Opinión Jurídica : 075 - del 21/06/2017

21 de junio de 2017

OJ-075-2017

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión Especial Pensiones

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-20035-OFI-0030-2017, del 17 de abril último, por medio del cual nos informa que la “Comisión Expediente N.° 20.035”, encargada de conocer y dictaminar el proyecto “Ley de reforma integral a los diversos regímenes de pensiones y normativa conexa, Expediente Legislativo N.° 19922”, acordó consultar el texto sustitutivo aprobado en sesión ordinaria número 15, del 29 de marzo de 2017.

Dicho texto sustitutivo, según el documento que se nos remitió, está relacionado con la “Reforma del Título IX de la Ley Orgánica del Poder Judicial, De las Jubilaciones y Pensiones Judiciales, N°. 7333 del 5 de mayo de 1993 y sus reformas”.

I. Consideraciones previas

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días para emitir criterio previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no es aplicable a esta Procuraduría, por no tratarse de una de las audiencias a las que se refieren los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, las OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015 y la OJ-056-2017 del 17 de mayo de 2017. El subrayado es nuestro).

Aclaramos además que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestras posibilidades emitir juicios sobre cuestiones económicas, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II. CRITERIO NO VINCULANTE DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia pretende reformar integralmente el Título IX de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Título que regula lo relativo a las jubilaciones y pensiones judiciales.

Por el alcance que tiene el proyecto de ley mencionado, consideramos necesario, antes de hacer observaciones puntuales, referirnos a algunos temas generales, como son, la necesidad de requerir obligatoriamente el criterio del Poder Judicial sobre proyectos de ley tendentes a reformar el régimen de pensiones de sus empleados, la necesidad de mayoría calificada para aprobar el proyecto de ley en caso de que el Poder Judicial emita criterio negativo, la potestad con la que cuenta el legislador para regular las condiciones de los regímenes especiales de pensiones, la cotización del Estado como patrono, la procedencia de establecer un tope máximo a las prestaciones económicas de los regímenes de pensiones, la posibilidad de imponer una contribución especial solidaria y redistributiva al régimen de pensiones del Poder Judicial, los alcances del principio de irretroactividad de la ley en caso de modificación de normas en materia de pensiones, y la importancia de los estudios actuariales para el respaldo de las modificaciones al régimen del Poder Judicial. Seguidamente nos referiremos a esos temas.

A. Para la tramitación de un proyecto de ley relativo a pensiones de funcionarios judiciales no se requiere, obligatoriamente, consultar el criterio del Poder Judicial. Tampoco es necesaria la mayoría calificada para que la Asamblea Legislativa se aparte del criterio negativo que llegue a emitir el Poder Judicial ante una eventual consulta facultativa

Sobre este tema, cabe indicar que el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa ha sostenido, con base en lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución Política, que para modificar las normas que regulan las jubilaciones y pensiones de los funcionarios judiciales es obligatorio conferir audiencia al Poder Judicial, y que para apartarse del criterio que rinda ese órgano –en caso de que sea negativo− se requeriría, necesariamente, el voto de dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa. (Ver informe AL-DEST-ITS-307-2016, emitido por el Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa el 22 de setiembre de 2016).

A efecto de abordar el punto, conviene tener presente lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 167.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización o funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea”. (El subrayado es nuestro).

Considera esta Procuraduría que la reforma al régimen de pensiones del Poder Judicial no se refiere a la “organización y funcionamiento” de ese Poder, por lo que no nos encontramos frente a uno de los supuestos en los que el trámite legislativo exige una consulta obligatoria. Esa consulta (la obligatoria) es necesaria cuando se legisla sobre el ejercicio de la función jurisdiccional, no cuando se pretende regular aspectos administrativos, como los relacionados con el régimen de pensión de los empleados judiciales.

Esa tesis ha sido la que ha sostenido la Sala Constitucional. Así, en su sentencia n.° 3063-95 de las 15:30 horas del 13 de junio de 1995, al pronunciarse sobre la posible inconstitucionalidad de la Ley Marco de Pensiones, esa Sala resolvió lo siguiente:

“III. DE LA CONSULTA OBLIGADA A LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Se acusa que la Ley Marco de Pensiones fue tramitada y aprobada por la Asamblea Legislativa sin que se hiciera la consulta obligada a la Corte Suprema de Justicia y a la Caja Costarricense de Seguro Social, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 167 y 190 de la Constitución Política. La alegada violación de procedimiento por no haberse consultado a la primera ya fue del conocimiento de esta Sala en sentencia número 0846-92, de las trece horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y dos; en que se señaló el carácter innecesario de la consulta por cuanto la Ley de referencia no afecta en absoluto a los servidores judiciales:

<<Al respecto, carece de interés pronunciarse sobre la obligada consulta a la Corte, toda vez que ésta, con motivo de la [consulta] evacuada sobre el proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, acogió la modificación de la edad de jubilación de sus servidores a los sesenta años, como lo indica el proyecto; y con norma similar y sin perjuicio de reservas similares para garantizar los derechos adquiridos de buena fe.>>

Además dicha consulta resulta obligatoria únicamente entratándose de la <<organización y funcionamiento>> del Poder Judicial, funcionamiento que está referido a la función jurisdiccional, teniendo como objetivo garantizar la independencia del Poder Judicial; éste trámite no se refiere al otorgamiento de beneficios para los servidores judiciales, como es la materia en estudio, por lo que la consulta resulta innecesaria”. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original. El subrayado es nuestro).

Por otra parte, podría pensarse que aun cuando la materia de pensiones no esté relacionada directamente con la función jurisdiccional del Poder Judicial, la modificación de las normas que rigen esa materia podría causar un impacto presupuestario que justifique, indirectamente, la obligatoriedad de la consulta a que se refiere el artículo 167 de la Constitución Política. Sobre ese aspecto, sin embargo, también existe un pronunciamiento específico de la Sala Constitucional en el sentido de que la ausencia de consulta en tales circunstancias no infringe la Constitución Política. Nos referimos a la sentencia n.° 4258-2002 de las 9:40 horas del 10 de mayo de 2002, la cual dispuso lo siguiente:

“La Asociación Nacional de Empleados Judiciales (ANEJUD) cuestiona por inconstitucional el artículo 4 de la Ley número 7605, de dos de mayo de mil novecientos noventa y seis, con fundamento en las siguientes consideraciones: a.- (…) en segundo lugar, por no habérsele conferido audiencia al Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 154, 167 y 177 constitucionales, toda vez que consideran que las reformas contenidas en la Ley número 7605 inciden en la organización, funcionamiento y autonomía del Poder Judicial, por implicar una violación a la autonomía presupuestaria, ya que con la reforma se varía sustancialmente el aporte que el Poder Judicial debe hacer llegar al fondo de jubilaciones y pensiones de ese órgano, variando así, las relaciones laborales imperantes hasta la fecha, sin que hubiesen sido sometidas a su consideración, afectando el libre desenvolvimiento de los administradores de justicia y sus colaboradores, que está constitucionalmente garantizada; (…) la Sala considera que el régimen de pensiones de los servidores judiciales aquí impugnado, no modifica el régimen jurídico por el que la Corte Suprema de Justicia imparte justicia, ni reordena el número o las competencias de los tribunales existentes. No puede tampoco alegarse contra la norma un efecto apenas indirecto, que sería causado por un cambio en el presupuesto general del Poder Judicial, que a su vez podría incidir sobre la función jurisdiccional. El efecto de segundo grado como sería éste, no es un criterio de importancia constitucional suficiente como para invalidar un acto del Poder Legislativo”.

La tesis jurisprudencial expuesta ha sido la misma que esta Procuraduría, en funciones de Órgano Asesor objetivo de la Sala Constitucional, sugirió seguir en los informes rendidos en las acciones de inconstitucionalidad n.° 2340-92 y 96-3631-7-CO, donde se dictaron, respectivamente, las sentencias n.° 3063-95 y 4258-2002 mencionadas.

En virtud de lo anterior, no consideramos que en este caso nos encontremos ante uno de los supuestos en los que resulte aplicable la consulta obligatoria prevista en el artículo 167 de la Constitución Política, por lo que para apartarse del criterio que emita el Poder Judicial en la consulta que facultativamente se le formule, no sería necesario el voto favorable de 38 diputados.

B. Sobre la potestad con que cuenta el legislador para regular las condiciones de los regímenes especiales de pensiones

El artículo 73 de la Constitución Política establece que la administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma denominada Caja Costarricense de Seguro Social. Lo anterior implica que, en principio, correspondería a esa institución (con independencia de la ley y aun con prevalencia sobre ella) establecer las condiciones que deberían privar en los diferentes regímenes de seguridad social. Esa es la situación que impera en el régimen general de invalidez, vejez y muerte, el cual se administra bajo las condiciones que establece, por vía reglamentaria, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

A pesar de lo anterior, en nuestro medio se han creado, por vía legislativa, diversos regímenes especiales de pensiones, sustitutivos del general, cuya existencia ha sido avalada reiteradamente por la Sala Constitucional, por ejemplo, en su sentencia número 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992, en la cual dispuso que no es contraria a la Constitución la existencia de regímenes especiales de jubilación o pensión, a condición de que la contribución del Estado como tal sea igual para todos los regímenes, incluyendo los de la empresa privada; y que la contribución del Estado como empleador, en los diversos regímenes, no sea superior a la que se impone a los demás empleadores, inclusive los patronos particulares, ni, en todo caso, inferior a la de todos los servidores o trabajadores.

Partiendo de lo anterior, esta Procuraduría ha indicado que la Asamblea Legislativa tiene no solo la posibilidad, sino el deber, de adoptar las medidas necesarias para garantizar la sostenibilidad de los diversos regímenes especiales de pensiones, mediante la aprobación de las leyes que se requieran para el logro de ese objetivo.

En esa línea, hemos indicado que la administración de cualquier régimen de seguridad social requiere flexibilidad para orientar adecuadamente los recursos limitados de que dispone y que esa flexibilidad se afecta cuando se inhibe al legislador −o a quien tenga competencia para realizar cambios en las normas que regulan el tema− para modificar tanto las condiciones iniciales, como las prestaciones en curso. Partiendo de ello, no es posible admitir que se petrifiquen las normas que establecieron las condiciones de un determinado régimen, pues ello podría llevar incluso al colapso del sistema de Seguridad Social de un país, lo cual perjudicaría no sólo a las personas que ya han alcanzado la condición de pensionados, sino también a quienes tienen expectativas justificadas de obtener en el futuro (cuando surja alguna de las contingencias protegidas) prestaciones económicas de la Seguridad Social. (Dictamen C-147-2003 del 26 de mayo de 2003, reiterado en el C-181-2006 del 15 de mayo de 2006, en la OJ-021-2007 del 9 de marzo de 2007, y en la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015).

Partiendo de lo anterior, debemos reiterar que el legislador cuenta con la potestad de regular, dentro de los márgenes constitucionalmente admisibles, las condiciones bajo las cuales deben funcionar los regímenes especiales de pensiones.

C. Sobre la cotización del Estado (poder Judicial) como patrono

Como indicamos en el apartado anterior, la Sala Constitucional ha admitido la existencia de regímenes especiales de pensiones sustitutivos del régimen general de invalidez vejez y muerte. No obstante, en reiteradas ocasiones ha indicado que para la validez de esos regímenes es necesario que “1) la contribución del Estado como tal sea igual porcentualmente sobre los salarios para todos los regímenes incluyendo los de la empresa privada: y 2) la contribución del Estado como empleador en los diversos regímenes no sea superior a la que se impone a los demás empleadores, inclusive los patronos particulares ni en todo caso inferior a la de todos los servidores o trabajadores”. Así lo sostuvo en la sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1982, y lo reiteró en las sentencias 5236-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999, 5753-99 de las 10:36 horas del 23 de julio de 1999, 6987-99 de las 16:21 horas del 8 de setiembre de 1999 y en la 3052-2000 de las 9:28 horas del 14 de abril de 2000.

Posteriormente, la Sala Constitucional, al analizar la validez del régimen de pensiones de los miembros del Cuerpo de Bomberos, admitió que el Estado como patrono (Instituto Nacional de Seguros) realizara una cotización mayor a ese régimen, en virtud de las particulares condiciones de trabajo de esas personas:

“La labor que realizan sus trabajadores es de gran importancia para la sociedad, pues en aras de atender situaciones de emergencia, ponen en riesgo su vida constantemente y están sometidos a condiciones laborales muy diferentes que la del resto. Según la exposición de motivos de la Ley en cuestión, ley número 6170 “Ley de Jubilación miembros permanentes cuerpo de bomberos INS” el objetivo fue crear justamente un régimen especial de pensión atendiendo a la índole del trabajo, los horarios, la irregularidad de sus horas de alimentación, y la tensión nerviosa a que están sometidos, entre otros. Régimen especial que sustituyó el establecido por la CCSS, al menos hasta el 8 de julio del 1992, pues a partir de esa fecha los bomberos que ingresaron a laborar deben cotizar para el régimen de la Caja (según la ley número 7302). (…)) Sin embargo, a pesar de que en efecto se verifica la diferencia de trato producto de una decisión legislativa, lo cierto es que tal diferenciación no produce violación alguna al principio de igualdad justamente porque tal diferencia de trato resulta razonable atendiendo a las diferentes condiciones laborales de los trabajadores del cuerpo de bomberos y el resto de trabajadores. Si bien en tesis de principio partimos de una igualdad general en la ley, en la especie se da una desigualdad de circunstancias que ameritan y permiten un trato diferenciado, el cual −para los efectos del caso en examen− se encuentra debidamente fundado y justificado, y dicha fundamentación o motivación resulta razonable, racional y proporcionada, en atención a los fines que la misma Ley impugnada establece. Ello es así porque cuando existe una desigualdad intrínseca, como en este caso, el trato diferenciado no sólo resulta justificable, sino que se torna imperioso para asegurar la equidad misma.” (Sentencia n.° 3935-2008 de las 14:48 horas del 12 de marzo del 2008).

En el caso que nos ocupa la reforma al artículo 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial propone un aporte del Estado como patrono (Poder Judicial) de un 14.36% del salario de los servidores, el cual podría ser aumentado reglamentariamente hasta alcanzar un 30% de ese salario. El aporte del Estado como patrono al régimen general de invalidez, vejez y muerte es, actualmente, de un 5.08% del salario de los asegurados, porcentaje que es inferior al 14.36% que se propone para el régimen del Poder Judicial, el cual podría llegar hasta un 30%.

Lo anterior supone, en principio, una contradicción con los precedentes citados de la Sala Constitucional, precedentes según los cuales la contribución del Estado como empleador en los diversos regímenes no debe ser superior a la que se impone a los demás empleadores, inclusive a los patronos particulares.

D. Sobre la procedencia de establecer un tope máximo a las prestaciones económicas del régimen de pensiones y jubilaciones del Poder Judicial

El proyecto de ley que se analiza establece un tope máximo a las prestaciones económicas del régimen del Poder Judicial. Ese tope consiste en diez veces el salario base del puesto más bajo pagado en el Poder Judicial.

Sobre este tema debemos indicar que en el caso del régimen de pensiones del Poder Judicial, el artículo 224 de la Ley Orgánica de ese Poder establecía que “En ningún caso, el monto de la jubilación podrá exceder del equivalente al ingreso de un diputado, entendiéndose por ingreso las dietas y los gastos de representación”.

Al conocer una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la disposición recién transcrita, la Sala Constitucional, por mayoría, estimó que establecer un tope al monto de la pensión era constitucionalmente válido, y que la Asamblea Legislativa era competente para definirlo:

“El artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que el monto de la jubilación de los funcionarios judiciales en ningún momento podrá exceder una suma igual al salario base de un diputado. Posteriormente, se modificó la regla, fijando el límite en el ingreso de un diputado, aclarando que por ingreso deben entenderse las dietas y los gastos de representación de ese funcionario. La Sala ha establecido ya que fijar un tope al cálculo del derecho de pensión es constitucionalmente válido. El tope máximo que determine el legislador debe sujetarse a la regla de razonabilidad, que exige que respete un mínimo aceptable de proporcionalidad que no lo convierta en arbitrario. La selección de un parámetro de referencia para definir ese máximo es de la competencia discrecional de la Asamblea. La escogencia hecha en el caso (el ingreso del diputado), es en criterio de esta Sala proporcionada y por ende justa, sin que sea relevante el hecho de que el parámetro utilizado sea externo al régimen jubilatorio en cuestión o incluso al mismo Poder Judicial, pues lo único que en estas situaciones debe interesar es la razonabilidad del resultado numérico que causa el parámetro. En este sentido, ningún parámetro es o no razonable per se, sino solo en función de las cantidades que arroje y en la relación de éstas con la situación genérica del país y de los diferentes regímenes jubilatorios”. (Sentencia n.° 6491-98 de las 9:45 horas del 10 de setiembre de 1998).

En esa misma resolución, los Magistrados Piza Escalante, Molina Quesada y Arias Gómez, salvaron su voto en lo referente a la validez del tope específico establecido a las pensiones judiciales, justificándolo −con redacción del primero− de la siguiente forma:

“Salvamos el voto y declaramos que el límite impuesto a la jubilación por el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es inconstitucional, pues consideramos que aunque fijar un coto al cálculo del derecho de pensión no es por sí mismo inconstitucional, sobre todo, teniendo en cuenta que sería un monto variable en la medida que lo es el ingreso de referencia, sí resulta contrario a la Constitución incluir un parámetro totalmente ajeno a los regímenes jubilatorios en general y, en particular, al de los funcionarios judiciales. La desvinculación del criterio del funcionamiento del sistema sencillamente denota su irrazonabilidad y arbitrariedad. En este sentido debe, por lo tanto, declararse la inconstitucionalidad de la última frase del artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice: ‘El monto de la jubilación en ningún momento podrá exceder una suma igual al salario base de un diputado.’ y con base en la potestad que confiere a este Tribunal el artículo 91 de su Ley reguladora, por conexidad, la de la frase de ese mismo artículo, en los términos en que lo reformó la Ley N 7605 del 2 de mayo de 1996: ‘En ningún caso el monto de la jubilación podrá exceder del equivalente al ingreso de un diputado, entendiéndose por ingreso las dietas y los gastos de representación’.”

Sin embargo, con posterioridad, ante una nueva acción de inconstitucionalidad planteada contra el mismo artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala Constitucional, si bien mantuvo el criterio de que la imposición de topes es constitucional, “dado que en materia de seguridad social la solidaridad en el sostenimiento del fondo que respalda las erogaciones de quienes se benefician del mismo, es vital para que todos los que contribuyen al régimen de jubilación puedan seguir beneficiándose de ese derecho, dado que los recursos no son ilimitados”, decidió anular el tope previsto en esa norma, argumentando, básicamente, que infringía los requisitos de idoneidad y proporcionalidad y que el legislador, al adoptar como parámetro el ingreso de un diputado, no indicó los criterios técnicos en los cuales se fundamentaba esa decisión:

“En el presente caso, el legislador optó por establecer un tope como una medida de previsión social, la cual puede considerarse como válida y necesaria, según lo ya expuesto, para garantizar los fondos del sistema de pensiones sustentado en el principio de solidaridad social. Sin embargo, esa misma decisión carece de los requisitos de idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por un lado, si bien el trabajador subordinado o independiente cotiza durante toda su vida laboral un determinado porcentaje que afecta la totalidad de sus ingresos, no existe explicación alguna que justifique que sea ese tope y no otro distinto, o aquél en prioridad sobre aquellos otros, el que deba escogerse. Esa justificación es aún más necesaria e indispensable, cuando existen personas que habiendo cotizado el doble, tiple, cuádruple o aún más veces que otras, a todas se les termina imponiendo el mismo monto máximo de jubilación. En tal sentido, se advierte que cuando el legislador fijó el ingreso del Diputado como parámetro del tope de los empleados del Poder Judicial, no indicó los motivos para escogerlo, explicación que debió de haber fundamentado en criterios técnicos y especialmente, actuariales que justificaran la decisión adoptada y no solamente en la necesidad de imponer un límite”. (Sentencia n.° 1625-2010 de las 9:30 horas del 27 de enero de 2010).

Pese a que en el Considerando VII de la sentencia recién transcrita el Tribunal Constitucional ordenó al Consejo Superior del Poder Judicial que redactara, a la mayor brevedad, un proyecto de ley con fundamento en estudios técnicos, especialmente actuariales, que determinara los parámetros sobre los cuales debía fijarse el tope máximo de pensión de los empleados judiciales, actualmente las prestaciones económicas que otorga el régimen de pensiones del Poder Judicial no están sujetas a tope máximo alguno, por lo que el proyecto de ley que se analiza viene a suplir esa omisión y a cumplir lo ordenado por la Sala Constitucional hace ya varios años.

E. Sobre la posibilidad de imponer una contribución especial solidaria y redistributiva a cargo de los pensionados del régimen de pensiones y jubilaciones del Poder Judicial

El proyecto de ley que se analiza, en su artículo tercero, impone una contribución especial, solidaria y redistributiva a los pensionados del régimen de pensiones y jubilaciones del Poder Judicial equivalente a un 30% de la pensión bruta.

Sin perjuicio de lo que más adelante se indicará con respecto a esa contribución específica, debemos señalar, de manera general, en abono a la validez de este tipo de contribuciones, que si bien es cierto existe un derecho fundamental a la pensión ampliamente consolidado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, también lo es que ese Tribunal ha precisado que no existe un derecho a que la prestación derivada de ese derecho lo sea por un monto específico, pues “… la pensión o jubilación puede variarse según las circunstancias, ya sea para recalificar el beneficio aumentándolo o disminuyéndolo, cuando el aporte de los beneficios no sea suficiente para cubrir su cuota en el costo del régimen..." . (Sentencias 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, 2379-96 de las 11:06 horas del 17 de mayo de 1996 y 3250-96 de las 15:27 horas del 2 de julio de 1996).

En el caso de las contribuciones especiales, la Sala Constitucional en su sentencia n.° 3250-96 de las 15:27 horas del 2 de julio de 1996, indicó que tales contribuciones no son inconstitucionales por encontrar fundamento en la naturaleza social del derecho a la jubilación, naturaleza que se inscribe dentro de los principios que conforman el Estado Social de Derecho, recogidos por el artículo 50 de la Constitución Política. En la resolución mencionada, esa Sala ratificó la validez de una contribución impuesta a los pensionados del régimen del Magisterio Nacional. En esa oportunidad indicó lo siguiente:

“… la contribución que se fija a cargo de los pensionados del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional en el artículo 12, y la exclusión que de dicha contribución se hace como derecho adquirido en el transitorio I ambos de la Ley número 7268, no lesionan el artículo 34 de la Constitución Política, por formar parte del elenco de limitaciones que válidamente han formado parte el derecho fundamental a la jubilación que ostenta el accionante desde su ingreso y de las cuales no puede sustraerse porque las adquirió junto con él. (…) La forma en que el artículo 12 de la Ley 7268 regula la contribución a cargo de los pensionados del Régimen del Magisterio Nacional, no contraviene el artículo 45 de la Constitución Política, primero, porque respeta el principio de progresividad (única falta que se hizo notar al evacuar en su oportunidad la Consulta Legislativa y que el Parlamento se encargó de enmendar) con lo que deja prácticamente intacto un monto suficiente a juicio de la Sala para garantizar el efectivo disfrute del derecho a la jubilación, y segundo, porque los montos que se cobran por los distintos excesos que ocurran en casos concretos tienen un claro fin protectivo y uniformador en beneficio del grupo de personas para quienes fue establecido el régimen; es decir, están dirigidas al bienestar social de todos o bien de la gran mayoría de los miembros para los cuales se concibió el régimen. Ello puede conllevar que en algunos sistemas jubilatorios existan normas redistributivas para aquellos casos que pueden llamarse si se quiere, extraños a la razón de ser del régimen y que deben por lo tanto, sufrir un proceso de uniformación para asimilar los beneficios percibidos (en la medida de lo necesario y posible) a los que reciben la mayoría de los beneficiados del régimen, teniendo que hacer, en consecuencia, −si es su deseo seguir disfrutando de los beneficios del sistema− un mayor aporte por recibir una mayor contraprestación en relación con las personas que fueron tomadas en consideración al diseñarse el sistema −en este caso, los maestros−, quienes perciben un salario sustancialmente menor y, en consecuencia, lo es también su jubilación o pensión. Justo es pues −por el carácter solidario del régimen− fijar un monto máximo suficientemente alto que permita incluir los salarios superiores de los beneficiarios propios del fondo y someter a mayor exigencia participativa a los que estén por encima de él, por provenir siempre de obligaciones no contempladas dentro de las tomadas en consideración al fijar las bases del sistema.”

Partiendo de lo anterior, es claro que nada se opone, dentro del marco constitucional, a que el legislador imponga una contribución como la que contempla el proyecto de ley en estudio, siempre que esa contribución sea progresiva y proporcional, tema este último que retomaremos al realizar las observaciones específicas al proyecto de ley.

F. Respecto al principio de irretroactividad de la ley y su alcance en el caso de modificación de normas en materia de pensiones

El artículo 34 de la Constitución Política establece que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas.

En el caso de la pensión o jubilación, el derecho a disfrutarla se adquiere cuando se cumplen todos los requisitos previstos en la normativa que rige la materia, requisitos dentro de los que se encuentran la edad, los años de servicio, etc. Antes de que se cumplan esos requisitos lo que existe es una simple expectativa de derecho, que no es asimilable, siquiera, a una situación jurídica consolidada.

A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional ha validado que para proteger al eventual beneficiario de un determinado régimen especial de jubilación o pensión de cambios repentinos que pueden agravar los requisitos para obtener el reconocimiento de la prestación, si el legislador así lo estima conveniente y decide regularlo por derecho transitorio, es suficiente el plazo de al menos 18 meses para que la modificación de las condiciones específicas no afecten al administrado que cumpla los requisitos dentro de ese lapso.

Al respecto, la Sala Constitucional, mediante su sentencia n.° 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992, refiriéndose al entonces proyecto de ley de creación del Régimen General de Pensiones con Cargo del Presupuesto Nacional, dispuso −entre otras cosas− que: "−en sus artículos transitorios− reconoce la conservación de la situación jubilatoria de los servidores que hubieran cumplido los requisitos para gozar del beneficio, y además lo extiende a los que pertenezcan o hayan pertenecido a los regímenes excluidos para adquirirlo, en un lapso de dieciocho meses, el cual parece razonablemente suficiente para garantizar cualesquiera eventuales derechos de buena fe". Con ello, la Sala consideró que no sólo se garantizaba el derecho de las personas que, al entrar en vigencia la ley, tuvieran cumplidos los requisitos para jubilarse o pensionarse al amparo de la legislación que se pretendía modificar, sino que lo extendió a los que se ubicaran en una edad cercana que les permitiría hacerlo (18 meses posteriores a la reforma), ello siempre y cuando se hubiesen cumplido los supuestos de hecho que dichas normas establecían, a pesar de su derogatoria. (Véase también la sentencia n.° 5476-93 de 18:03 horas del 27 de octubre de 1993 de esa misma Sala).

Lo anterior acredita que en nuestro medio se reconoce a nivel constitucional únicamente el "derecho adquirido" a la jubilación cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos al efecto, mientras que el mal denominado "derecho de pertenencia" −que no es más que una simple expectativa− queda reducido exclusivamente a quienes a pocos meses posteriores a la reforma instaurada (al menos 18 meses), lleguen a alcanzar aquellos requisitos necesarios para recibir el beneficio concreto según la normativa modificada. Y esto último es así, sólo cuando el propio legislador, por introducción expresa de normas transitorias, lo haya dispuesto de esa manera. Más allá de eso, ese derecho de pertenencia es una simple y llana expectativa que se extingue con la reforma o derogación introducida por la nueva normativa que sea promulgada. Si bien la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en el caso de los regímenes contributivos de pensión, la cotización origina un “derecho de pertenencia”, ello no hace inmodificable las reglas del sistema.

En este caso, el proyecto de ley en estudio dispone, en su artículo 3, que “Los servidores judiciales que cumplan con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión según lo establecía el texto del Título IX de la Ley N°7333 del 5 de mayo de 1993, dentro de los dieciocho meses posteriores a la promulgación de la presente ley, podrán pensionarse al amparo de las disposiciones establecidas en el mencionado texto”. Esa disposición –aun cuando es facultativa para el legislador, por lo que podría no existir sin que ello implique infracción constitucional alguna− permite afirmar que los cambios en el régimen no van a ser aplicados de manera intempestiva o repentina.

G. Sobre la importancia de los estudios técnicos para el respaldo de las modificaciones al régimen de pensiones del Poder Judicial

Dentro de los límites a la potestad legislativa de configuración de los distintos regímenes especiales sustitutivos de pensiones, se encuentra el respeto que debe privar por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como el necesario ajuste de la ley a la prohibición de confiscatoriedad.

La mejor forma de evitar infracciones a esos principios constitucionales es fundamentando la reforma que se pretende realizar en estudios técnico-actuariales que evidencien la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad de la iniciativa.

Sobre el tema, la Sala Constitucional ha indicado que “ … esa posibilidad de modificación que tiene acordada a su favor el Estado, encuentra límites no sólo provenientes de la Constitución Política, sino del Derecho Internacional, entre los que se destacan los fijados en el Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la norma mínima de seguridad social, que señala, en lo que aquí interesa, que las prestaciones concedidas en aplicación del citado Convenio y los gastos de administración se encuentren respaldados en estudios técnicos y no que sean implantados o modificados por una decisión política, arbitraria o antojadiza de la Administración, prestaciones entre las cuales se encuentra el monto de cotización para el régimen de pensiones por parte del empleado y el Estado como tal y como patrono y que obliga a fundamentar esas variaciones en estudios actuariales relacionados con la solvencia del régimen por afectar”. (Sentencia n.° 2379-96 de las 11:06 horas del 17 de mayo de 1996).

Evidentemente, el legislador cuenta con cierto margen de discrecionalidad para regular las condiciones bajo las cuales deben operar los regímenes especiales de pensiones, pero ese margen de discrecionalidad no es absoluto, sino que debe encontrar respaldo en datos objetivos emanados de estudios técnicos.

H. Observaciones específicas sobre el proyecto de ley en consulta

Seguidamente, realizaremos algunas observaciones puntuales sobre la reforma específica que se pretende realizar.

El artículo 225 Establece como tope máximo para la prestación económica por jubilación el monto equivalente a diez veces el salario base del puesto más bajo pagado en el Poder Judicial. Esa misma norma establece como tope mínimo el monto equivalente a una tercera parte del tope máximo. Literalmente, el proyecto dispone que “Ninguna jubilación podrá ser superior a 10 veces el salario base del puesto más bajo pagado en el Poder Judicial; ni inferior a la tercera parte de esa misma referencia”.

A nuestro juicio, el tope mínimo es bastante elevado, pues en caso de consistir en una tercera parte del tope máximo (que es lo que se interpreta del texto del proyecto) consistiría en 3.33 veces el salario base del puesto más bajo pagado en el Poder Judicial. Ante esa situación, habrá casos en los cuales ciertos empleados tendrán un ingreso mayor como jubilados que como servidores activos, lo cual resulta incongruente. En la actualidad, el primer párrafo del artículo 229 vigente dispone que “Ninguna jubilación o pensión podrá ser inferior a la tercera parte del sueldo que, para el último cargo o empleo servido, señale el presupuesto de gastos del Estado…”. En caso de que se pretenda que el tope mínimo sea el equivalente a una tercera parte del salario base del puesto más bajo pagado en el Poder Judicial, se recomienda hacer los cambios necesarios en la redacción de la norma para que pueda interpretarse así claramente.

Además, este artículo establece como método de revalorización el equivalente a la variación en el índice de precios al consumidor definido por el INEC. El artículo 229 actual dispone que “El monto de las pensiones y jubilaciones se reajustará cuando el Poder Judicial decrete incrementos para los servidores judiciales por variaciones en el costo de la vida y en igual porcentaje que los decretados para éstos”. A pesar de que esta Procuraduría ha mantenido la tesis de que el legislador está en posibilidad de modificar el método de revalorización tanto para las prestaciones en curso de pago, como para las futuras, en este caso se optó por aplicar el nuevo método de revalorización solamente a las pensiones y jubilaciones nuevas, pues el artículo tercero de la reforma establece que “Las pensiones y las jubilaciones judiciales otorgadas con anterioridad a la vigencia de esta Ley, se regirán por las normas vigentes en el momento de su adquisición…”.

El artículo 226 dispone que “Para efectos de beneficios laborales, excepto jubilación, se reconocerá, únicamente, el tiempo servido en dependencias o instituciones públicas” y que “Para el otorgamiento de los beneficios establecidos en el Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial, se reconocerá el tiempo cotizado en cualquier otro fondo de pensión básico”. Lo anterior es novedoso, porque admite, para efectos del cómputo de los años de servicio, el tiempo servido en el sector privado. Actualmente el punto se rige por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual dispone que para el cómputo del tiempo servido “… se tomarán en cuenta también los años de trabajo remunerado que se hubiesen servido en otras dependencias o instituciones públicas estatales…”.

También dispone este artículo que “Será admisible todo medio de prueba para comprobar el tiempo servido por el trabajador” y que “Al valorar la prueba se tomará en consideración el principio in dubio pro fondo.” Esto corrige un error de la normativa actual, concretamente del artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual dispone que “En cuanto a la prueba para la debida comprobación de los servicios prestados será admisible todo medio de prueba y en cuanto a su interpretación se aplicará por analogía el principio in dubio pro operario”.

El artículo 229 establece que “El monto de las prestaciones de pensión por sobrevivencia en los casos de viudez, unión de hecho u orfandad, será proporcional al monto de pensión que recibía el pensionado al momento de fallecer. En caso de muerte de un servidor activo, la cuantía de la pensión por viudez, unión de hecho u orfandad, será proporcional a la que hubiere recibido el fallecido de acuerdo con el cumplimiento de requisitos en el momento de la contingencia. Iguales reglas aplicarán a la pensión por sobrevivencia que corresponda a los padres. El monto de los beneficios en su conjunto no podrá superar el 100% de la pensión que le hubiera correspondido al causante” y agrega que “Las proporciones correspondientes serán las que se estipulen en el reglamento del Régimen”.

Esta Procuraduría considera que la regulación de las características básicas de un régimen de pensiones sustitutivo del régimen general, por tratarse de la regulación de un derecho fundamental, debería hacerse mediante normas de rango legal. Las prestaciones que debe otorgar cada régimen es una de esas características básicas. Por ello, las bases para fijar el monto (o el porcentaje) de las prestaciones por sobrevivencia deberían ser establecidas por ley, y no dejar ese tema fundamental librado a lo que se disponga reglamentariamente. Ello es particularmente importante si se toma en cuenta que el reglamento debe ser emitido por un órgano del Poder Judicial, integrado por funcionarios judiciales, quienes tendrían interés directo en el tema.

Dispone además el artículo 229 en estudio que “Toda pensión caducará por la muerte del beneficiario, con la excepción de lo dispuesto en este artículo para la pensión que corresponde a los hijos.” No se comprende esa excepción relativa a los hijos: si se trata de una pensión por sobrevivencia a favor de un hijo, esa pensión también debería caducar si el hijo muere.

El artículo 230 establece que “Cuando la Junta Administradora del Fondo tenga evidencia de que, con fines de defraudación al Fondo, una persona jubilada o pensionada realiza acciones tendentes a trasladar su derecho a otra persona, con la pretensión de que a su fallecimiento le suceda en el beneficio, realizará la investigación correspondiente con las garantías del debido proceso y con base en ella podrá denegar o suspender el beneficio sin más trámite.” Con respecto a este artículo debemos precisar que cuando una persona jubilada o pensionada fallece, no se produce un “traslado” de su derecho a otra persona, ni una sucesión del beneficio, sino que lo que podría surgir es un derecho nuevo, por sobrevivencia, en favor de otra persona.

El artículo 234 dispone que “Las personas que hubieren laborado en el Poder Judicial y que hubieran cesado en el ejercicio de sus cargos, sin haber obtenido los beneficios de jubilación o pensión, no tendrán derecho a que se les devuelva el monto de las cuotas con que hubieran contribuido a la formación del Fondo de Jubilaciones y Pensiones.- Sin embargo, sí tendrán derecho a que el monto de las cuotas obreras, patronales y estatales con que hubieran contribuido a la formación del Fondo de Jubilaciones y Pensiones se trasladen mediante una liquidación actuarial a la Caja Costarricense de Seguro Social, o a la institución administradora del régimen básico en el que se les vaya a otorgar la jubilación o pensión…”. Al respecto, considera esta Procuraduría que en caso de que el Poder Judicial no otorgue una jubilación, ni una pensión, a alguna persona que ha contribuido para el Fondo, debería devolver no solo las cuotas recibidas, sino también los rendimientos que ha obtenido, deduciendo los gastos razonables por la administración de esos recursos.

Sobre ese tema, ya ésta Procuraduría había indicado, en su dictamen C-265-2004 del 10 de setiembre de 2004, que “… el traslado de fondos implica el traspaso del valor presente de las aportaciones, más los rendimientos que hubiesen generado durante el tiempo en que estuvieron en poder del régimen respectivo. De lo que se trata es de trasladar los “fondos de cobertura” que permitan al régimen que los reciba, hacer frente a su obligación respecto a una persona específica.”

El artículo 236 establece que el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Poder Judicial tendrá dentro de sus ingresos “Un aporte patronal del Poder Judicial, de un 14.36% sobre los sueldos y salarios de sus servidores. Con base en el resultado de estudios actuariales, y con la autorización de la Superintendencia de Pensiones, la Junta Administrativa podrá aumentar dicho porcentaje hasta un máximo de un treinta por ciento (30%)”. Ese aporte del Estado como patrono (Poder Judicial) es superior al 5.08% que aporta el Estado como patrono al régimen general de invalidez, vejez y muerte de la CCSS. Por ello, tal disposición podría ser contraria –según lo ya expuesto en el apartado II-B anterior− a lo establecido en la jurisprudencia constitucional en el sentido de que la contribución del Estado como empleador, en los diversos regímenes especiales, no debe ser superior a la que se impone a los demás empleadores, inclusive los patronos particulares.

El artículo 239 dispone, en lo que interesa, que la Junta Administrativa del Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial “… estará conformada por dos miembros que serán elegidos democráticamente por el colectivo judicial, así como por tres miembros designados por la Corte Plena y dos directores independientes.” Sobre esa norma debemos indicar que no queda claro a qué se refiere cuando indica que dos de los miembros serán elegidos por el colectivo judicial. Tampoco es claro a qué se refiere con “directores independientes”. Ciertamente, esa falta de claridad podría corregirse reglamentariamente, pero en ese caso se corre el riesgo de que el reglamento no refleje la intención del legislador.

Indica además ese artículo que “Quienes integran la Junta durarán en sus funciones cinco años, luego de los cuales podrán ser reelectos, todo conforme con la reglamentación que al efecto habrá de dictarse conjuntamente entre la Corte Plena y las organizaciones gremiales del Poder Judicial. (…)”. El reglamento al que se refiere esta disposición podría ser un reglamento ejecutivo, en cuyo caso debería ser emitido por el Poder Ejecutivo, o un reglamento independiente, en cuyo caso debería ser emitido por la Corte Plena. En ninguno de los dos supuestos el reglamento podría dictarse “conjuntamente entre la Corte Plena y las organizaciones gremiales del Poder Judicial”. Lo que sí podría hacerse es conferir audiencia a dichas organizaciones de previo a la emisión del reglamento.

El artículo tercero del proyecto de ley que se analiza dispone que “A todas las jubilaciones y pensiones judiciales ya otorgadas y las que lleguen a otorgarse al amparo de legislaciones anteriores, se les aplicará una retención por concepto de contribución especial, solidaria y redistributiva equivalente al treinta por ciento (30%) de la pensión bruta.” Como ya indicamos, estas contribuciones no son inconstitucionales por sí mismas, pero podrían serlo aquellas que infrinjan el principio de igualdad, o que sean desproporcionadas o excesivas. (Ver sentencia n.° 3250-96 de las 15:27 horas del 2 de julio de 1996). Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado que debe privar la justicia distributiva, a efecto de mantener equilibrado y proporcionado el nivel de sacrificio de cada uno de los pensionados y jubilados (sentencia n.° 2379-96 de las 110:06 del 17 de mayo de 1996). En este caso, para lograr el equilibrio y la proporcionalidad mencionadas, consideramos que la contribución debería ser progresiva, de manera tal que el porcentaje de aporte no sea fijo para todos, sino progresivamente más alto, según aumente el monto de la pensión. Estimamos además que debería eximirse de la contribución a los pensionados o jubilados que reciban la prestación económica mínima prevista en el régimen.

III. CONCLUSIÓN

En los términos expuestos, dejamos rendido el criterio de esta Procuraduría con respecto al proyecto de ley de “Reforma del Título IX de la Ley Orgánica del Poder Judicial, De las Jubilaciones y Pensiones Judiciales, N°. 7333 del 5 de mayo de 1993 y sus reformas”. Su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa. Sugerimos, en todo caso, analizar la posible contradicción que podría tener el proyecto de ley con los precedentes de la Sala Constitucional en lo relativo al porcentaje de aporte del Estado como patrono (Poder Judicial) al Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Poder Judicial y en cuanto a la progresividad y proporcionalidad de la contribución especial, solidaria y redistributiva contemplada en la iniciativa legislativa.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/Kjm