OJ-042-2017

5 de abril de 2017

 

Señor

Javier Cambronero Arguedas

Asamblea Legislativa

Fracción Acción Ciudadana

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos  respuesta a sus oficios  PAC-JFCA-0206-2017 de 7 de marzo de 2017, recibido el 9 de marzo de 2017 y PAC-JFCA-0214-2017 de 15 de marzo de 2017.

 

A través de los oficios PAC-JFCA-0206-2017 de 7 de marzo de 2017  y PAC-JFCA-0214-2017 de 15 de marzo de 2017 se nos consulta si el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública es una norma legal en desuso.

 

En efecto, mediante oficio PAC-JFCA-0206-2017 de 7 de marzo de 2017 se nos requiere una opinión jurídica no vinculante sobre la interpretación jurídica del numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública Con tal propósito, el diputado consultante expone que, en su criterio, el numeral 302 citado es una norma de buen gobierno la cual exige a la administración a utilizar su propio persona técnico para obtener las pericias que sus funciones requieran. Asimismo, el consultante comenta, con base en el dictamen de la Procuraduría General C-200-2016 de 28 de setiembre de 2016, que el numeral 302 exige que en el caso de que una particular institución carezca del personal técnico necesario para un particular dictamen, aquella deba acudir a la colaboración inter -institucional para proveerse del personal técnico necesario. De seguido, el consultante indica que, en su criterio y conforme el numeral 302, la administración solo puede acudir a peritos extraños a ella, cuando se declare la inopia de personal técnico en la administración.

 

En el mismo oficio  PAC-JFCA-0206-2017, el consultante expresa que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública tiene la finalidad de asegurar la eficiencia y la austeridad en la función pública y limitar la utilización de consultores ajenos  a la administración.

 

Ahora bien, en criterio del consultante existen criterios de la Contraloría General, particularmente cita el oficio DFOE-OP-311 de 30 de junio de 2004, que, desde su perspectiva, implicarían  que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública sea una norma que  caída en desuso, pues, se alega, que tales criterios conllevaría a excluir la aplicación del numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública fuera de todo el ámbito de  los procedimientos de contratación administrativa. Particularmente, desde la perspectiva del consultante, los criterios de la Contraloría General desaplican el numeral 302 al no exigir como requisito para iniciar un procedimiento de contratación administrativa para contratar un consultor, un acto previo declarando la inopia de expertos técnicos en la administración.

 

Finalmente, en el mismo oficio  PAC-JFCA-0206-2017, el consultante expresa una disconformidad con respecto a nuestro dictamen C-200-2016 en el sentido de que en dicho dictamen se indicó que no era admisible la consulta hecha en su momento, en punto a la posibilidad de utilizar el procedimiento licitatorio para contratar la realización de los estudio técnicos de demanda. Sobre este punto, el diputado ahora consultante estima que determinar si el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública es aplicable en materia de contratación administrativa, es una cuestión de interpretación jurídica que sería resorte de la Procuraduría General.

 

Ahora bien, a través del oficio APG-009-2017 de 15 de marzo de 2017, el Despacho del Procurador General, de previo a darle trámite a la consulta hecha por memorial PAC-JFCA-0206-2017, advirtió que dicho oficio exponía de una serie argumentos en relación con la aplicación del numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, pero sin concretar ninguna duda o cuestionamiento jurídico específico a dilucidar, por lo que se previno para señalar cual sería la consulta específica y puntual.

 

Luego, por oficio  PAC-JFCA-0214-2017 de 15 de marzo de 2017, el consultante indicó que su consulta tiene por objeto que se aclare si el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública es una norma en desuso en relación con el criterio dado por la Contraloría Genera.

 

Así las cosas, nos referiremos los siguientes extremos: a. En relación con la ineficacia del desuso en relación con las normas legales, b. En orden a la vigencia y alcance del numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, y c. Determinar la forma en que se debe aplicar el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública a los procedimientos de contratación es una materia que es competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General. 

 

A.                EN RELACION CON LA INEFICACIA DEL DESUSO EN RELACION CON LAS NORMAS LEGALES.

 

En virtud de lo que se explica  en los memoriales  PAC-JFCA-0206-2017 de 7 de marzo de 2017  y PAC-JFCA-0214-2017 de 15 de marzo de 2017, es claro  que al consultante le interesa, en primer lugar,  que se determine si el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública es una norma en desuso y por tanto no vigente.

 

Luego es importante, entonces, anotar que el término desuso tiene una acepción jurídica muy precisa, pues hace referencia al antiguo instituto jurídico de la desuetudo en virtud del cual, las leyes podían perder su vigencia no solo por efecto de la abrogación legal sino también como resultado de la mera costumbre, particularmente por el hecho de que con el transcurso del tiempo, determinadas leyes dejarán de aplicarse en la práctica.

 

Para entender mejor el instituto de la desuetudo es pertinente citar el aforismo forjado por el Derecho Romano y que se atribuye al  pretor  Silvio Juliano: “se ha admitido con muchísimo acierto que las leyes se abroguen, no sólo mediante el sufragio del legislador sino, además, con el consentimiento tácito de todos, por el desuso”. (Ver al respecto, VILLAGRAN SANDOVAL, CARLOS. EL DESUETUDO Y SUS EFECTOS EN LOS TRATADOS ANGLO-ESPAÑOLES DE 1783 Y 1786. Tesis de Grado. Universidad de San Carlos, Guatemala, 2012, P. 3)

 

Ahora bien, cabe indicar que, en el Derecho Costarricense, y  particularmente  desde la promulgación del Código Civil, Ley N.° 63 de 18 de setiembre de 1887,  se ha eliminado aquella posibilidad de que, por desuso, pudieran perder su vigencia  las Leyes, pues nuestro ordenamiento jurídico ha optado por no adoptar el instituto jurídico de la desuetudo como un medio de abrogación o derogación de las leyes.

 

En este sentido, conviene advertir que desde su promulgación en 1887, el Código Civil ha prescrito que, en nuestro medio, no es válido alegar el desuso contra la observancia de la Ley. Sobre este punto, conviene transcribir el artículo 12 del antiguo título preliminar del Código Civil:

 

“Artículo 12.- La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.”

 

Luego, conviene remarcar que el actual título preliminar del Código Civil – incorporado por Ley N.° 7060 de 6 de enero de 1986 -, contiene una disposición análoga al antiguo numeral 12.

 

En este sentido, el artículo 8 del vigente título preliminar del Código Civil establece que contra la observancia de la Ley,  no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario:

 

“ARTÍCULO 8º- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”

 

Es decir que las Leyes de la República de Costa Rica no pierden su vigencia, ni eficacia, por el mero desuso, tampoco por el hecho de que existan prácticas en contrario.  Al respecto, importa citar lo señalado en la opinión jurídica OJ-184-2014 de 19 de diciembre de 2014:

 

“El artículo 8 del Código Civil es más específico aún en cuanto a la observancia que debe guardarse en el proceso de eliminación de normas y creación de nuevas disposiciones, pues no sólo reitera el principio indicado, sino que le otorga mayor solemnidad a las reglas jurídicas al calificarlas como obligatorias a pesar de alguna práctica en contrario o falta de aplicación”

 

Así las cosas, debe concluirse de que el desuso no puede ser una razón jurídica para alegar que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, haya perdido su vigencia.

 

 

B.                EN ORDEN A LA VIGENCIA Y ALCANCE DEL NUMERAL 302 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

De seguido, es importante anotar que, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Sistema Nacional de Legislación Vigente es el sistema informático-jurídico de la Procuraduría General de la República que tiene por función recopilar, utilizando los medios tecnológicos adecuados, la legislación promulgada y vigente.

 

Luego cabe indicar que, hecha la respectiva consulta informática al Sistema Nacional de Legislación Vigente, se ha podido constatar que  el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, N.° 6227 de 2 de mayo de 1978, es una norma legal vigente y por tanto eficaz y obligatoria.

 

En todo caso, es importante anotar que, por virtud del numeral 20 de la propia Ley General de la Administración Pública, las disposiciones de dicha Ley, incluyendo por supuesto su numeral 302, no pueden dejar de aplicarse, obviamente dentro de  su respectivo ámbito y conforme su alcance, ni siquiera por falta de reglamentación, salvo que esa propia Ley así lo dispusiere:

 

“Artículo 20.-Los preceptos de esta ley no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación sino que ésta será suplida, salvo disposición expresa en contrario, en la misma forma y orden en que se integra el ordenamiento escrito.”

 

Ahora bien, importa, entonces, entender el alcance y ámbito de aplicación del artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública, pues como se ha dicho, esa disposición legal es norma vigente y de aplicación obligatoria para la administración.

 

En este sentido, cabe indicar, en orden a precisar su alcance,  que el numeral 302 en comentario, básicamente, contiene 4 disposiciones que se sintetizan de la siguiente forma:

 

-              El numeral 302.1 de la Ley General de la Administración Pública establece, una regla general, en el sentido de que los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la administración, deben ser encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo pertinente, los cuales, en todo caso, están sometidos al régimen de abstenciones y recusaciones del título segundo del Libro II de la misma Ley General de Administración Pública.

 

-              El mismo numeral 302, pero en su inciso 2, establece, sin embargo, que ante el caso de que una institución carezca del personal necesario,  la administración interesada en el dictamen técnico pueda acudir  a la colaboración de otro ente público que sí tenga  el recurso idóneo para elaborar esos estudios técnicos.

 

-             Asimismo, el inciso tercero del numeral 302 prevé que, no obstante lo anterior, y  ante la inopia  de expertos en la administración, o por tratarse de asuntos de gran complejidad o de importancia – que rebasan las capacidades del personal de la administración -, la administración  puede acudir a los servicios de técnicos y profesionales extraños al cuerpo de funcionarios.

 

-             Finalmente, el último inciso del numeral 302 garantiza el derecho de las partes en un procedimiento administrativo a presentar testigos peritos, distintos de los de la administración, para ser interrogados en asuntos técnicos y de apreciación.

 

Siempre en relación con el contenido y alcance del numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, cabe citar el dictamen C-200-2016 de 28 de setiembre de 2016:

 

“Ahora bien, el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública establece que los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la administración, deben ser encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo pertinente.

Es decir que, en principio, el Consejo de Transporte Público debe realizar los estudios de demanda a través de sus propios medios y recurso humano.

No obstante, conviene indicar que el mismo numeral 302, en sus incisos segundo y tercero, establece  la posibilidad, en primer lugar, de que, en caso de carecer del personal necesario,   la administración interesada en el dictamen técnico pueda acudir  a la colaboración de otra institución pública que sí tenga  el recurso idóneo para elaborar esos estudios técnicos. En segundo, se prevé que ante la inopia  de expertos en la administración, o por tratarse de asuntos de gran complejidad o de importancia – que rebasan las capacidades del personal de la administración -, la administración  puede acudir a los servicios de técnicos extraños a la administración. Por claridad, se transcribe, la norma en  comentario:

Artículo 302.-

1. Los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la Administración serán encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo de que se trate, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Título Segundo de este libro.

2. Cuando el Estado o un ente público carezca de personal idóneo que otro tenga, éste deberá facilitarlo al costo y a la inversa.

 

3. Sólo en casos de inopia de expertos, o de gran complejidad o importancia, podrán contratarse servicios de técnicos extraños a la Administración.

4. Las partes podrán presentar testigos peritos cuyas declaraciones se regirán por las reglas de la prueba testimonial, pero podrán ser interrogados en aspectos técnicos y de apreciación.

Así las cosas, es evidente que si el Consejo de Transporte Público carece del personal necesario para realizar los estudios técnicos de demanda, o si este personal es insuficiente, dicho colegio administrativo puede acudir a la colaboración interinstitucional, o en caso de que a nivel interinstitucional exista inopia del personal técnico necesario o que se trate de una cuestión de gran complejidad, puede acudir a utilizar servicios técnicos extraños a la administración.”

     

      De otro lado, cabe señalar que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública es de aplicación, en general, a toda la actuación administrativa.

 

En este sentido, conviene señalar que el artículo 16 de la misma Ley General establece que, en ningún caso, puedan dictarse actos administrativos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica.

 

Es decir que constituye una norma que,  en orden a dictar sus actos, y ejercer sus competencias, la administración pública debe fundamentarse en la Ciencia y en la Técnica, no pudiendo apartarse de sus reglas unívocas.

Luego, es claro que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública es de aplicación, en principio, a toda la actuación administrativa, pues dicha disposición es la norma que  proveé a la administración de una facultad para requerir los dictámenes técnicos de cualquier naturaleza que requiera para una determinada actuación, y para ejercer, por consiguiente, sus competencias de modo conforme con las reglas de la ciencia y de la técnica.

 

        No obstante lo anterior es claro y debe insistirse en que el determinar la forma en que el artículo 302 de la Ley General, debe ser aplicado en materia de procedimientos de contratación administrativa, es una materia ajena a la función consultiva de la Procuraduría General pues dicha cuestión específicamente constituye una competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General.

 

 

C.                DETERMINAR LA FORMA EN QUE SE APLICAR EL NUMERAL 302 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ES UNA MATERIA QUE ES COMPETENCIA EXCLUSIVA, EXCLUYENTE Y PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL. 

 

        Es evidente que de los memoriales PAC-JFCA-0206-2017 de 7 de marzo de 2017  y PAC-JFCA-0214-2017 de 15 de marzo de 2017 se desprende que el consultante tiene interés también en que se determine la forma en que el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública es aplicable en los procedimientos de contratación administrativa,

 

        En este sentido, debe reiterarse lo dicho en el mismo dictamen C-200-2016 ya citado en el sentido de que conforme los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ésta tiene una competencia excluyente, exclusiva y prevalente en materia de procedimientos contratación administrativa.

 

        Siempre citando el dictamen C-200-2016, debe notarse que si bien su Ley Orgánica; le otorga a la Procuraduría General la condición de Órgano Superior Consultivo de la Administración, lo cierto es que el artículo 5 de esa misma Ley, establece, de forma expresa, que no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley, entre los cuales se cuentan aquellas cuestiones que son competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe,  en lo conducente el dictamen C-200-2016:

 

“Finalmente, en el memorial DE-2016-2638 de 19 de setiembre de 2016 se nos consulta también sobre la posibilidad del Consejo de Transporte Público para contratar, a través del procedimiento licitatorio, a un ente que, en efecto, preste los servicios necesarios para realizar un Estudio Técnico de Demanda.

Sobre este extremo de la consulta, debemos indicar que éste no es admisible.

En este sentido, debemos señalar que si bien su Ley Orgánica; le otorga a la Procuraduría General la condición de Órgano Superior Consultivo de la Administración, lo cierto es que el artículo 5 de esa misma Ley, establece, de forma expresa, que no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

Luego, es claro que conforme los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ésta tiene una competencia excluyente, exclusiva y prevalente en materia de contratación administrativa, por lo cual lo procedente es que la Procuraduría General decline pronunciarse sobre el último extremo de esta consulta, referente a la posibilidad de utilizar el procedimiento licitatorio para contratar la realización de los estudio técnicos de demanda.”

 

            Así las cosas, debe reiterarse que la Constitución y la Ley, le otorgan y reconocen a ésta una competencia exclusiva, excluyente y prevalente en materia de procedimientos de contratación administrativa. Por su claridad transcribimos el dictamen C-69-2012 de 13 de marzo de 2012:

 

“Una vez analizada la consulta que se somete a conocimiento de este órgano asesor, se observa que la interrogante planteada se encuentra relacionada de forma directa con el tema de contratación administrativa el cual, según la normativa vigente, es materia de conocimiento exclusivo de la Contraloría General de la República, competencia que es ejercida por dicho órgano con rango constitucional de manera excluyente, tanto en lo relativo a la potestad de control como a la consultiva.

En ese sentido, resulta de importancia recordar lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyo texto establece que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”, siendo que en el presente caso, nuestra Carta Fundamental consagra como competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría, la vigilancia de la Hacienda Pública “con absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores” (artículo 183); debiendo entenderse a la contratación administrativa como uno de los componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 y 37 inciso 3) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428).”

 

        Ergo, es claro que determinar la forma en que el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública, se aplica en materia de procedimientos de contratación administración es una competencia  exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General

 

 

CONCLUSION:

           

            Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

-           Que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, es una norma vigente y que el desuso, si lo hubiere,  no puede ser una razón jurídica para alegar que dicha norma ha perdido su vigencia. Esto conforme con el numeral 8 del Código Civil y 20 de la Ley General de la Administración Pública.

 

-           Que el numeral 302.1 de la Ley General de la Administración Pública establece, una regla general, en el sentido de que los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la administración, deben ser encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo pertinente, los cuales, en todo caso, están sometidos al régimen de abstenciones y recusaciones del título segundo del Libro II de la misma Ley General de Administración Pública.

 

-           Que el mismo numeral 302, pero en su inciso 2, establece, sin embargo, que ante el caso de que una institución carezca del personal necesario,  la administración interesada en el dictamen técnico pueda acudir  a la colaboración de otro ente público que sí tenga  el recurso idóneo para elaborar esos estudios técnicos.

 

-           Asimismo, el inciso tercero del numeral 302 prevé que, no obstante lo anterior, y  ante la inopia  de expertos en la administración, o por tratarse de asuntos de gran complejidad o de importancia – que rebasan las capacidades del personal de la administración -, la administración  puede acudir a los servicios de técnicos y profesionales extraños al cuerpo de funcionarios.

 

-           Que  el último inciso del numeral 302 garantiza el derecho de las partes en un procedimiento administrativo a presentar testigos peritos, distintos de los de la administración, para ser interrogados en asuntos técnicos y de apreciación.

 

-           Que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública es de aplicación, en principio, a toda la actuación administrativa, pues dicha disposición es la norma que  proveé a la administración de una facultad para requerir los dictámenes técnicos de cualquier naturaleza que requiera para una determinada actuación, y para ejercer, por consiguiente, sus competencias de modo conforme con las reglas de la ciencia y de la técnica.

 

-           Que el determinar la forma en que el artículo 302 de la Ley General, debe ser aplicado en materia de procedimientos de contratación administrativa, es una materia ajena a la función consultiva de la Procuraduría General pues dicha cuestión específicamente constituye una competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General.

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto                                            

 

 

JOA/Kjm

 

 

OJ-042-2017

 

DESUSO DE LA LEY, “DESUETUDO”, VIGENCIA Y ALCANCES DEL ARTÍCULO 302 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

 

            Mediante oficios PAC-JFCA-0206-2017 y PAC-JFCA-0214-2017 el diputado Cambronero Arguedas nos requiere una opinión jurídica no vinculante sobre la interpretación jurídica del numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública

 

            Mediante opinión jurídica OJ-042-2017, Jorge Oviedo Álvarez concluye:

 

          “Que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, es una norma vigente y que el desuso, si lo hubiere,  no puede ser una razón jurídica para alegar que dicha norma ha perdido su vigencia. Esto conforme con el numeral 8 del Código Civil y 20 de la Ley General de la Administración Pública.

-           Que el numeral 302.1 de la Ley General de la Administración Pública establece, una regla general, en el sentido de que los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la administración, deben ser encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo pertinente, los cuales, en todo caso, están sometidos al régimen de abstenciones y recusaciones del título segundo del Libro II de la misma Ley General de Administración Pública.

-           Que el mismo numeral 302, pero en su inciso 2, establece, sin embargo, que ante el caso de que una institución carezca del personal necesario,  la administración interesada en el dictamen técnico pueda acudir  a la colaboración de otro ente público que sí tenga  el recurso idóneo para elaborar esos estudios técnicos.

-           Asimismo, el inciso tercero del numeral 302 prevé que, no obstante lo anterior, y  ante la inopia  de expertos en la administración, o por tratarse de asuntos de gran complejidad o de importancia – que rebasan las capacidades del personal de la administración -, la administración  puede acudir a los servicios de técnicos y profesionales extraños al cuerpo de funcionarios.

-           Que  el último inciso del numeral 302 garantiza el derecho de las partes en un procedimiento administrativo a presentar testigos peritos, distintos de los de la administración, para ser interrogados en asuntos técnicos y de apreciación.

-           Que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública es de aplicación, en principio, a toda la actuación administrativa, pues dicha disposición es la norma que  proveé a la administración de una facultad para requerir los dictámenes técnicos de cualquier naturaleza que requiera para una determinada actuación, y para ejercer, por consiguiente, sus competencias de modo conforme con las reglas de la ciencia y de la técnica.

-           Que el determinar la forma en que el artículo 302 de la Ley General, debe ser aplicado en materia de procedimientos de contratación administrativa, es una materia ajena a la función consultiva de la Procuraduría General pues dicha cuestión específicamente constituye una competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General.”