Opinión Jurídica : 080 - del 05/07/2017

OJ-080-2017

5 de julio de 2017

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la Republica, damos respuesta a su oficio n.° CJ-255-2016 del 21 de noviembre de 2016, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa en su sesión n.° 18, del 25 de octubre de 2016, en el sentido de consultar nuestro criterio sobre el texto base del proyecto de ley denominado “Modificación del artículo 14 de la Ley n.° 7654 de 19 de diciembre de 1996, Reforma Ley de Pensiones Alimentarias”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 19.294.

 

I.                   Consideraciones previas

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

             Además, debemos señalar que el plazo de ocho días para emitir criterio previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no es aplicable a esta Procuraduría, por no tratarse de una de las audiencias a las que se refieren los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

 

“… el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (OJ-053-98 del 18 de junio 1998.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y la OJ-056-2017 del 17 de mayo de 2017.  El subrayado es nuestro).

 

            Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios sobre cuestiones económicas, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

II.                SOBRE LOS ALCANCES DEL PROYECTO DE LEY

 

La exposición de motivos del proyecto de ley que nos ocupa indica que las condiciones sociales y laborales en que fue promulgada la Ley de Pensiones Alimentarias, n.° 7654 de 19 de diciembre de 1996, no eran las mismas que imperan en la actualidad, pues el modo de vida de los costarricenses ha evolucionado: el país se ha visto forzado a ser competitivo frente a nuevos retos; la competencia en materia de capacidades y conocimientos, que puso a nuestro país a la vanguardia de los países de la región, se ha ido deteriorando; las personas trabajadoras no solo compiten a nivel nacional, sino a nivel global; todo lo cual obliga a la constante actualización.

 

Agrega que la vida de la persona trabajadora actual hace necesario que en muchas ocasiones deje su país (donde comparte con sus familias y seres queridos) por cortos períodos, en busca de un mejor futuro para sus seres queridos, lo que fortalece también la economía del país.

 

Indica que el artículo 14 de la ley n.° 7654 citada, obliga a quien tiene a cargo una pensión alimenticia, a hacer un depósito equivalente a doce meses de pensión, más el aguinaldo, para poder salir del país. Sostiene que dicha norma limita las posibilidades de superación de una persona trabajadora, dejándola en abandono, imposibilitando la capacidad de ascensos que le brinde un mayor ingreso económico para mejorar su nivel de vida y, además, limitando no solo a la persona involucrada, sino también a todo su núcleo familiar y a las personas externas a la familia que dependan de sus ingresos para el sustento diario.  

 

Sostiene que una postura de solidaridad, consecuente con el progreso, requiere que las instituciones tanto del sector público, como del privado, estén conscientes de la importancia de la constante actualización de conocimientos y de los amplios beneficios que ello supone para las personas trabajadoras.  Agrega que por lo anterior, los patronos deberían ser garantes del pago por pensión alimenticia durante el período en el cual el trabajador se encuentre realizando labores propias de la institución fuera del país. 

 

Con base en esa exposición de motivos, el proyecto propone modificar el artículo 14 de la ley n.° 7654 citada para que su texto sea el siguiente:

 

“Artículo 14.- Restricción migratoria

Ningún deudor de alimentos obligado a pagar pensión alimentaria podrá salir del país, salvo que la parte actora lo hubiere autorizado en forma expresa o si hubiere garantizado el pago de, por lo menos, doce mensualidades de cuota alimentaria y el aguinaldo, o las empresas del sector público o privado presente garantía de este pago durante la estadía del trabajador en el extranjero por cuestiones de trabajo.”

 

            Seguidamente emitiremos nuestro criterio sobre la reforma propuesta, para lo cual hemos considerado necesario referirnos de previo a la finalidad de la pensión alimentaria, a la restricción migratoria como medida para asegurar el pago de la prestación y a la  regulación de la restricción migratoria en otros países.

 

 

III.             CRITERIO DE ESTA PROCURADURÍA CON RESPECTO AL PROYECTO DE LEY SOBRE EL CUAL SE NOS CONFIERE AUDIENCIA

 

A.                Sobre la finalidad de la pensión alimentaria

 

Esta Procuraduría, en la Opinión Jurídica n.° OJ-033-2016 del 4 de abril de 2016, indicó que la prestación alimentaria como instituto jurídico del Derecho de Familia, −la cual se deriva de los vínculos familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria potestad o el parentesco− tiene como finalidad cubrir aquellas necesidades básicas que demanden sus acreedores, tales como la alimentación, el vestido, la recreación, la educación, la salud, etc.

 

La Sala Constitucional ha indicado que el pago por pensión alimentaria se erige como un mecanismo para alcanzar la realización del derecho humano al desarrollo integral:

 

“(…) la deuda alimentaria se sustrae de los conceptos normativos comunes, para recibir una protección especial, pues dentro de ella se encuentra inmerso el cúmulo de derechos fundamentales que tiene todo ser humano al desarrollo integral y que, en este caso, se refleja inclusive a nivel de Pactos Internacionales como el Pacto de San José, que en su artículo 7, inciso 7) desarrolla lo referente a los derechos a la libertad personal estableciendo que nadie puede ser sometido a prisión por deudas, excepto en el caso de la deuda alimentaria. Es entonces permisible en nuestra legislación establecer restricciones al ejercicio de alguno de los derechos fundamentales para el ciudadano que se encuentre dentro de las obligaciones dichas.” (Resolución 6123-93 de  las 14:27 horas del 23 de noviembre de 1993, criterio reiterado en la resolución 17264-2007 de las 16:57 horas del 27 de noviembre del 2007 y; además citado en  Sala Segunda por resolución 2010-74 a las 10:15 horas del 15 de enero de 2010. El subrayado es propio).

 

Por su parte, el Código de la Niñez y la Adolescencia (ley n.° 7739 de 6 de enero de 1998) establece, en su artículo 37, algunas prestaciones extraordinarias que se derivan de la prestación alimentaria:

 

“Artículo 37°- Derecho a la prestación alimentaria.

El derecho a percibir alimentos se garantiza en los términos previstos en el Código de Familia y las leyes conexas. Extraordinariamente, la prestación alimentaria comprenderá, además, el pago de lo siguiente:

a) Gastos extraordinarios por concepto de educación, derivados directamente del estudio o la instrucción del beneficiario.

b) Gastos médicos extraordinarios, de necesidad notoria y urgente.

c) Sepelio del beneficiario.

d) Cobro del subsidio prenatal y de lactancia.

e) Gastos por terapia o atención especializada, en casos de abuso sexual o violencia doméstica.” 

 

Con la finalidad de garantizar la provisión alimentaria −salud, educación, alimentación, vestido, entre otros− el legislador consideró necesario imponer, en el artículo 14 de la Ley de Pensiones Alimentarias, una restricción migratoria al deudor alimentario, figura a la cual nos referiremos seguidamente.

 

B.                La restricción migratoria como medida para asegurar el pago de la prestación alimentaria y su regulación en otros países 

 

La restricción migratoria es una medida que se impone al deudor alimentario para evitar que salga del país sin haber garantizado el pago de la pensión.  Para Giovanni Cavallini, la restricción migratoria “tiene sus alcances en la pretensión de garantizar que el obligado, no evada su responsabilidad."  Cavallini Barquero, Giovanni. (2014). Guía Práctica para Litigar Familia. San José: Investigaciones Jurídicas Sociedad Anónima.

 

La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por nuestro país mediante la ley n.° 7184 de 18 de julio de 1990, establece en su artículo 27.4 que “Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres y otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero”.

 

En nuestro país, la restricción migratoria se impone en la resolución o sentencia en la que se establece la obligación alimentaria.  Esa restricción ha sido considerada por la Sala Constitucional como racional y lógica para asegurar que el acreedor alimentario no sufra la carencia de los medios económicos necesarios para su manutención. (Ver Sentencia n.° 3849-2014 de las 14:05 horas del 19 de abril de 2014).

 

Además, la medida se aplica en forma general y de oficio, es permanente, pues toda persona que tiene una pensión alimentaria tiene restringida su libertad de tránsito por el mero hecho de tener una obligación alimentaria, esté o no en mora con ella. Y si el deudor alimentario necesita salir del país, debe garantizar el pago de, por lo menos, doce mensualidades de cuota alimentaria, el aguinaldo y la totalidad del salario escolar.   

 

Interesa señalar que la medida de restricción migratoria en materia de pensión alimentaria se aplica de manera muy similar en otros países. El artículo 258 del Código de Familia del Salvador (decreto n.° 677 del 11 de octubre de 1993); y los artículos 458 y 459 del Código de Familia de Nicaragua (ley n.° 870 del 26 de agosto de 2014) contemplan esa restricción, la cual se puede decretar de oficio, o a petición de parte. No obstante, la decisión sobre su procedencia y sobre el monto de la garantía, corresponde a los órganos judiciales.

En el caso de Honduras, esa medida, contemplada en el artículo 78 del Código de la Niñez y la Adolescencia (decreto n.° 73 del 5 de setiembre de 1996), es utilizada únicamente para cuando los beneficiarios son menores de edad. Y en Guatemala, el Código Civil (decreto n.° 106 del 14 de setiembre de 1963) establece que la única garantía que se admite para asegurar el pago de la obligación alimentaria en caso de salidas del país, es la que se otorgue con bienes hipotecables o con fianza.

 

En Panamá, el artículo 807 del Código de Familia disponía que “Para hacer efectiva la prestación de alimentos, el juzgador ejecutará y ordenará de oficio el descuento directo del salario y remuneraciones del obligado a favor del beneficiario y podrá, a petición del interesado y sin necesidad de caución alguna, ordenar el secuestro de bienes para asegurar su cumplimiento, e incluso decretar el impedimento de salida del país al obligado”.  Al cuestionarse la constitucionalidad del impedimento de salida al que hacía referencia esa norma, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución del 17 de mayo de 1993, indicó que  “… confrontada la norma acusada de inconstitucional con la totalidad de las normas constitucionales, es decir, la Constitución en su conjunto, el Pleno estima que la última frase contenida en párrafo primero del artículo 807 en estudio y que dice "e incluso decretar el impedimento de salida del país al obligado." es violatoria del artículo 27 de la Constitución Política por cuanto limita la garantía constitucional del libre tránsito establecida en dicha norma. Procede, pues, el cargo de inconstitucionalidad del artículo 807 sólo en lo relativo a la frase antes citada”.

 

En nuestro país, por el contrario, la Sala Constitucional ha indicado que el derecho a la libertad de tránsito no es absoluto, sino que está sometido a límites y restricciones razonables, y que una de esas restricciones consiste en impedir la salida del país del deudor alimentario que no haya garantizado al menos 12 mensualidades de cuota alimentaria, pues lo que se busca en materia de pensiones es asegurar, o garantizar, que el beneficiario no sufra la carencia de medios económicos necesarios para su manutención:

 

“… la libertad de tránsito −a la que se refiere la restricción que contiene el párrafo en comentario− no es un derecho absoluto, sino que tiene ciertos límites y que admite restricciones razonables para su ejercicio (…) Quien no esté libre de responsabilidad no puede salir libremente del territorio nacional, no debiendo entenderse que esa responsabilidad se limita al concepto de responsabilidad penal, tal es el caso del obligado a dar alimentos, quien al no estar libre de responsabilidad, debe garantizar los alimentos del beneficiario para poder hacer abandono del país. Esta restricción, a juicio de la Sala, no resulta irracional, sino que, por el contrario, es una medida racional y lógica para asegurar que el acreedor alimentario no sufra la carencia de medios económicos necesarios para su manutención”. (Ver Sentencias Nos. 6123-93 de las 14:27 horas del 23 de noviembre de 1993, 2844-99 de las 15:12 horas del 21 de abril de 1999, 2012-15506 de las 14:30 horas del 6 de noviembre de 2012 y 2014-3849 de las 14:05 horas del 19 de marzo de 2014).

 

Es claro entonces que en nuestro país, tanto el legislador, como la Sala Constitucional, han considerado necesario y válido imponer este tipo de restricciones, como una forma de garantizar la provisión alimentaria, pero sin establecer una limitación absoluta que torne nugatoria la libertad de tránsito, pues la restricción solo se aplica a quienes no hayan garantizado al menos 12 mensualidades de cuota alimentaria, el aguinaldo y el salario escolar.

 

C.                Observaciones específicas sobre el proyecto de ley en consulta

 

La iniciativa legislativa que se analiza propone la posibilidad de que las empresas, tanto del sector público, como del sector privado, garanticen el pago de la pensión alimentaria a cargo de sus trabajadores mientras éstos permanezcan en el extranjero por cuestiones de trabajo.

Los promoventes de la reforma consideran que con esa enmienda se garantiza no solo la manutención del acreedor alimentario mientras el deudor permanezca en el extranjero −cumpliendo así con la finalidad de la medida de restricción migratoria− sino que también se garantiza que el trabajador ejerza su derecho fundamental al trabajo y a la educación, con lo cual aumenta su posibilidad de ascender y de obtener un puesto con un mayor ingreso económico para mantener a su familia y a sus dependientes.

 

Al respecto, esta Procuraduría no encuentra ningún reparo en que el patrono privado, si así lo tiene a bien, otorgue la garantía necesaria para que uno de sus trabajadores (que tenga a cargo una o varias pensiones alimentarias) pueda salir del país para efectos de estudio, de trabajo, o de cualquier otro fin.  De hecho, para que eso suceda no es necesaria ninguna reforma legislativa, pues el patrono privado, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, puede disponer de sus recursos de la forma que estime conveniente, sin que se requiera autorización normativa alguna.

 

A pesar de lo anterior, consideramos que en el caso del patrono público la situación es distinta, pues el otorgamiento de la garantía implicaría, directa o indirectamente, la disposición de fondos públicos.  Si bien la intención del proyecto es muy loable, pues persigue propiciar que los trabajadores tengan la posibilidad de prepararse en el extranjero, lo cierto es que la restricción migratoria por una pensión alimenticia tiene su origen en compromisos privados, compromisos que podrían no ser susceptibles de ser atendidos con recursos públicos.

 

La Sala Constitucional ha indicado, en reiteradas ocasiones, que “… la gestión de los fondos públicos debe sujetarse a los principios de moralidad, legalidad, austeridad y razonabilidad en el gasto público, lo que impone una prohibición de derrochar o administrar tales recursos como si se tratase de fondos privados, pues no existe discrecionalidad total de las Administraciones Públicas para crear fuentes de gasto.” (Sentencias n.° 6347-2006 de las 16:58 horas del 10 d de mayo 2006; n.° 6728-2006 de las 14:43 horas del 17 de mayo del 2006; y n.° 3267-2012 de las 16:01 horas del 7 de marzo del 2012).

 

Nótese que el proyecto de ley no especifica qué tipo de garantía podría ofrecer el Estado, la forma de hacerla efectiva, ni los medios por los cuales se recuperarían los fondos públicos en caso de que el deudor alimentario incumpla su obligación.  Esa falta de especificación impide ponderar la razonabilidad del beneficio que se pretende crear.

 

También es importante hacer referencia al hecho de que el proyecto de ley autoriza solamente a las “empresas del sector público” a otorgar la garantía que se analiza.  Se desconoce si la intención de los proponentes es que el beneficio se otorgue solamente a los empleados de las empresas públicas en sentido estricto, o si, por el contrario, la intención es que se otorgue a todos los empleados del sector público. En caso de que lo que se pretenda sea esto último, sería necesario precisar la terminología utilizada.

 

Finalmente, nos parece importante hacer notar que el artículo 14 de la Ley de Pensiones Alimentarias vigente fue reformado mediante la ley n.° 8682, del 12 de noviembre de 2008, con el objetivo de incluir el salario escolar dentro de la garantía que debe otorgar el deudor alimentario para salir del país.  Según esa norma, el deudor alimentario solo puede salir del territorio nacional “… si ha garantizado el pago de, por lo menos, doce mensualidades de cuota alimentaria, el aguinaldo y la totalidad del salario escolar”.   A pesar de ello, el texto que se propone para el artículo 14 citado, no hace referencia alguna al pago del salario escolar como requisito para la salida del país del deudor alimentario.  Si esa omisión obedece a un error, sería necesario corregirlo antes de la aprobación del proyecto.

 

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.                 La iniciativa legislativa que se analiza propone la posibilidad de que las empresas, tanto del sector público, como del sector privado, garanticen el pago de la pensión alimentaria a cargo de sus trabajadores mientras éstos permanezcan en el extranjero por cuestiones de trabajo.

 

B.                Esta Procuraduría no encuentra ningún reparo en que el patrono privado, si así lo tiene a bien, otorgue la garantía necesaria para que sus trabajadores (que tengan a cargo una o varias pensiones alimentarias) puedan salir del país para efectos de estudio, de trabajo, o de cualquier otro fin.  De hecho, para que eso suceda no es necesaria ninguna reforma legislativa, pues el patrono privado, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, puede disponer de sus recursos de la forma que estime conveniente, sin que se requiera autorización normativa alguna.

 

C.                En el caso del patrono público la situación es distinta, pues el otorgamiento de la garantía implicaría, directa o indirectamente, la disposición de fondos públicos para atender una restricción migratoria originada en compromisos privados, lo cual podría contravenir precedentes de la Sala Constitucional en materia de uso y disposición de fondos públicos.

 

D.                Sugerimos además precisar en el proyecto de ley si el beneficio aplicaría solo a los empleados de empresas públicas, o a todos los del sector público; y si se pretende excluir el depósito por salario escolar como requisito para que el deudor alimentario pueda salir del país.

 

 

Cordialmente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                                   Ana Vanessa Mora Carvajal

Procurador de Hacienda                                        Abogada de Procuraduría

 

 

JCMM/AVMC/Kjm

 

 

OJ-080-2017

ASAMBLEA LEGISLATIVA. PROYECTO DE LEY. PENSIONES ALIMENTARIAS. RESTRICCIÓN DE SALIDA DEL PAÍS. POSIBILIDAD DE QUE EL PATRONO PÚBLICO Y EL PRIVADO RINDAN LA GARANTÍA.

 

            La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa nos confirió audiencia sobre el texto base del proyecto de ley denominado “Modificación del artículo 14 de la Ley n.° 7654 de 19 de diciembre de 1996, Reforma Ley de Pensiones Alimentarias”, el cual se tramita bajo el expediente n.° 19.294.

 

            Esta Procuraduría, mediante su OJ-080-2017, del 5 de julio de 2017, suscrita por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, y por Ana Vanessa Mora Carvajal, Abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:

 

A.- La iniciativa legislativa que se analiza propone la posibilidad de que las empresas, tanto del sector público, como del sector privado, garanticen el pago de la pensión alimentaria a cargo de sus trabajadores mientras éstos permanezcan en el extranjero por cuestiones de trabajo.

 

B.- Esta Procuraduría no encuentra ningún reparo en que el patrono privado, si así lo tiene a bien, otorgue la garantía necesaria para que sus trabajadores (que tengan a cargo una o varias pensiones alimentarias) puedan salir del país para efectos de estudio, de trabajo, o de cualquier otro fin.  De hecho, para que eso suceda no es necesaria ninguna reforma legislativa, pues el patrono privado, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, puede disponer de sus recursos de la forma que estime conveniente, sin que se requiera autorización normativa alguna.

 

C.- En el caso del patrono público la situación es distinta, pues el otorgamiento de la garantía implicaría, directa o indirectamente, la disposición de fondos públicos para atender una restricción migratoria originada en compromisos privados, lo cual podría contravenir precedentes de la Sala Constitucional en materia de uso y disposición de fondos públicos.

 

D.- Sugerimos además precisar en el proyecto de ley si el beneficio aplicaría solo a los empleados de empresas públicas, o a todos los del sector público; y si se pretende excluir el depósito por salario escolar como requisito para que el deudor alimentario pueda salir del país.