Dictamen : 149 - del 26/06/2017

26 de junio de 2017

C-149-2017

Señor

Luis Ángel Montoya Mora, MBA

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI)

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio GG-OF-1129-2016, de fecha 21 de diciembre de 2016 –recibido el 2 de enero de 2017-, por el que somete a nuestro conocimiento una serie de interrogantes atinentes al reconocimiento de aumentos por antigüedad (art. 23 del Estatuto de Personal, Reglamento 76 de 1 de octubre de 1992 y sus reformas –en especial la introducida en sesión Nº 74 de 13 de diciembre de 2005), especialmente referidas al porcentaje por aplicar en reconocimiento de años servidos anteriormente en el BANHVI, en el caso de ex empleados que luego de un lapso fuera de la institución vuelven a ser recontratados; esto porque ante el porcentaje diferenciado previsto estatutariamente en el BANHVI (3% sobre el salario base por años servidos en la institución y 1.75% del salario base por años servidos con anterioridad en la Administración Pública, incluidas las empresas públicas) existen criterios antagónicos de dos instancias administrativas internas, como lo son la Dirección Administrativa y la Asesoría Legal, pues esta última interpreta que el 3% sólo puede reconocerse en relación continua y no cuando ha existido solución de continuidad –interrupción o falta de continuidad por desvinculación laboral-.

            En consecuencia, ante la diferencia de criterios, se pregunta:

1.      En el caso de que un funcionario trabaje para el BANHVI, renuncie y luego de un lapso de tiempo vuelva a ser contratado por el Banco, ¿qué porcentaje se debe aplicar al reconocimiento de anualidades establecido en el artículo 23 del Estatuto de Personal del BANHVI respecto al tiempo laborado en el BANHVI previo a su renuncia?

2.      En caso de que la respuesta a la consulta anterior resulte en el 1,75%, ¿existirían situaciones jurídicas consolidadas y derechos adquiridos por funcionarios que hayan recibido el pago –eventualmente- de más por concepto de anualidades derivadas de años servidos en el BANHVI en periodos anteriores a su reingreso?

3.      En caso de que la respuesta a la consulta anterior sea negativa, ¿se debe proceder al cobro de las sumas –eventualmente- pagadas de más por concepto de anualidades derivadas de años servidos anteriormente en el BANHVI previo su reingreso? ¿Se debe realizar un procedimiento ordinario para dicha recuperación?

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio AL-0125-2016, de 8 de diciembre de 2016,  según el cual, en lo que interesa: el pago de la anualidad con el porcentaje del 3% está previsto únicamente cuando los servicios prestados el BANHVI han sido continuos; no así cuando son discontinuos, pues en este caso debe aplicarse el porcentaje del 1,75%.

Advertimos desde ya, que por razones expositivas, y especialmente por la forma en que será resuelta esta consulta, prescindiremos de dar respuesta a dos de las preguntas formulas en su gestión.

I.- Sobre lo consultado.

            Siguiendo la regulación contenida en la Ley de Salarios de la Administración Pública, Nº 2166 de 9 de octubre de 1957, y en especial la reforma introducida por la Ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982, en el caso del BANHVI el reconocimiento de anualidades se da en al menos dos supuestos básicos diferenciables: por años servidor en la misma institución y por años servidos con anterioridad en otras instituciones de la Administración, incluidas las empresas públicas[1]. Y según se ha admitido en nuestro medio, ello puede conllevar válidamente a regular y reconocer porcentajes diferenciados para el reconocimiento de anualidad, según sea el caso.

            Efectivamente, según aludimos en el dictamen C-069-2016 de 5 de abril de 2016, ante un cuestionamiento de inconstitucionalidad tramitado bajo el expediente Nº 14-011146-0007-CO, se acusaba una vulneración del principio de igualdad en materia retributiva, según el cual: “igual trabajo, igual salario”, porque una norma estatutaria universitaria establecía porcentajes diferenciados para el reconocimiento de anualidad, según la antigüedad en el servicio se acumule en la propia universidad (5%) o en otras instituciones públicas (2%).

            Y mediante la sentencia Nº 2015010248 de las 09:00 hrs. del 8 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional, partiendo de que el establecimiento de un monto determinado y diferenciado de las anualidades es materialización de una legítima política retributiva institucional (resoluciones Nºs  2006-17440 de las 19:38 horas del 29 de noviembre de 2006 y 2010-05867 de las 14:30 hrs. del 24 de marzo de 2010) y que no todo trato diferenciado en la materia (porcentaje diferenciado con el que se pagan las anualidades) conlleva necesariamente una vulneración del principio de igualdad en materia retributiva, según el cual: “igual trabajo, igual salario” (resoluciones Nºs 2006-014653 de las 08:36 hrs. del 6 de octubre de 2006 y 2010-05867 op. cit.), pues la Constitución no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto (igualdad material o igualdad económica real y efectiva, resoluciones Nºs 6832-95 de las 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995 y 2007013281 de las 10:28 hrs. del 14 de setiembre de 2007), permitiéndose así un trato distinto frente a situaciones desiguales (Votos Nºs 550-91, 1472-94, 1999-02357, Sala Constitucional) si existen elementos diferenciadores de relevancia jurídica a modo de razones objetivas que justifiquen ese trato diferenciado, concluyó que las Administraciones públicas tienen la posibilidad de reconocer de manera diferenciada el pago de anualidades por servicios prestados en una misma institución y por años servidos con anterioridad en otras dependencias públicas.

            Ahora bien, partiendo de que la Sala Constitucional ha conceptuado que la anualidad es un beneficio salarial que se otorga no solo como un  premio por la antigüedad; es decir, por el solo transcurso del tiempo, sino que su reconocimiento se encuentra estrechamente relacionado a la mayor experiencia laboral adquirida, pero en unas condiciones determinadas que se vinculan con la existencia de un trabajo que se presta en condiciones particulares de mayor o menor responsabilidad y complejidad, según sea la naturaleza de las tareas o labores asignadas a cada grupo ocupacional (Resolución Nº 2010-05867 de las 14:30 hrs. del 24 de marzo de 2010), es razonable suponer que la diferenciación retributiva en materia de anualidades introducida por el Estatuto de Personal del BANHVI podría estar basada válidamente en estrictas consideraciones de las funciones específicas, de mayor responsabilidad y complejidad de los puestos en esa institución, en comparación a otros grupos ocupacionales de las Administraciones Públicas. Y por tanto, sería jurídicamente válido reconocer de manera diferenciada el pago de anualidades por servicios prestados en esa misma institución (3%) y por años servidos con anterioridad en otras dependencias públicas (1,75%).

            Y en lo que interesa al objeto específico de la presente consulta, es importante advertir que si bien en los años ochenta existió toda una polémica jurídica en torno a la procedencia o no del reconocimiento de la antigüedad acumulada, cuando los servicios prestados no habían tenido el carácter de continuos, lo cierto es que esa discusión fue superada bajo el criterio según el cual para los efectos de los aumentos anuales debe reconocerse para todo efecto el tiempo servido, aun cuando haya existido interrupción del servicio. Y esto es así, porque lo que se pretende retribuir con aquellos es la dedicación del empleado al servicio de la Administración y la experiencia obtenida en la misma, independientemente del carácter continuo o interrumpido de la relación (Dictámenes C-194-83 de 17 de junio de 1983, C-203-96 de 16 de diciembre de 1996 y C-27-2008 de 25 de junio de 2008. Así como DAGJ-1687-2008 –Oficio Nº 13552- de 16 de diciembre de 2008, de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República); máxime cuando la normativa vigente no contiene ningún concepto que indique que su reconocimiento deba darse sólo cuando no exista solución de continuidad en los servicios prestados (Resoluciones Nºs 156 de las 16:00 hrs. del 27 de setiembre de 1989 y 269 de las 9:30 horas del 16 de setiembre de 1994, todas de la Sala Segunda).

            Así que “mutatis mutandis”, podemos concluir que el tiempo laborado anteriormente en el BANHVI debe ser reconocido al 3% del sueldo base aun cuando haya mediado solución de continuidad en la relación de servicio; esta es la interpretación que mejor garantiza tanto la realización del fin público a que se dirige el régimen diferenciado de anualidad establecido por el artículo 23 del Estatuto de Personal del BANHVI, como el respeto debido a los derechos e intereses de los particulares (arts. 10 de la LGAP y del Código Civil).

Conclusión:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye:

            En nuestro medio es jurídicamente factible regular y reconocer un porcentaje       diferenciado para el pago de anualidades por servicios prestados en una   misma institución y por años servidos con anterioridad en otras dependencias públicas.

            En el caso del BANVHI, con base en lo dispuesto por el artículo 23 de su            Estatuto de Personal, el porcentaje a reconocer por concepto de aumentos    anuales por el tiempo anteriormente servido en dicha institución, en el caso        de reingreso de ex empleados, es el 3%  sobre el sueldo base, pues ese      reconocimiento diferenciado de anualidades lo es con total            independencia del      carácter continuo o interrumpido de la relación de servicio.

            Por lo anterior, y en especial por la forma en que fueron formuladas las otras        dos preguntas de su consulta, por innecesario, prescindimos de dar respuesta     a las mismas.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-149-2017

ANUALIDADES; ANUALIDADES DIFERENCIADAS SEGÚN SE ACUMULEN AÑOS DE SERVICIO O NO EN UNA MISMA INSTITUCIÓN PÚBLICA; ESTATUTO DE PERSONAL DEL BANHVI.

Por oficio GG-OF-1129-2016, de fecha 21 de diciembre de 2016 –recibido el 2 de enero de 2017-, el Gerente General del Banco Hipotecario de la Vivienda somete a nuestro conocimiento una serie de interrogantes atinentes al reconocimiento de aumentos por antigüedad (art. 23 del Estatuto de Personal, Reglamento 76 de 1 de octubre de 1992 y sus reformas –en especial la introducida en sesión Nº 74 de 13 de diciembre de 2005), especialmente referidas al porcentaje por aplicar en reconocimiento de años servidos anteriormente en el BANHVI, en el caso de ex empleados que luego de un lapso fuera de la institución vuelven a ser recontratados; esto porque ante el porcentaje diferenciado previsto estatutariamente en el BANHVI (3% sobre el salario base por años servidos en la institución y 1.75% del salario base por años servidos con anterioridad en la Administración Pública, incluidas las empresas públicas) existen criterios antagónicos de dos instancias administrativas internas, como lo son la Dirección Administrativa y la Asesoría Legal, pues esta última interpreta que el 3% sólo puede reconocerse en relación continua y no cuando ha existido solución de continuidad –interrupción o falta de continuidad por desvinculación laboral-.

            En concreto pregunta:

1.      En el caso de que un funcionario trabaje para el BANHVI, renuncie y luego de un lapso de tiempo vuelva a ser contratado por el Banco, ¿qué porcentaje se debe aplicar al reconocimiento de anualidades establecido en el artículo 23 del Estatuto de Personal del BANHVI respecto al tiempo laborado en el BANHVI previo a su renuncia?

2.      En caso de que la respuesta a la consulta anterior resulte en el 1,75%, ¿existirían situaciones jurídicas consolidadas y derechos adquiridos por funcionarios que hayan recibido el pago –eventualmente- de más por concepto de anualidades derivadas de años servidos en el BANHVI en periodos anteriores a su reingreso?

3.      En caso de que la respuesta a la consulta anterior sea negativa, ¿se debe proceder al cobro de las sumas –eventualmente- pagadas de más por concepto de anualidades derivadas de años servidos anteriormente en el BANHVI previo su reingreso? ¿Se debe realizar un procedimiento ordinario para dicha recuperación?

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio AL-0125-2016, de 8 de diciembre de 2016,  según el cual, en lo que interesa: el pago de la anualidad con el porcentaje del 3% está previsto únicamente cuando los servicios prestados el BANHVI han sido continuos; no así cuando son discontinuos, pues en este caso debe aplicarse el porcentaje del 1,75%.

            Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-149-2017 de 26 de junio de 2017, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

            “En nuestro medio es jurídicamente factible regular y reconocer un porcentaje    diferenciado para el pago de anualidades por servicios prestados en una misma institución y por años servidos con anterioridad en otras dependencias públicas.

            En el caso del BANVHI, con base en lo dispuesto por el artículo 23 de su Estatuto de Personal, el porcentaje a reconocer por concepto de aumentos         anuales por el tiempo anteriormente servido en dicha institución, en el caso     de reingreso de ex empleados, es el 3%  sobre el sueldo base, pues ese      reconocimiento diferenciado de anualidades lo es con total     independencia del       carácter continuo o interrumpido de la relación de servicio.

            Por lo anterior, y en especial por la forma en que fueron formuladas las otras      dos preguntas de su consulta, por innecesario, prescindimos de dar respuesta    a las mismas.”