Opinión Jurídica : 037 - del 30/03/2017

OJ-37-2017

30 de marzo, 2017

Sra. Hannia Duran

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio AMB-66-2017 de 23 de febrero de 2017.

Mediante oficio AMB-66-2017 de 23 de febrero de 2017 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Ambiente de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 20.039, “Autorización a las organizaciones conservacionistas privadas sin fines de lucro para que contraten personal de apoyo que labore en las diferentes Áreas de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Así las cosas, nos referiremos los siguientes extremos: a. En relación con la colaboración entre la administración y La sociedad civil, b. Improcedencia de que una organización privada contrate personal que labore para el Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

A. EN RELACION CON LA COLABORACION ENTRE LA ADMINISTRACION Y LA SOCIEDAD CIVIL

Bajo la Constitución, existe la posibilidad legítima para que los particulares colaboren con la administración en la consecución de los fines que el interés público impone a aquella.

En este sentido, es importante indicar que, de un lado, el artículo 25 constitucional, garantiza la libertad de asociación, la cual comprende la posibilidad de que las personas se asocien para colaborar con la administración en la consecución del bienestar general.

Del otro extremo, es relevante señalar que el Gobierno de la República, de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución, debe responder a un principio de participación, la cual implica otorgar participación a la sociedad civil a través de los institutos que el Legislador designe al efecto.

Luego, conviene notar que desde lejana data, el Legislador ha creado diversos institutos que tienen por finalidad general, articular la colaboración entre los particulares y la administración para la consecución de fines públicos.

Por ejemplo, a través de la Ley de Desarrollo de la Comunidad, N.° 3859 de 7 de abril de 1967, se declaró, específicamente en su artículo 14, de interés público la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, como un medio de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar, a la par de los organismos del Estado, por el desarrollo económico y social del país.

Igualmente, el artículo 32 de la Ley de Asociaciones prevé la posibilidad de declarar de utilidad pública aquellas asociaciones civiles cuya actividad llene una necesidad social.

Luego con la Ley N.° 6948 de 27 de febrero de 1984 se estableció un marco para que la Asociación Filantrópica de Leones de Costa Rica pudiera crear el Banco de Corneas en colaboración con la Caja Costarricense del Seguro Social.

También, como parte de muchos otros ejemplos que pudieran traerse colación, se puede citar la Ley de Fundaciones, N.° 5338 de 28 de agosto de 1973, la cual reconoce personalidad jurídica las fundaciones, las cuales son conceptualizadas como entes privados de utilidad pública, que se establecen sin fines de lucro y que tienen por objeto el realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social.

Ahora bien, se impone insistir en que, tal y como lo ha señalado nuestra jurisprudencia administrativa, corresponde a la Ley determinar el marco, los instrumentos e institutos dentro de los cuales se debe articular la colaboración entre las organizaciones de la sociedad civil y la administración, la cual, en todo caso, debe responder y ajustarse a los principios generales de buena fe, legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto, importa citar el dictamen C-35-2008 de 6 de febrero de 2008:

III. Conclusiones

1. Ese Ministerio está en capacidad legal de concurrir a la firma de un convenio con una entidad privada de enseñanza, con la finalidad de que se brinden descuentos o becas para los funcionarios de la Administración.

2. De conformidad con el Principio de Legalidad, la suscripción de cualquier tipo de convenio se debe ajustar al cumplimiento de los objetivos institucionales fijados en el propio ordenamiento jurídico, en el sentido de que el ejercicio de esa competencia apunte, aun cuando sea de modo secundario o indirecto, al cabal cumplimiento de sus finalidades y funciones y a satisfacer de mejor forma el fin público que justifica y creación y su existencia

3. Asimismo, un convenio de esta naturaleza debe ajustarse al Principio de Razonabilidad, de ahí que tendría que resultar –entre otras cosas– el mecanismo idóneo para alcanzar los fines perseguidos (v. gr. la mejor preparación técnica o profesional de sus funcionarios), y haber sido valorado como necesario y legítimo para esos efectos, en atención a los términos que ofrece el convenio en cuestión.

4. El fomento de la adecuada capacitación de los funcionario y el indudable progreso que ello supone, además de contribuir al cumplimiento de los parámetros constitucionales, finalmente redundará en un servicio público más eficiente, con lo que, en última instancia, se beneficia la colectividad.

5. En cuanto a la posibilidad de conceder beneficios a los familiares de los funcionarios, ello podría resultar improcedente atendiendo al hecho de que esos parientes no tienen ningún nexo laboral con el Ministerio, de ahí que ni la institución ni la final prestación del servicio público recibirían algún tipo de beneficio gracias a las facilidades de este convenio.

6. Sin embargo, lo dicho en el aparte anterior resulta válido partiendo del supuesto de que el convenio imponga al Ministerio algún tipo de contraprestación. No obstante, si la extensión de los beneficios en descuentos para el costo de matrícula, becas o cualquier otro tipo de facilidad se extendiera a los familiares de los funcionarios sin que ello implique ningún tipo de costo para el Ministerio, tal cosa no pareciera irrazonable, toda vez que en esa hipótesis no se estarían beneficiando de los recursos públicos, máxime si eventualmente la aplicación extensiva del convenio a los familiares de los funcionarios contribuye a acrecer los beneficios ofrecidos por la institución privada; siempre y cuando los beneficios obtenidos por el funcionario- o sus familiares- no comprometan la imparcialidad de éste, o puedan conllevar a un conflicto de intereses.

Es necesario también, particularmente para efectos de la presente consulta, que la colaboración entre la sociedad civil y la administración, no es desconocida en materia ambiental. Por el contrario, debe destacarse que en materia ambiental se ha incluso dado acogida a ciertos institutos que habilitan a la sociedad civil para coadyuvar en la realización de determinadas funciones públicas.

Un buen ejemplo de lo anterior, lo hallamos en el numeral 37 de la Ley Forestal, N.° 7575 de 13 de febrero de 1996, el cual habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para dar participación a la sociedad civil, mediante la designación de inspectores de recursos naturales ad honorem y a través de la formación de los denominados Comités de Vigilancia de los Bosques:

ARTICULO 37.- Inspectores de recursos naturales

Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía velar por la protección y conservación de los bosques y terrenos forestales. Para cumplir con esta misión prioritaria, el Ministerio podrá formular programas tendientes a instaurar las medidas necesarias en resguardo de la integridad de los recursos forestales del país. Para coadyuvar al cumplimiento de lo anterior, el Ministerio dará participación a la sociedad civil, nombrando inspectores de recursos naturales ad honórem e integrando comités de vigilancia de los bosques. Los nombramientos deben publicarse en La Gaceta. En el reglamento de esta ley, se establecerá una identificación que los acredite como tales. Asimismo, el Ministerio del Ambiente y Energía podrá otorgar premios nacionales para la investigación, reforestación, conservación y otros.

En la Ley de Conservación de Vida Silvestre, N.° 7317 de 30 de octubre de 1992, se encuentran institutos análogos a los de la Ley Forestal, pues su artículo 15 habilita la designación Inspectores Ad Honorem de vida Silvestre y la formación de Comités de Vigilancia de Vida Silvestre:

Artículo 15.-Para coadyuvar a la aplicación y cumplimiento de esta Ley, el Ministerio de Ambiente y Energía nombrará inspectores de vida silvestre; inspectores ad honorem de vida silvestre y comités de vigilancia de los recursos naturales (COVIRENAS).

Los inspectores de Vida Silvestre tienen autoridad de policía y deben estar debidamente identificados con un carné extendido por el Ministerio de Ambiente y Energía. Para aspirar a un nombramiento de esta naturaleza, los inspectores deberán ser personas de buena conducta, para lo cual, a solicitud del Ministerio de Ambiente y Energía(*), el Registro Judicial de Delincuentes deberá extender una certificación de sus antecedentes. Los demás requisitos de ingreso se fijarán en el Reglamento de esta Ley. Sus nombramientos pueden ser revocados, en cualquier momento, por el Ministerio de Ambiente y Energía.

Los comités de vigilancia para coadyuvar a la aplicación y el cumplimiento de esta ley, estarán compuestos por inspectores ad honórem de vida silvestre. Estos serán capacitados y examinados previamente. Los demás requisitos de ingreso se fijarán en el reglamento de esta ley.

Su calidad de inspector ad honórem podrá ser revocada en cualquier momento por el Sinac.

Como lo ha advertido la Opinión Jurídica OJ-24-1995 de 22 de agosto de 1995, la figura del Inspector Ad Honorem no equipa a dicho tipo de inspector con los funcionarios regulares de la administración, pues entre otras cosas, ese tipo de inspector carecería de las atribuciones de policía que tienen los inspectores del Ministerio de Ambiente y Energía. Así, se les han concebido como colaboradores voluntarios de la administración:

Sin embargo, los "inspectores ad honorem de vida silvestre" deben manifestarse, normalmente, como simples "colaboradores voluntarios" de las autoridades legítimamente investidas. PLANTEY se refiere a este tipo de colaboradores en los siguientes términos: "201.- La mayor parte del tiempo la situación de los colaboradores voluntarios del servicio público resulta de textos que han organizado esta participación en la actividad administrativa. El espíritu general de esta legislación, como la de la jurisprudencia, son bastante autoritarias, y el colaborador es frecuentemente ubicado en una situación casi totalmente objetiva; en particular, no se admiten más que convenciones especiales puedan modificar el régimen jurídico de esta colaboración (...), salvo si la ley lo prevé. 202.- En contrapartida, la jurisprudencia administrativa hace beneficiar a los colaboradores voluntarios del servicio público, de la teoría del riesgo, para la reparación de los daños que ellos sufran en el cumplimiento de las tareas administrativas que asumen (...). Son automáticamente indemnizados por la persona jurídica a nombre de la cual han actuado (...), salvo que se establezca falta personal o fuerza mayor (...)". PLANTEY (Alain). Traité Pratique de la Fonction Publique. París, LGDJ, tercera edición revisada y aumentada, T. I., 1971, pp. 76- 77).

Ahora bien, es de notar que el presente proyecto de Ley 20.039 pretende autorizar al Ministerio de Ambiente y Energía, específicamente al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, para que pueda suscribir convenios con organizaciones de la sociedad civil a efecto de que éstas coadyuven con las funciones sustantivas de ese Sistema.

No obstante lo anterior, como se explicará de seguido, el proyecto, tal y como está diseñado, podría tener problemas de constitucionalidad.

B. IMPROCEDENCIA DE QUE UNA ORGANIZACIÓN PRIVADA CONTRATE PERSONAL QUE LABORE PARA EL SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN.

En efecto, es importante advertir que si bien el proyecto pretende autorizar al Sistema Nacional de Áreas de Conservación para que organizaciones conservacionistas coadyuven con sus funciones, lo cierto es que el mecanismo elegido a tal efecto podría tener problemas de constitucionalidad.

En este sentido, debe notarse que, específicamente, el objeto del proyecto, conforme sus artículos 1 y 3, es que se autorice al Sistema de Áreas de Conservación para que suscriba convenios con organizaciones de la sociedad civil que a su vez contratarían, por su cuenta y a su nombre, personal que, sin embargo, desempeñaría funciones sustantivas del Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

Luego, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación quedaría autorizado para acreditar al personal contratado por las organizaciones conservacionistas a efecto de que pudieran desempeñar las mismas funciones que los funcionarios regulares del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Esto conformidad con los numerales 4 y 6 del proyecto de Ley.

Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley autorizaría al Sistema Nacional de Áreas de Conservación y a las organizaciones conservacionistas para que éstas puedan contratar por su cuenta, personal remunerado que, sin embargo, se desempeñaría como personal del Sistema con las mismas obligaciones funcionariales que el cuerpo de funcionarios regulares.

Así las cosas, conviene apuntar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha sido clara en advertir la improcedencia de nombrar funcionarios públicos utilizando figuras de Derecho Privado para su nombramiento y remuneración, pues esto implicaría evadir los procedimientos concursales de nombramiento cuya existencia prevén los numerales 191 y 192 constitucionales y que deben tener por objeto garantizar la idoneidad comprobada de las personas que ejerzan funciones públicas, amén de eventualmente violentar los principios constitucionales en materia de administración financiera. Sobre este punto, conviene citar el dictamen C-352-2007 de 2 de octubre de 2007:

En todo caso, conviene señalar –como ya lo habíamos hecho en nuestro dictamen C-168-2006 citado– la improcedencia de seguir acudiendo a figuras como la del fideicomiso para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares, lo que podría justificar la imposición de sanciones administrativas, civiles, e incluso penales. Esa situación, en el caso específico de FONAFIFO, ya había sido advertida tanto por la Contraloría General de la República en su informe presupuestario DFOE-AM-38/2004 ya citado, como por esta Procuraduría en su dictamen C-246-2005 del 4 de julio de 2005. En el informe mencionado, la Contraloría expuso:

“Tal y como lo señala el Reglamento a la Ley Forestal, el FONAFIFO se compone de una estructura en la que destaca la Junta Directiva, la Dirección Ejecutiva y el personal contratado de conformidad con la facultades que le confiere ese Reglamento. Esta es la estructura definida para llevar a cabo la función establecida en la Ley Forestal y su reglamento; no obstante, el personal de dicha estructura creada para desarrollar la función esencial estatal encomendada no se ubica en el Estado, como corresponde, sino en la estructura que el Fideicomiso ha creado en forma improcedente, lo que obliga a corregir la situación.” (Ver también: C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007)

En este mismo sentido, importa destacar lo indicado en el dictamen C-100-2008 de 4 de abril de 2008, el cual se refirió a la hoy anulada autorización del numeral 33.15 de la Ley de Presupuesto Ordinario, Fiscal y por Programas para el año 1989, ley n.° 7111 de 12 de diciembre de 1988 y que permitía al entonces denominado Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas a suscribir convenios con organizaciones conservacionistas privadas sin fines de lucro, a fin de que dichas organizaciones contrataran personal que laborara en las áreas silvestres de los diferentes programas, que para tal efecto lleva a cabo este ministerio.

La importancia de citar el dictamen C-100-2008 reside en que, obviamente, el antiguo numeral 33.15 de la Ley de Presupuesto N.° 7111 contenía una autorización análoga a la que se pretende introducir a través del presente proyecto de Ley.

Al respecto, conviene destacar, entonces que a pesar de que el numeral 33.15 de la Ley N:° 7111, había sido anulado por la Sala Constitucional mediante sentencia N.° 2007-7137, de las 16:47 horas del 23 de mayo de 2007 por tratarse de una norma atípica, la Procuraduría General, ante consulta del propio Sistema Nacional de Áreas de Conservación sobre los efectos que dicha norma había producido en el tiempo, insistió en que no es correcto contratar personal a través de organismos o figuras de carácter privado, para la ejecución de funciones públicas, encomendadas por ley a la Administración Pública pues ello violentaría los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 constitucionales. Se transcribe el dictamen C-100-2008 en lo conducente:

Tanto la Contraloría General de la República, como esta Procuraduría, han sostenido, en su jurisprudencia administrativa, que no es correcto contratar personal a través de organismos o figuras de carácter privado, para la ejecución de funciones públicas, encomendadas por ley a la Administración Pública. Ello violenta los principios constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y legales que podrían derivarse del caso concreto.

Así, en nuestros dictámenes C-168-2006 del 2 de mayo de 2006, C-111-2007 del 11 de abril de 2007, C-117-2007 del 13 de abril de 2007, C-141-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-352-2007 del 2 de octubre de 2007, entre otros, hemos indicado que no existe justificación para que quienes ejercen funciones públicas encomendadas por ley a un Ministerio, estén laborando bajo un esquema de empleo privado, excluido del Régimen de Servicio Civil. Esa exclusión –según indicamos en nuestro dictamen C-168-2006, del 2 de mayo de 2006– es excepcional, por lo que sólo es posible cuando una norma de rango legal o superior, así lo disponga. Ejemplo de ello son los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, en los que se enumeran algunos de los puestos excluidos de ese Régimen, dentro de los cuales se encuentra el del auditor interno, el de los funcionarios de elección popular y el de quienes ocupen puestos de confianza personal del Presidente y de los Ministros.

Por su parte, la Contraloría General de la República también ha manifestado que no es procedente que quienes ejerzan funciones públicas laboren bajo esquemas de empleo privado, ni que sean contratados por instituciones de naturaleza privada. Así lo ha indicado en sus informes DFOE-EC-23/2004 del 8 de setiembre del 2004, en relación con el personal de FONABE contratado a través de un fideicomiso; DFOE-AM-38/2004, remitido mediante el oficio 15775 (FOE-AM-0787 de 10 de diciembre de 2004), en relación con el personal contratado por fideicomisos creados por el FONAFIFO, para laborar ejerciendo atribuciones encomendadas a ese órgano; DFOE-AM-47/2005, del 15 de diciembre de 2005; FOE-AM-0122, del 27 de febrero de 2006; y DAGJ-0504-2006, del 15 de marzo de 2006.

En conclusión, tanto la Contraloría, como este Órgano Asesor, han señalado reiteradamente la improcedencia de acudir a instituciones regidas por el derecho privado para nombrar funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares, lo que podría justificar la imposición de sanciones administrativas, civiles, e incluso penales. A mayor abundamiento, puede consultarse nuestro dictamen C-168-2006 antes mencionado.

Así las cosas, debe insistirse en que el proyecto podría tener problemas de constitucionalidad en el tanto implicaría evadir los procedimientos concursales de nombramiento cuya existencia prevén los numerales 191 y 192 constitucionales y que deben tener por objeto garantizar la idoneidad comprobada de las personas que ejerzan funciones públicas, creando un sistema alterno y paralelo de contratación al régimen estatutario.

Sobre este punto, es importante notar que, de acuerdo con los numerales 7,8,9 y 10 del proyecto de Ley, le encargarían al Sistema Nacional de Áreas de Conservación elaborar el procedimiento para que las organizaciones privadas contraten el personal que laboraría al servicio de dicho Sistema. Es decir que el proyecto de Ley podría estar creando un sistema alterno y paralelo de contratación al régimen estatutario.

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se concluye que el proyecto de Ley N.° 20.039 podría tener problemas de constitucionalidad en el tanto implicaría evadir los procedimientos concursales de nombramiento cuya existencia prevén los numerales 191 y 192 constitucionales y que deben tener por objeto garantizar la idoneidad comprobada de las personas que ejerzan funciones públicas, creando un sistema alterno y paralelo de contratación al régimen estatutario.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto