Civil, y no mediante la figura de ascenso en propiedad. Por ello sostuvo que (al no encontrarse el señor xxx dentro de los tres primeros lugares de la nómina) lo procedente era gestionar las acciones correctivas para anular dicho nombramiento. (Ver folios 15 y 16 del expediente administrativo).

7. El 8 de noviembre de 2016, la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT, en su oficio n.° DVA-DGIRH-2016-2036, le informó al señor xxx que se dejaba sin efecto el ascenso en propiedad en el puesto n.° 11800 a partir del 30 de noviembre de 2016. (Ver folio 17 del expediente administrativo).

8. El 9 de noviembre de 2016, el señor xxx solicitó al Departamento de Gestión de Empleo del MOPT, copia de la nómina de elegibles n.° 843-2016. (Ver folio 18 del expediente administrativo).

9. El 9 de noviembre de 2016, el Departamento de Gestión de Empleo del MOPT en su oficio n.° DVA-DGIRH-GE-2016-1062, le entregó al señor xxx copia de la nómina solicitada. (Ver folio 19 del expediente administrativo).

10. El 9 de noviembre de 2016, el señor xxx presentó ante la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT un recurso de revocatoria, con apelación en subsidio, contra el oficio DVA-DGIRH-2016-2036, mediante el cual se le había informado que se dejaba sin efecto el ascenso en propiedad en el puesto n.° 11800. (Ver folio 20 del expediente administrativo).

11. El 11 de noviembre de 2016, la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT, mediante su oficio n.° DVA-DGIRH-2016-2052, le solicitó al Jefe del Departamento de Servicios de Personal del MOPT, tomar las acciones correctivas para anular el nombramiento en propiedad del señor xxx en el puesto 011800. (Ver folio 6 del expediente administrativo).

12. El 15 de noviembre de 2016, la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT, por resolución de las 15:07 horas de ese día, ordenó trasladar el caso al Despacho del señor Ministro, por encontrarse ante una eventual nulidad. (Ver folios 21 al 24 del expediente administrativo).

13. El 16 de noviembre de 2016, la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT, por resolución de las 14:44 horas de ese día, declaró con lugar el recurso de revocatoria interpuesto por el señor xxx, y ordenó remitir el expediente al Despacho del señor Ministro a efecto de que se valorara la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se produjo al nombrar, por un ascenso en propiedad, al señor xxx en el puesto n.° 11800. (Ver folios 1 al 4 del expediente administrativo).

14. El 17 de noviembre de 2016 se notificó al señor xxx la resolución de las 14:44 horas del 16 de noviembre de 2016. (Ver folio 5 del expediente administrativo).

15. El 17 de noviembre de 2016, la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del MOPT, por oficio n.° DVA-DGIRH-2016-2079, envió al Despacho del señor Ministro el presente asunto para el respectivo trámite. (Ver folio 25 del expediente administrativo).

16. El 31 de enero de 2017, el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, por resolución n.° 000130 de las 13:20 horas de ese día, ordenó iniciar un procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio n.° DVA-DGIRH-GE-2016-0978, y designó como órgano director del procedimiento a la Licenciada Rocío Garbanzo Morelli. (Folios 26 al 32 del expediente administrativo).

17. El 17 de febrero de 2017, mediante la resolución DVA-DGIRH-RL-N° 2017-20 de las 9:00 horas de ese día, el órgano director designado emitió la orden de inicio del procedimiento administrativo. En ella hizo un recuento de los antecedentes del asunto, instó al señor xxx a brindar un medio para atender notificaciones, indicó los recursos procedentes contra esa resolución, puso el expediente administrativo a disposición del señor xxx, y señaló las 9:30 horas del 5 de abril de 2017 para la celebración de la comparecencia oral y privada. (Ver folios 35 al 43 del expediente administrativo).

18. El 20 de febrero de 2017 el señor xxx fue notificado en forma personal de la resolución DVA-DGIRH-RL-N° 2017-20 de cita. (Ver folio 43 del expediente administrativo).

19. El 5 de abril de 2017, a la hora señalada, el órgano director del procedimiento confeccionó un “Acta de no asistencia a comparecencia”, en razón de que el señor xxx no se presentó a la audiencia. (Ver folio 44 del expediente administrativo).

20. El 4 de mayo de 2017, el órgano director del procedimiento rindió su informe n.° DVA-DGIRH-RL-2017-109. En él indicó que el ascenso en propiedad del señor xxx en el puesto n.° 11800 no era procedente debido a que no cumple con la normativa establecida en el artículo 27 del Estatuto del Servicio Civil. Además indicó que la Dirección General del Servicio Civil, en su oficio n.° ARSP-1835-2016 del 26 de octubre de 2016, detectó y previno la improcedencia de ese nombramiento. En su informe, el órgano director recomendó “Elevar el presente expediente correspondiente al Proceso Administrativo Ordinario tendente a declarar nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo en el que se realiza el ascenso en propiedad al servidor xxx, portador de la cédula de identidad n° xxx, en el puesto 11800, el cual no es procedente y no fue avalado por la Dirección General del Servicio Civil, al Despacho del señor Ministro de Obras Públicas y Transportes para que este envíe el presente expediente de conformidad con lo señalado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública N° 6627 y después de obtener el dictamen respectivo, emitir el acto final por parte del Órgano Decisor”. (La negrita es del original. Ver folios 47 al 57 del expediente administrativo).

21. El 4 de mayo de 2017, el órgano director remitió al Despacho del señor Ministro, por oficio n.° DVA-DGIRH-RL-2017-99, el informe n.° DVA-DGIRH-RL-2017-109 de cita. (Ver folio 58 del expediente administrativo).

22. El 23 de mayo de 2017, por medio del oficio 20172387 citado al inicio de este dictamen, se nos remitió el expediente administrativo de este asunto, y se nos requirió el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

II. SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015 y el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

II. SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

En este asunto, revisado que ha sido el procedimiento administrativo que se siguió por parte de las diferentes instancias del MOPT, no se advierte vicio sustancial alguno que pueda haber causado indefensión, por lo que procederemos de seguido a analizar si existe la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se pretende declarar.

Para ello es preciso tener presente que cuando en algún órgano o institución pública cubierta por el Régimen de Servicio Civil queda un puesto vacante, el jerarca o jefe autorizado tiene tres opciones para nombrar a una persona en ese puesto: 1) ascender en propiedad a algún funcionario que ocupe un puesto que sea inmediato inferior al vacante (artículos 24 y 33 del Estatuto de Servicio Civil, y 20 de su reglamento); 2) recurrir a un concurso interno (artículo 34 del Estatuto de Servicio Civil y 21 de su reglamento); y, 3) realizar un pedimento de personal a la Dirección General de Servicio Civil, la cual deberá enviar una nómina con los candidatos que estime idóneos para llenar la vacante (artículos 25 y 26 del Estatuto de Servicio Civil).

En caso de que el jerarca o jefe autorizado opte por realizar un pedimento de personal, debe seleccionar a uno de los tres primeros candidatos de la nómina. Cuando la vacante es una sola, la Dirección General de Servicio Civil puede enviar una nómina (compuesta por cuatro o más candidatos), o una terna (compuesta por tres candidatos). La utilidad práctica de enviar una nómina cuando hay una sola vacante radica en que si alguno de los candidatos no se presenta a la entrevista, o no acepta el puesto, quien ocupe el cuarto lugar en la nómina podría pasar a ocupar el tercer lugar, sin que sea necesario solicitar una nueva terna. Lo anterior se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 27.- El Ministro o Jefe autorizado deberá escoger al nuevo empleado entre los tres primeros candidatos de la nómina de elegibles que le presentará la Dirección General de Servicio Civil, salvo que tenga razones suficientes para objetarlos, en cuyo caso deberá razonar ante la Dirección General su objeción y solicitar una nueva nómina. Si la Dirección General considera que las objeciones son atendibles repondrá la nómina, y si no hubiere avenimiento, decidirá en alzada el Tribunal de Servicio Civil. Si las vacantes fueren más de una, deberá escoger primero uno solo entre los tres que encabezan la lista; luego otro de entre los dos no escogidos y el cuarto; luego otro de entre los dos no escogidos la segunda vez y el quinto, y así sucesivamente.

Cuando un candidato sea enviado en nómina tres veces al mismo Ministerio y sean escogidos candidatos de calificación inferior, el Ministro o Jefe deberá dar a la Dirección General de Servicio Civil las razones por las que no ha sido escogido.” (El subrayado es nuestro).

De los documentos que forman parte del expediente administrativo se desprende que el señor xxx ocupaba el sexto lugar en la nómina n.° 843-2016, para el puesto n.° 11800, por lo que solo podría haber sido nombrado en propiedad si tres de los candidatos mejor calificados que él hubiesen declinado, pues solo en ese caso quedaría entre los tres primeros candidatos de la nómina; sin embargo, únicamente dos de los candidatos mejor calificados que él quedaron excluidos de la nómina, por lo que nunca estuvo en un puesto elegible.

A pesar de lo anterior, la Administración, por medio del acto que se pretende anular, decidió nombrar al señor xxx en el puesto n.° 11800, sin reparar en que nunca estuvo dentro de los tres primeros candidatos de la nómina, desaplicando con ello lo dispuesto en el artículo 27 transcrito del Estatuto de Servicio Civil.

La desaplicación de las disposiciones generales que establecen los requisitos para acceder a un nombramiento en propiedad dentro del Régimen de Servicio Civil constituye una infracción al principio conocido como “inderogabilidad singular del reglamento”, el cual está previsto en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública.

De conformidad con dicho principio, no es admisible dejar de aplicar disposiciones generales a un caso concreto. Esta Procuraduría se ha referido al tema en los siguientes términos:

“… corresponde el mérito a la doctrina administrativista el haber plasmado, configurado y desarrollado el principio de inderogabilidad singular del reglamento (Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Según él (regulado en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), no es posible desaplicar una norma reglamentaria para un caso concreto, ni aún por parte del órgano que emitió el reglamento. A la base de este principio están el principio de legalidad (fundamento jurídico) y el principio de igualdad (fundamento político). Nuestra Sala Constitucional, en la opinión consultiva n.° 2009-95, estableció que este principio tenía cobertura constitucional y, por ende, era aplicable a todo el ordenamiento jurídico, incluso lo denominó como el principio de la inderogabilidad singular de la norma; de esta forma hizo extensivo un principio que estaba residenciado en el Derecho Administrativo a todo el ordenamiento jurídico (…) Lo anterior significa, que la Administración Pública, a la hora de ejercer sus potestades constitucionales y legales debe ceñirse, rigurosamente, a los procedimientos, requisitos y trámites que le impone el ordenamiento jurídico para ejercer sus competencias. Más aún, cuando existe una regla general, objetiva e imparcial, de aplicación a todos los sujetos de Derecho, no podría, so pena de quebrantar este cardinal principio, desaplicarla para un caso concreto, ya sea porque no la aplica del todo o porque crea una nueva, especial y particular, para un determinado sujeto”. (OJ-122-2001 del 4 de setiembre de 2001).

Las consideraciones anteriores nos permiten afirmar que a la Administración le está vedada la posibilidad de inobservar, para un caso concreto, una disposición general que establece los requisitos para acceder a un nombramiento en propiedad.

Bajo esa perspectiva, el acto que implique la derogación singular de una disposición general nace viciado con nulidad absoluta por varias razones: 1) porque el órgano que lo emite excede los límites competenciales que le han sido otorgados; 2) porque el órgano no sólo actúa sin competencia, sino que su gestión se desvincula ilegítimamente del principio de legalidad; y 3) porque el acto es disconforme con el principio de igualdad, al otorgar a un administrado un tratamiento distinto al que le otorgaría a los demás.

Así, la desaplicación de una disposición general para un caso concreto genera un vicio grave en el motivo del acto, que a su vez redunda en su contenido y en su fin. En lo referente al tema, la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 133.-

1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.

2. […]”.

“Artículo 158.-

1. La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste.

2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.

3. Las causas de invalidez podrán ser cualesquiera infracciones sustanciales del ordenamiento, incluso las de normas no escritas.

4. Se entenderán incorporadas al ordenamiento, para este efecto, las reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso.

5. Las infracciones insustanciales no invalidarán el acto pero podrán dar lugar a responsabilidad disciplinaria del servidor agente.”

“Artículo 166.-

Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”

Considera esta Procuraduría que de la simple confrontación del artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil con los antecedentes del acto que se pretende anular, resulta claro que en éste último se desaplicó esa norma de rango legal. Por ende, sí se ha podido constatar la existencia en la especie de una nulidad absoluta, que además es evidente y manifiesta.

IV. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del oficio n.° DVA-DGIRH-GE-2016-0978, del 28 de setiembre de 2016, emitido por el Departamento de Gestión de Empleo de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, oficio mediante el cual se comunicó al señor xxx su ascenso en propiedad, por ser escogido de la nómina n.° 000843-2016, para ocupar el puesto n.° 11800, clase: Profesional del Servicio Civil 2, especialidad: Educación Vial.

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con la gestión, el cual consta de 58 folios.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/VMC/Kjm