Opinión Jurídica : 046 - del 17/04/2017

OJ-46-2017

17 de abril, 2017

Sra. Emilia Molina Cruz

Diputada Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio PAC-EMC-381-17 recibido el 14 de febrero del año en curso, en el cual requiere nuestro criterio sobre:

“…la obligatoriedad o no que tiene el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, de realizar la donación de un terreno a la Municipalidad de Cartago, con el fin de que esta segunda institución proceda asimismo a donar el 50% de este terreno a la Asociación Seres de Luz, de conformidad con lo que señala la Ley 9302.”

Indica que el INVU no ha atendido lo dispuesto en la Ley No. 9302 y que por ello, requiere saber cómo se interpretan las autorizaciones legislativas de este tipo y el nivel de responsabilidad y cumplimiento que tienen las instituciones que son autorizadas por la Asamblea Legislativa para donar bienes. Particularmente requiere que se determine si la Ley N.° 9302 constriñe al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a donar a favor de la Municipalidad de Cartago.

I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para los efectos anteriores, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando consulta un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa, lo cual también aplica cuando la consulta es planteada por un diputado particular.

Pese a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

Además, debemos advertir que lo anterior no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora, tal y como lo hemos dispuesto en las Opiniones Jurídicas Nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005 y OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010.

Y es que, en múltiples ocasiones hemos indicado que uno de esos requisitos de admisibilidad es que la consulta verse sobre aspectos jurídicos generales y no se sometan a nuestra consideración casos concretos, pues ello implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones propias de su competencia. (Al respecto véanse los pronunciamientos Nos. OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre otros).

Por esas razones, este pronunciamiento se emite como una opinión jurídica no vinculante y sin entrar a valorar el caso concreto y particularidades del inmueble que se pretende donar ni las razones por las que no se ha llevado a cabo la donación.

II. ACERCA DE LAS LEYES DE AUTORIZACIÓN PARA DONACIÓN DE BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El objeto de la consulta concierne a la naturaleza y eficacia de aquellas leyes que aprueba la Asamblea Legislativa y que autorizan a particulares instituciones de Derecho Público a realizar determinadas formas de donación.

Específicamente, la consultante requiere que se determine si la Ley que autoriza una donación en particular, genera a su vez una obligación que constriña a la entidad así autorizada a forzosamente ejecutar aquel acto jurídico.

Luego, debe indicarse que, como es consabido, la donación es un acto mediante el cual se traspasa, a título gratuito y de liberalidad, un bien. Doctrina de los numerales 1394 y 1395 del Código Civil.

De seguido, es necesario puntualizar también que, por regla general, la administración pública carece de libertad para donar sus bienes, pues corresponde a la Ley, por virtud del principio de legalidad, determinar la manera en que las instituciones públicas pueden administrar y disponer de aquellos. (Doctrina del artículo 11 de la Constitución Política en relación con el 2 y 3 de la Ley de Administración Financieras de la República y Presupuestos Públicos, 11 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 8 de la Ley General de Control Interno)

En este sentido, es acertado advertir que el numeral 3 de la misma Ley General establece que el Derecho Público regula la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario. Luego, es claro que, conforme el numeral 11 de la Ley General, las administraciones públicas solo pueden realizar aquellos actos que autorice el ordenamiento jurídico, lo cual es, en extremo, relevante tratándose de las atribuciones necesarias para disponer de los bienes públicos, pues las administraciones solamente tienen las facultades de disposición que la Ley les atribuya.

Ergo, es claro que para efectos de que la administración pública pueda donar sus bienes, se requiere que una norma de rango legal le otorgue dicha atribución. Caso contrario, se entiende que ésta carece de dicha facultad.

Sobre el punto anterior, importa citar el dictamen C-12-2016 de 19 de enero de 2016:

De la misma forma que el ente público no es libre para determinar cómo gestiona sus fondos y si los gestiona o no, tampoco es libre para disponer de esos fondos, resultándole prohibido donarlos, condonar deudas, por ejemplo, sin autorización legal. Es la ley la que define la gestión de los recursos y, por ende, la manera en que pueden ser ejecutados. En su caso, dispuestos. No puede dejarse de lado que la libertad de disposición puede entrañar disminución de los recursos disponibles, con afectación del equilibrio económico o contable de la Administración y, por ende, es susceptible de afectar la gestión administrativa, propiciando una gestión ineficaz precisamente por carencia o insuficiencia de recursos con qué financiarla. Por tanto, los entes autónomos como parte de la Administración Pública, están sujetos a los principios de eficacia, eficiencia y economidad, fundamentales en el proceso de evaluación de resultados y de rendición de cuentas (artículo 11 de la Constitución Política en relación con el 2 y 3 de la Ley de Administración Financieras de la República y Presupuestos Públicos, 11 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 8 de la Ley General de Control Interno, entre otros).

Igualmente, importa citar el dictamen C-207-1999 de 15 de octubre de 1999:

“La donación de bienes debe ser autorizada por ley. De conformidad con el principio de legalidad que informa toda la actuación administrativa, la donación de bienes de las entidades públicas entraña un acto de liberalidad respecto de los fondos públicos, susceptible de afectar el patrimonio y por esa vía, el funcionamiento del ente público. De allí la participación del legislador. (En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-249-2010 de 6 de diciembre de 2010 y C-052-2011 de 3 de marzo de 2011).

Por supuesto, es oportuno precisar que en el caso de bienes de dominio público, es de suyo, que a la par de la autorización legislativa de donar, se requiere adicionalmente su desafectación por parte también del Legislador.

Así las cosas, debe indicarse que, en nuestro ordenamiento, no existe actualmente una norma que atribuya a las administraciones públicas con una facultad genérica de donar, pues el Legislador ha optado, más bien, por emitir leyes que autorizan a realizar determinadas formas de donación o a donar ciertos bienes identificados e individualizados.

Específicamente, debe notarse que, en efecto, el Legislador, en lugar de aprobar una norma que autorice y regule, en forma genérica, las donaciones del sector público, ha optado, de un lado, por aprobar y promulgar normas legales especiales que habilitan a ciertas instituciones públicas, en supuestos muy particulares, a donar, y del otro extremo, por autorizar, mediante Ley, la donación de bienes concretos e individualizados.

En este orden de ideas, es relevante, en primer lugar, acotar que en nuestro ordenamiento jurídico, existen normas que autorizan a determinadas instituciones a donar en supuestos especiales y con finalidades específicas. Ejemplo de lo anterior lo son, el artículo 67 del Código Municipal que habilita al Estado y las instituciones autónomas para donar determinados bienes patrimoniales a las municipalidades, lo mismo que el numeral 62 del mismo Código que habilita a las municipalidades a hacer ciertas donaciones y el artículo 19 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad que habilita al Estado y las administraciones descentralizadas a donar bienes a las asociaciones de Desarrollo Comunal. Sobre este punto, es importante citar la Opinión Jurídica OJ-85-2013 de 12 de noviembre de 2013:

Asimismo, debe indicarse que a pesar de lo anterior, actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentran normas especiales que permiten que las administraciones públicas puedan donar bienes inmuebles en casos particulares.

Por ejemplo, el artículo 62 del Código Municipal habilita al Estado y las instituciones autónomas para donar determinados bienes patrimoniales a las municipalidades. (Ver C-146-2013 de 31 de julio de 2013 y C-249-2010 de 6 de diciembre de 2010)

También puede citarse el artículo 19 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad que habilita al Estado y las administraciones descentralizadas a donar bienes a las asociaciones de Desarrollo Comunal. (Ver OJ-11-2013 de 8 de marzo de 2013)

En el mismo sentido, debe hacerse referencia a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa – reformada por Ley N.° 9240 de 2 de mayo de 2014- que autoriza al Poder Ejecutivo para que pueda donar, a las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Y finalmente, importa citar la Ley N.° 8034 de 19 de octubre de 2000 que autoriza a los bancos públicos a donar mobiliario en desuso a favor del Ministerio de Educación.

Luego, es preciso acotar que en el caso de este primer tipo de leyes - que autorizan a la administración pública a donar en casos especiales-, su efecto es atribuir a determinadas instituciones públicas con ciertas potestades que les habilitan para donar en supuestos especiales, a favor de determinado tipo de personas, ya sea de Derecho Público o sujetos privados de interés social, y con finalidades muy específicas.

De otro lado, como se explicó anteriormente, a la par de la práctica legislativa de promulgar normas especiales que habilitan a ciertas instituciones a donar en supuestos particulares, el Legislador ha optado también por emitir Leyes que, de forma casuística, autorizan la donación de bienes públicos concretos, los cuales incluso son identificados y especificados en la Ley habilitante. Ejemplos de lo anterior son, entre muchos, la Ley N.° 8521 de 20 de junio de 2006, N.° 8479 de 14 de mayo de 2005, N.° 8438 de 13 de abril de 2005.

En el caso de este segundo tipo de leyes, el efecto jurídico es el propio, más bien, de las autorizaciones legales, es decir, que su efecto es habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le está prohibido. En otras palabras, el efecto jurídico de este tipo de autorizaciones legislativas es remover, para un caso concreto, la imposibilidad de donar dichos bienes.

Ahora bien, a modo de corolario de lo anterior, es evidente que tanto en el caso de aquel tipo de Ley que habilita a la administración a donar en determinados supuestos, como en el caso del otro de tipos de Leyes que autorizan, más bien, la donación de bienes individualizados, lo cierto es que ninguna de dichas normas legales constriñen u obligan a las administraciones públicas a realizar o efectuar las donaciones autorizadas. De hecho, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara en que la efectividad de las donaciones autorizadas de esta forma por el Legislador, depende de la concurrencia de un acuerdo de la institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente. En relación con este punto, es muy relevante transcribir el dictamen C -208-96 de 23 de diciembre de 1996 – criterio reiterado en las opiniones jurídicas OJ-39-2016 de 5 de abril de 2016 y OJ-041-2016 de 6 de abril de 2016:

“B-. LA DECISION DE DONAR CORRESPONDE A LA ENTIDAD CORRESPONDIENTE

Como hemos visto en el apartado anterior, las instituciones públicas requieren de la autorización previa de la Asamblea Legislativa para donar los bienes que integran su patrimonio.

Ahora bien, la Asamblea autoriza la donación a través de estas leyes. Los alcances de estas leyes son los propios de las autorizaciones legales, es decir, son los de habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le está prohibido. En otras palabras, se remueve la imposibilidad de enajenar, de donar dichos bienes. En razón de su objeto, esas leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, puesto que requieren, además de su emisión, de la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente. Si se interpretara que las citadas leyes autorizantes obligan a las instituciones autónomas para que donen sus bienes, obviamente se estaría atentando contra su autonomía administrativa, garantizada constitucionalmente. Autonomía que le permite, dentro del marco legal en vigor, administrar y disponer de los bienes que integran su patrimonio…”

Debe insistirse. Los entes públicos, en razón de la personalidad jurídica que la Ley les reconoce, gozan, al menos, de un grado mínimo y esencial de autonomía patrimonial y de gestión, por lo cual la efectividad de las donaciones que la Ley les autorice a hacer, dependerá de que la respectiva institución emita un acuerdo manifestando su voluntad de donar y cumpliendo por supuesto con todos los procedimientos y solemnidades legales. En este punto, citamos el dictamen C-174-2001 de 19 de junio de 2001:

Además, en razón de la personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio propio implica una autonomía patrimonial y por ende, autonomía de gestión. Conforme con esa autonomía de gestión, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio

Así las cosas, debe concluirse que las autorizaciones legislativas para donar no generan una obligación que constriña a las instituciones autorizadas a hacer efectivas determinadas donaciones, por lo que tampoco tendrían algún tipo de responsabilidad por la no ejecución de la donación autorizada.

III. SOBRE LA AUTORIZACIÓN CONTENIDA EN LA LEY NÚMERO 9302.

De otro extremo, en el memorial PAC-EMC-381-17 se nos pide que, adicionalmente a lo anterior, determinemos si específicamente en el caso de la Ley n.° 9302 de 27 de mayo de 2015, se impone o no al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo la obligación de donar un particular bien.

La Ley N.° 9302 corresponde la Ley para la “Autorización al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para que done un terreno a la Municipalidad de Cartago y ésta a su vez para que done parte de éste a la Asociación Seres de Luz.”

En su artículo 1, la Ley N.° 9302 dispone:

ARTÍCULO 1.- Se autoriza al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), para que done a la Municipalidad de Cartago el terreno construido y zona verde que corresponde a la finca del partido de Cartago número seis cero cero siete derecho cero cero cero (6007 derecho 000), inscrita con el número de plano catastrado C-cero cinco cuatro ocho siete tres tres-uno nueve ocho cuatro (C- 0548733-1984) y que mide dos mil cuatrocientos sesenta y seis metros con ochenta y un decímetros cuadrados (2466,81 m²).

Luego, es evidente que la finalidad de la Ley N.° 9302 se circunscribiría a habilitar, en este caso al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, para realizar un acto de donación.

Ergo, debe indicarse que, de ningún modo, dicha Ley ha implicado que el Instituto se encuentre obligado a efectuar tal operación jurídica, pues la efectividad de dicha donación depende de que la Junta Directiva del Instituto concurra con un acuerdo manifestando su voluntad de donar.

Por supuesto podría argumentarse que la Ley N.° 9302 es una norma especial que no se limita a autorizar una donación sino que se trataría de una norma que obliga al Instituto a donar.

Esta interpretación podría fundamentarse en el hecho de que es extraño que se promulgue una Ley autorizando al Instituto Nacional de Vivienda a donar a una Municipalidad cuando ya existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma vigente, específicamente el artículo 67 del Código Municipal que habilita a las instituciones públicas a realizar donaciones a favor de las municipalidades.

No obstante, es claro que dicha interpretación no puede sustentarse ni prevalecer, en primer lugar, por el hecho de que el sentido del artículo 1 de la Ley N.° 9302 desmiente dicha tesis. Esto en el tanto, dicha disposición es expresa en el sentido de que el objeto de la norma es autorizar al Instituto a realizar una particular donación. Es decir que el efecto jurídico que la norma pretende tener es sencillamente remover todo obstáculo jurídico para que el Instituto pueda donar a favor de la Municipalidad de Cartago.

En segundo lugar, es claro que la tesis a favor de una “donación coercitiva” no puede prevalecer por cuanto el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es una institución autónoma, por lo cual es claro que la Ley N.° 9302 no puede ser interpretada, so pena de violentar el régimen constitucional de las instituciones autónomas, en el sentido de que constriñe a dicho ente a donar.

Por supuesto, importa advertir que, desde el punto de vista de técnica legislativa, la utilidad y efecto útil de la Ley N.° 9302 puede ponerse en entredicho, pues como se ha comentado anteriormente, ya existe una norma legal vigente que autoriza a las instituciones autónomas a donar a favor de las municipalidades.

No obstante, lo anterior no cambia la conclusión, pues ni la Ley N.° 9302 ni el artículo 67 del Código Municipal imponen al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo una obligación de donar a favor de la Municipalidad de Cartago.

IV. CONCLUSIÓN.

Con base en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

- Que las leyes que la Asamblea Legislativa apruebe autorizando a la Administración Pública a donar determinados bienes, individualizados e identificados, no constriñe ni obliga a las instituciones autorizadas para realizar dichas donaciones, pues su efectividad requiere de la concurrencia de un acuerdo por parte de la instituciones manifestando la voluntad de donar y cumpliendo con todos los procedimientos y solemnidades legales.

- Que la Ley 9302 de 27 de mayo de 2015 no obliga ni constriñe al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a donar determinados bienes, pues, en principio, se trataría de una mera autorización.

- Que por consiguiente, no puede imputarse al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, responsabilidad por no ejecutar la donación autorizada por la Ley N.° 9302.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez Elizabeth León Rodríguez

Procurador Abogada de Procuraduría