Dictamen : 114 - del 01/06/2017

C-114-2017

01 de junio, 2017

Licda. Deyanira Bermúdez Calderón

Auditora General

Instituto Costarricense sobre Drogas

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta su oficio AI-010-2017 de 2 de mayo de 2017.

En el memorial AI-010-2017 de 2 de mayo de 2017, la Auditoría Interna del Instituto Costarricense sobre Drogas consulta.

De acuerdo con el mismo oficio AI-010-2017, la duda del consultante reside en el hecho de que el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia es el órgano encargado con la dirección técnica, el estudio, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas lícitas o ilícitas; por lo que considera que podría existir una incompatibilidad en que un funcionario del Instituto Costarricense sobre Drogas, cuyas funciones se relacionan precisamente con la educación y prevención del uso de Drogas, pueda llegar a integrar la Junta Directiva de aquel órgano.

La consulta se realiza al amparo del párrafo final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que habilita a los auditores internos para consultar directamente.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con la potestad del Poder Ejecutivo de integrar la Junta Directiva del Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia, b. No existe incompatibilidad en que un funcionario especializado en la educación y prevención del uso de Drogas del ICD sea nombrado para integrar la Junta Directiva del IAFA.

A. EN RELACION CON LA POTESTAD DEL PODER EJECUTIVO DE INTEGRAR LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO DE ALCOHOLISMO Y FARMACODEPENDENCIA.

El Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) es un órgano del Ministerio de Salud. Esto de acuerdo con disposición expresa del artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N.° 5412 de 8 de noviembre de 1973.

De acuerdo con el artículo 23 también de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, el Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia debe ser dirigido por una Junta Directiva, sea un órgano colegiado. Se transcribe, en lo conducente, el numeral 23 en comentario:

Artículo 23.—El IAFA será dirigido por la Junta Directiva, que estará integrada por un presidente, un secretario, un tesorero y cuatro vocales, nombrados por el Poder Ejecutivo, mediante el Ministerio de Salud. Permanecerán en sus cargos dos años y podrán ser reelegidos sucesivamente por períodos iguales. La Junta será conformada al menos por un profesional especialista en el campo de la salud mental, uno de las ciencias sociales y uno con conocimientos de la Administración Pública. La Junta Directiva realizará la designación de los cargos, de su seno, mediante votación secreta y por mayoría absoluta; su presidente ejercerá la representación legal, judicial y extrajudicial de la Institución, con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma.(…)

Luego, debe indicarse que la potestad de designar a los servidores de la administración pública central, incluyendo a los funcionarios que deban integrar a sus órganos colegiados, es, en principio, una competencia constitucional del Poder Ejecutivo, prevista en el artículo 140.2 de la Ley Fundamental.

De seguido, es importante destacar que el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud – ya transcrito -, en forma consistente con la norma constitucional, ha dispuesto que corresponda al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, el nombramiento de aquellos funcionarios que deban integrar la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia.

Por virtud del mismo artículo 23 en comentario, el nombramiento de los integrantes de la Junta Directiva del Instituto tiene un plazo de duración de dos años, con la posibilidad de que el Poder Ejecutivo los vuelva a designar sucesivamente por períodos iguales.

Ahora bien, conviene resaltar que el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud le otorga al Poder Ejecutivo un amplio margen de decisión respecto de la escogencia de los miembros de la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, pues la Ley Orgánica del Ministerio de Salud no le impone a este efecto, más que dos límites objetivos.

El primero de estos límites se encuentra dispuesto expresamente en el artículo 23, pues dicha norma ha prescrito, de forma explícita, que la Junta Directiva del Instituto debe contar al menos, de entre su total de 7 de miembros, de un profesional especialista en el campo de la salud mental, uno de las ciencias sociales y otro con conocimientos de la Administración Pública.

El segundo de los límites se relaciona con la idoneidad que todo funcionario público debe tener para ejercer su cargo.

En este sentido, es de relevancia acotar que el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, es el órgano técnico del Ministerio de Salud con la dirección técnica, el estudio, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas ilícitas y lícitas. Sobre este punto, se transcribe el numeral 22 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud:

Artículo 22.—El IAFA tendrá a su cargo la dirección técnica, el estudio, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas lícitas o ilícitas; además, desempeñará otras funciones que la ley establezca y será el responsable de coordinar y aprobar todos los programas tanto públicos como privados relacionados con sus fines; deberá gestionar la suspensión o el cierre de tales programas, si incumplen los lineamientos estipulados al efecto.

Ergo, y considerando que, conforme el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, la administración no puede dictar actos contrarios a las reglas de la ciencia y la técnica, ni opuestos a los principios elementos, de justicia, lógica y conveniencia, es claro que, en orden a nombrar a los integrantes de la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, el Poder Ejecutivo no podría designar para dichos cargos a personas que carezcan de un título profesional o que no tengan experiencia acreditada en las materias cuya dirección técnica le pertenece a dicho órgano del Ministerio de Salud.

Dicho de otra forma, el segundo límite que la Ley Orgánica del Ministerio de Salud le impone al Poder Ejecutivo para el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva del Instituto, consiste en que no se podrían designar personas cuyo perfil profesional sea ajeno a las materias cuya dirección técnica debe ejercer el Instituto, pues sería un contrasentido que la dirección técnica de la prevención del alcoholismo y la farmacodependencia se le encargue a personas cuya formación profesional no se ha relacionado con la dichas tareas.

Es decir que si bien la Ley Orgánica del Ministerio de Salud le otorga una libertad al Poder Ejecutivo para designar a los integrantes de la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, lo cierto es que, a este efecto, la Ley no solo exige que al menos 3 de sus miembros tengan determinadas cualificaciones profesionales, pero también, en general, los integrantes de dicho órgano colegiado cuenten con las cualificaciones profesionales aptas para ejercer la dirección técnica de la prevención y atención del Alcoholismo y Farmacodependencia.

B. NO EXISTE INCOMPATIBILIDAD EN QUE UN FUNCIONARIO ESPECIALIZADO EN LA EDUCACIÓN Y PREVENCIÓN DEL USO DE DROGAS DEL ICD SEA NOMBRADO PARA INTEGRAR LA JUNTA DIRECTIVA DEL IAFA.

Ahora bien, de acuerdo con el memorial AI-010-2017 de 2 de mayo de 2017, se consulta, específicamente, si existe una incompatibilidad que impida a un funcionario del Instituto Costarricense sobre Drogas – Funcionario cuyas labores se relacionarían con formular recomendaciones en educación y prevención del uso de drogas-, el poder ser nombrado y fungir como miembro de la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia.

En este sentido, debe insistirse en que el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud le reconoce al Poder Ejecutivo un amplio margen de decisión respecto de la escogencia de los miembros de la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia.

Luego, debe indicarse que dentro de ese amplio margen con que cuenta el Poder Ejecutivo para integrar la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, cabe la posibilidad de que se designe como directivo de dicho órgano colegiado, a un funcionario perteneciente a otro órgano del Estado, incluyendo personal del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), el cual es órgano con desconcentración máxima adscrito al Ministerio de la Presidencia por virtud del numeral 98 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N.° 7786 de 30 de abril de 1998 y que tiene competencias que incluyen materias relativas a la prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes. Se copia de seguido el artículo 99 de la Ley N.° 7786:

Artículo 99.-

El Instituto Costarricense sobre Drogas será el encargado de coordinar, diseñar e implementar las políticas, los planes y las estrategias para la prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las políticas, los planes y las estrategias contra el tráfico ilícito de drogas y actividades conexas, la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo.

Dicho Instituto, como órgano responsable del diseño y la coordinación en la ejecución de las políticas para el abordaje del fenómeno de las drogas, la legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo, coordinará con las instituciones ejecutoras de programas y proyectos afines en estas materias.

Al respecto, importa advertir que el artículo 23 en comentario no le impone al Poder Ejecutivo una determinada composición para integrar la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, verbigracia, la Ley no exige que dicho órgano colegiado sea integrado con representantes de particulares instituciones como es usual en otros casos conocidos en nuestra Legislación.

No obstante, no es acertado perder de vista que, de acuerdo con el numeral 22 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud – arriba transcrito-, el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia tiene, entre sus finalidades, coordinar los programas y actividades relacionadas, entre otras cosas, con la prevención y tratamiento de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas lícitas o ilícitas. Sobre este punto, debe notarse que, de acuerdo con los incisos g) y h) del artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, la Junta Directiva del IAFA es el órgano encargado de suscribir convenios con las otras instituciones del Estado en materia de prevención de drogas y de velar, en materia de prevención y rehabilitación, por el cumplimiento del Plan Nacional Antidrogas. Se transcribe la segunda parte del artículo 23 en cuestión:

Artículo 23.

Serán deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

a) Elegir, en la primera sesión de cada año, a un presidente, un secretario, un tesorero y cuatro vocales. El vocal primero sustituirá al presidente en sus ausencias, impedimentos y excusas temporales; cuando falten ambos, la Junta designará a un presidente interino. Si falta el secretario, se nombrará uno ad hoc.

b) Nombrar y remover al director general.

c) Nombrar y remover al auditor, para lo cual deberá seguir el procedimiento señalado en la ley.

d) Determinar la política general del Instituto, dentro de los campos de acción que le asignen las leyes y los reglamentos.

e) Conocer y aprobar los planes anuales de trabajo, los presupuestos y sus modificaciones, así como vigilar su concordancia.

f) Aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento.

g) Autorizar y suscribir convenios con instituciones y organizaciones nacionales que persigan fines similares a los del IAFA.

h) Velar, en lo que corresponda, por el cumplimiento efectivo de los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, la Política Nacional de Salud y el Plan Nacional Antidrogas, así como de las leyes y los reglamentos relativos a su función.

i) Conocer el informe anual de labores de la Dirección General y de la Auditoría Interna.

Es decir que si bien la Ley no le impone al Poder Ejecutivo una determinada composición para integrar la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, lo cierto es que no debe desconocerse que dicha integración debe responder a las finalidades de dicho instituto, las cuales incluyen la dirección técnica de la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, el tabaco y otras drogas ilícitas y lícitas, y la coordinación de los programas y actividades relacionadas con dichas adicciones.

Así las cosas, es claro, con base en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, que es procedente y razonable que el Poder Ejecutivo puede designar como directivo del IAFA a un funcionario del Instituto Costarricense sobre Drogas. Esto no solo porque el artículo 23 citado le otorgue dicha posibilidad, sino porque un nombramiento de esta naturaleza se enmarcaría dentro de las potestades y funciones de coordinación que son inherentes al Poder Ejecutivo. Doctrina del artículo 27.1 de la Ley General de la Administración Pública.

No obstante lo anterior, es claro que el Poder Ejecutivo debe nombrar en la Junta Directiva del IAFA a personas que cuenten con las cualificaciones profesionales aptas para ejercer la dirección técnica de la prevención y atención del Alcoholismo y Farmacodependencia.

De lo anterior se sigue, que en caso de que el Poder Ejecutivo designe a un funcionario del Instituto Costarricense sobre Drogas para integrar el órgano de gobierno del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, dicho funcionario deberá contar con las calificaciones profesionales o de experiencia que le permitan participar de forma adecuada de la dirección técnica en materia de prevención y tratamiento del Alcoholismo y Farmacodependencia.

Ergo, es evidente que el hecho de que un funcionario del Instituto Costarricense sobre Drogas ejerza en dicho instituto labores relacionadas con la formulación de recomendaciones en educación y prevención del uso de drogas, de ningún modo puede conceptualizarse como una incompatibilidad que impida al Poder Ejecutivo su nombramiento como directivo del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, pues, en principio, es claro que para poder ejercer aquellas funciones en el ICD, dicho funcionario debe ser idóneo y acreditar sus cualificaciones de experiencia y profesionales.

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

- Que dentro del amplio margen que el artículo 23 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud le reconoce el Poder Ejecutivo para integrar la Junta Directiva del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, cabe la posibilidad legítima de que se designe como directivo de dicho órgano colegiado, a un funcionario perteneciente a otro órgano del Estado, incluyendo personal del Instituto Costarricense sobre Drogas.

- Que el hecho de que un funcionario del Instituto Costarricense sobre Drogas ejerza en dicho instituto labores relacionadas con la formulación de recomendaciones en educación y prevención del uso de drogas, de ningún modo puede conceptualizarse como una incompatibilidad que impida al Poder Ejecutivo su nombramiento como directivo del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto