12 de junio de 2017.

C-129-2017

 

Licda.

Irma Gómez Vargas.

Auditora General.

Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

S.         O.

 

Respetable señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DAG-2017-1655 del 10 de mayo de 2017 (recibido el 11 de igual mes y año), por el que solicita a este órgano superior consultivo, aclaración del dictamen C-218-2015 del 13 de agosto de 2015, específicamente en cuanto:

 

1.      ¿Los tres meses a los que se refiere el Dictamen C-218-2015 son o no continuos?

 

2.      ¿El criterio contenido en el Dictamen C-218-2015 resulta de aplicación para todos los casos de capacitaciones a empleados de confianza, independientemente de si esta se imparte por períodos continuos o no?

 

3.      ¿En los casos en que los funcionarios de confianza que reciban capacitaciones no cuenten con un periodo de vacaciones suficiente, puede la Administración activa utilizar otros mecanismos para deducir el permiso, como lo pueden ser, rebajar el monto proporcional de su salario, como permiso sin salario, o que el funcionario reponga el tiempo no laborado?

 

Su requerimiento viene acompañado del siguiente extracto del criterio vertido por la Dirección de Asesoría Jurídica del MOPT, mediante oficio DAJ-2016-1373 del 18 de abril de 2016:

 

“(….) Si bien es cierto de acuerdo con las citadas normas del RASMOPT, es claro que mientras no se perjudique la prestación del servicio encomendado al MOPT y sus posibilidades lo permitan, quienes le prestan sus servicios como funcionarios de confianza, tienen derecho a que  sin discriminación alguna, se les brinde la capacitación complementaria que requieran, mediante cursos, seminarios, becas y similares que promueva la intuición; también lo es que no existe fundamento legal para otorgar permisos con goce de salario a funcionarios de confianza, para que asistan a cursos de capacitación, ello independientemente de la duración de la capacitación y de si esta es por periodos continuos o no (….). (Lo destacado es nuestro) ”.

 

Así las cosas, es claro que lo así concluido es conteste con la respuesta dada a la primera incógnita evacuada con el dictamen de cita, no existe ninguna divergencia de criterio legal al respecto.

 

I.- EN TORNO A LA ADMISIBILIDAD DE LA ACLARACIÓN QUE SE PETICIONA.

 

No obstante de acuerdo con lo expuesto en el dictamen que se solicita aclarar, las auditorías internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico, sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982), no existe dentro de ésta ninguna disposición que regule lo atinente a la aclaración de éstos.

 

Debido a ello y en aplicación analógica de lo dispuesto en el ordinal 158 del Código Procesal Civil, tenemos que lo solicitado solo procedería para aclarar  cualquier concepto oscuro o suplir cualquier omisión que el Dictamen contenga sobre el punto que fue sometido a consulta, y ello solo respecto a su parte conclusiva, en el tanto se haga de oficio antes de su respectiva comunicación, o bien, a instancia de quien formuló la consulta, dentro del tercer día a dicha comunicación.

 

De ahí que lo solicitado con el referido oficio DAG-2017-1655, resulta en tesis de principio inatendible por extemporáneo, al igual que por razón de que no se encuentra ninguna oscuridad ni imprecisión en las respuestas dadas, a las puntuales preguntas que fueron atendidas con el dictamen C-218-2015: “PRIMERO: ¿Pueden los funcionarios que ocupan puestos excluidos del Régimen del Servicio Civil (de confianza), llevar algún tipo de curso, que exceda los tres meses en horas laborales, pagadas con presupuesto de este Ministerio?; SEGUNDO: ¿De ser afirmativa la anterior respuesta deben de suscribir algún tipo de contrato de estudios? Y TERCERO: ¿En el caso de los referidos empleados de confianza subalternos, ya que existe una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario, debido a que su estabilidad laboral no se encuentra garantizada constitucionalmente, por ser de libre remoción, que ocurriría en el caso de que la Administración Pública decida prescindir de sus servicios, antes de finalizada la capacitación, aplicaría la obligación de algún tipo de garantía al respecto?”.

No obstante, con la intención de colaborar con la importante función que realiza la Auditoría Interna del MOPT, procederemos a evacuar las inquietudes de interés ahora, en el mismo orden en que fueron formuladas.

 

II.- GENERALIDADES SOBRE LOS CURSOS DE CAPACITACIÓN EN EL RÉGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO.

 

Dado que las incógnitas supra citadas giran en torno a la posibilidad de que los funcionarios de confianza del MOPT puedan llevar cursos de capacitación, debe quedar claro lo que en términos generales se entiende por ambos.

 

La “capacitación” es “el conjunto de medios que se organizan de acuerdo a un plan, para lograr que un individuo adquiera destrezas, valores o conocimientos teóricos, que le permitan realizar ciertas tareas o desempeñarse en algún ámbito específico, con mayor eficacia. Se requiere la existencia de un potencial que se trata de transformar en acto. (http://deconceptos.com/ciencias-sociales/capacitacion#ixzz4iThPLKEQ).

 

            En palabras de la Real Academia Española, es “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo” (http://dle.rae.es/?id=BkpVETm), de ahí que en el inciso e) del artículo 2 del Reglamento a la Ley de Adiestramiento de los Servidores Públicos (Decreto N° 17339 del 02 de diciembre de 1986), ésta se define como: “Adiestramiento o capacitación: La adquisición de conocimientos, habilidades y destrezas que se requieren para el adecuado desempeño de un puesto y que se logra mediante la participación en programas específicamente diseñados y organizados para cumplir con estos fines”; aclarando en su ordinal 5 que: “Dadas sus características particulares, no se considerará adiestramiento la asistencia a cursos tendientes a obtener títulos académicos correspondientes a pregrado o grado en instituciones educativas del país o fuera de éste”.

            Dicha capacitación puede llevarse a cabo mediante cursos de diverso contenido, modalidad y duración, en razón del objetivo que el mismo tenga, así como el área y nivel de conocimiento que se pretenda impartir o requiera recibir, dado que lo que se entiende por éstos es: “(…). 2. m. En un centro de enseñanza, tiempo señalado en cada año para asistir a oír las lecciones. (…). 4. m. Estudio sobre una materia, desarrollada con unidad. Se matriculó en un curso de dibujo. 5. m. Tratado sobre una materia explicada o destinada a ser explicada durante cierto tiempo. Curso de lingüística general. (…) – Ibíd. -”.

 

            Cuando por razón de un curso de capacitación, el funcionario público regular o mejor conocido como propietario (que es el que goza de estabilidad absoluta), al igual que el interino (quien solo la ostenta en forma relativa)[i], o bien el de confianza (que es de libre remoción)[ii], requiera de algún tipo de permiso para asistir a uno; el análisis de su procedencia debe sujetarse a las normas generales (verbigracia el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y la Ley N° 1810 del 15 de octubre de 1954- Ley de Adiestramiento de los Servidores Públicos - y su respectivo reglamento -Decreto N° 17339 del 02 de diciembre de 1986),  y/o específicas que según el caso resulten aplicables (como lo sería en este caso, el Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes – Decreto N° 36235-MOPT del 05 de julio de 2010 – RASMOPT-), al igual que a la jurisprudencia existente sobre el particular.

 

Conforme se colige de los citados cuerpos legales y reglamentarios, el otorgamiento de esos permisos es producto de la propia potestad de la Administración Pública, en función de una mejor prestación del servicio público, y en la medida que las condiciones del servidor lo permitan, toda vez que el ejercicio de esa potestad discrecional, debe sujetarse a los cánones estipulados en los artículos 15, 16, 17, 160 y 216, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, acorde con los cuales y de acuerdo con lo plasmado en resoluciones como la N° 19 de las 14:40 horas del 02 de abril de 1997 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: “la discrecionalidad está sometida a los límites que el mismo ordenamiento le impone, así como las reglas de la lógica, la ciencia o la técnica, y a los principios generales del Derecho, entre los cuales destacan los principios elementales de justicia, de conveniencia y de razonabilidad”.

           

III.- EN TORNO A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS.

 

            Dicho lo anterior, nos abocaremos a dar respuesta a las preguntas de interés.

 

1.- ¿Los tres meses a los que se refiere el Dictamen C-218-2015 son o no continuos?

 

Para responder a esta incógnita, debemos comenzar por recordar que los 03 meses a los que se hizo referencia en el dictamen C-218-2015, son cuando ante la interrogante de si ¿Pueden los funcionarios que ocupan puestos excluidos del Régimen del Servicio Civil (de confianza), llevar algún tipo de curso, que exceda los tres meses en horas laborales, pagadas con presupuesto de este Ministerio?; lo que se concluyó fue:

 

“Si bien es cierto de acuerdo con las citadas normas del RASMOPT, es claro que mientras no se perjudique la prestación del servicio encomendado al MOPT y sus posibilidades lo permitan, quienes le prestan sus servicios como funcionarios de confianza, tienen derecho a que sin discriminación alguna, se les brinde la capacitación complementaria que requieran, mediante cursos, seminarios, becas y similares que promueva la institución; también lo es que no existe norma que autorice al MOPT, a otorgar al servidor de confianza un permiso con goce de salario para que durante el plazo de tres meses, participe en un curso de capacitación; o sea, para que el MOPT puede pagar el salario de un funcionario de confianza que en razón de encontrarse en capacitación por el citado plazo, suspende la prestación de sus servicios, que es la que justifica y autoriza el pago de las horas laborales; salvo que se encuentre en el supuesto previsto en el inciso f) del artículo 99.1 de anterior cita, o sea, cuando el servidor de confianza tenga a su favor, un período de vacaciones como el de interés de la consulta, en cuyo eventualidad el permiso seria deducible de éstas, sin poder exceder el número que de ellas tenga a su favor”.

 

De igual forma se hizo referencia a dicho lapso de tiempo, cuando en respuesta a la segunda pregunta en cuanto a: ¿De ser afirmativa la anterior respuesta deben de suscribir algún tipo de contrato de estudios?, se indicó que:

 

 

         “No obstante por la forma en que se responde la anterior incógnita y los términos de la que ahora nos ocupa, la respuesta a ésta deviene en principio insubsistente; es imperativo destacar que de acuerdo con lo previsto en el citado numeral 100, siempre que el MOPT vaya a cubrir el costo de una capacitación con su presupuesto, y el número de horas de ésta supere las cuarenta horas (48) o los tres meses (03); sus destinatarios deberán suscribir contrato de estudios o capacitación, emitido por la Dirección de Capacitación y Desarrollo”.

 

 

Así las cosas, y partiendo del hecho que la duración de los cursos de capacitación, está lógicamente supeditada entre otros aspectos, al tiempo en que se estima se habrá abarcado el tema o temas que el mismo involucra; y que de conformidad con lo previsto en el citado ordinal 99.1.f del  RASMOPT:  “El jefe inmediato podrá conceder permisos con goce de salario, deducible del período de vacaciones, conforme al artículo 33 inciso b) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, en situaciones excepcionales, que deberá valorar bajo su absoluta responsabilidad, sin que el número de días de la licencia exceda el número de vacaciones que corresponda al servidor al momento de otorgarse el permiso. (…)”, la respuesta sería que debido a que la norma no hace ninguna referencia a si las situaciones que regula son de naturaleza continua o discontinua, y los cursos de capacitación pueden ser de ambas; lo relevante es que el funcionario tenga a su favor el número de vacaciones que le permita completar el curso de que se trate.

 

2.- ¿El criterio contenido en el Dictamen C-218-2015 resulta de aplicación para todos los casos de capacitaciones a empleados de confianza, independientemente de si esta se imparte por períodos continuos o no?

 

            La respuesta a dicha interrogante la encontramos en el Principio de Igualdad ante la Ley contenido en el ordinal 33 de la Constitución Política, según el cual “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

 

Dicho principio ha sido desarrollado por la Sala Constitucional desde votos como el N° 1770-1994, el N° 316-1996, el N° 1019-1997, el N° 4829-1998, el N° 5797-1998, y el Nº 2003-5374 entre otros; en los que ha sido clara al indicar que debe darse igual trato, a quienes se hallen real y jurídicamente en igualdad de circunstancias o condiciones, de forma tal que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en que se invoca; y se prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas.

 

De ahí que en apego a dicha norma constitucional y el principio de cita que contiene, al igual que consecuente con la respuesta anteriormente dada, y ante la ausencia de norma que establezca lo contrario; consideramos que el criterio contenido en el Dictamen C-218-2015 resulta de aplicación para todos los casos de capacitaciones a empleados de confianza, independientemente de si esta se imparte por períodos continuos o no.

 

3.- ¿En los casos en que los funcionarios de confianza que reciban capacitaciones no cuenten con un periodo de vacaciones suficiente, puede la Administración activa utilizar otros mecanismos para deducir el permiso, como lo pueden ser, rebajar el monto proporcional de su salario, como permiso sin salario, o que el funcionario reponga el tiempo no laborado?

 

            Respecto a la viabilidad de que en el supuesto de cita se pueda conferir un permiso sin goce de salario, tenemos que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 6 y el 99.2 del RASMOPT, la respuesta es afirmativa dentro de los alcances de ambos numerales, acorde con los cuales:

 

 

“Artículo 6º- Las o los servidores que ingresen al servicio del Ministerio estarán sujetos a la siguiente relación de servicio:

 

(…).

c)  Cuando se tratare de puestos de confianza a que se refieren el inciso c) del artículo 3º y los incisos e), f) y g) del artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil, (….).

En los casos anteriores, como servidores (as) del Ministerio, estarán sujetos a las estipulaciones de la Autoridad Presupuestaria, este Reglamento y normas conexas, excepto en cuanto a permisos sin goce de salario superiores a un mes, cuyo otorgamiento quedará a discreción del Jerarca.

(…)”.

 

“99.2) Licencias sin goce de salario.

Las licencias sin goce de salario podrán ser otorgadas de conformidad con lo establecido en el presente Reglamento y en el artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y demás normativa aplicable.

a) Las Licencias sin goce de salario hasta por una semana podrán ser otorgadas por el jefe inmediato mediante la fórmula "Solicitud de Acción de Personal", que se tramitará ante la Dirección de Recursos Humanos.

b) Las licencias y prórrogas sin goce de salario que excedan de una semana, cuando procedan, deberán ser gestionadas ante el Ministro(a) o el funcionario que éste designe, con al menos quince días de anticipación, aportando la constancia de la Oficina de Recursos Humanos en que conste que no existen deudas contraídas con la institución.

Tales licencias podrán concederse mediante resolución interna firmada por el Ministro o el funcionario que éste designe o el Viceministro. En el caso de las licencias mayores de un mes, podrán concederse con apego estricto a las disposiciones siguientes:

 

1) Seis meses para asuntos personales del servidor. Esta licencia podrá ser prorrogada hasta por seis meses más en casos muy especiales a juicio del Ministro o máximo jerarca de la Institución.

2) Un año para: i) asuntos graves de familia, tales como enfermedad, convalecencia, tratamiento médico cuando así lo requiera la salud del servidor, ii) la realización de estudios académicos a nivel superior de pregrado, grado o postgrado o a nivel técnico que requieran de la dedicación completa durante la jornada de trabajo del servidor y iii) que el servidor se desligue de la institución en la que labora con la finalidad de participar en la ejecución de proyectos experimentales dentro de un programa de traspaso de actividades del sector público hacia el sector privado, que haya sido aprobado previamente por la autoridad superior de su institución.

Dicho plazo podrá prorrogarse hasta por un año más, a juicio del Ministro o máximo jerarca de la institución, cuando se trate de la realización de estudios a nivel superior de postgrado, o bien estudios a nivel superior o técnico, previa demostración favorable del aprovechamiento y rendimiento académico del año anterior. En los casos específicos de tratamiento médico, igualmente, se podrá prorrogar hasta por un año más la licencia, previa demostración y comprobación del respectivo tratamiento médico.

3) Dos años -prorrogables por períodos iguales- cuando se trate de funcionarios nombrados en cargos de elección en sindicatos debidamente reconocidos y que, además, requieran dedicación exclusiva durante el tiempo de la jornada laboral; todo ello previa la demostración y comprobación respectivas.

4) Dos años a instancia de un gobierno extranjero o de un organismo internacional o regional debidamente acreditado en el país, o de fundaciones cuyos fines beneficien directamente al Estado, o cuando se trate del cónyuge o compañero (a) de un o una becario (a), que deba acompañarlo (a) en su viaje al exterior. A juicio del máximo jerarca respectivo(a), estas licencias podrán prorrogarse hasta por un período igual siempre y cuando prevalezcan las condiciones que la originaron.

5) Cuatro años, a instancia de cualquier institución del Estado, o de otra Dependencia del Poder Ejecutivo, o cuando se trate del cónyuge o compañero(a) de un funcionario(a) nombrado(a) en el Servicio Exterior; o en los casos de los funcionarios (as) nombrados(as) en otros cargos públicos. El plazo anterior podrá ampliarse hasta por un período igual, cuando subsistan las causas que motivaron la licencia original.

6) No podrán concederse licencias continuas argumentando motivos iguales o diferentes, hasta después de haber transcurrido por lo menos seis meses del reintegro del servidor al trabajo, excepto casos muy calificados a juicio del Ministro o máximo jerarca de la institución sin que se perjudiquen los fines de la administración.

Toda solicitud de licencia sin goce de salario (o prórroga) deberá presentarse con los documentos en que se fundamentan y la respaldan y su tramitación deberá hacerse con la antelación que la fecha de rige requiera. En el caso de que el servidor se ausentare del trabajo sin la debida aprobación de la licencia o prórroga, se considerará el hecho como abandono de trabajo, y por lo tanto, podrá despedirse de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil.

Deberá la Oficina de Recursos Humanos iniciar las gestiones para que el Estado pueda resarcirse de los gastos y pagos salariales en que haya incurrido por esta causa”.

De igual forma resulta positiva la respuesta a la última parte de esta interrogante, en cuanto a la posibilidad de que en los casos en que los funcionarios de confianza que reciban capacitaciones no cuenten con un periodo de vacaciones suficiente, se les otorgue un permiso condicionado a la reposición del tiempo por ellos empleado para asistir a la capacitación.

Lo anterior por cuanto si acuerdo con lo expuesto supra, los permisos de interés son una potestad discrecional de la Administración Pública, cuyo ejercicio está condicionado a la mejor prestación del servicio público, así como a la normativa aplicable en los términos antes expuestos, y a los límites que el ordenamiento impone a toda potestad discrecional; es legalmente viable otorgar permisos como el expuesto, cuando así ha sido formalmente requerido por el funcionario interesado, en el tanto con ello no se perjudica el servicio público y el compromiso de dicha reposición y su concreción, se formalice y lleva a cabo dentro de la jornada ordinaria de trabajo que debe cumplir en el MOPT, conforme lo previsto al respecto en los numerales  9 y 10 del RASMOPT[iii]; al igual que en el artículo 143 del Código de Trabajo[iv] y el ordinal 58 de la Constitución Política[v].

De usted con toda consideración

 

 

 

 

Licda. Ana Lorena Pérez Mora

Procuradora Adjunta

Área Función Pública

 

 

ALPM

C-129-2017

 

SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE SOLICITUDES DE ACLARACIÓN DE DICTÁMENES. GENERALIDADES SOBRE LOS CURSOS DE CAPACITACIÓN EN EL RÉGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO. VIABILIDAD DE PERMISOS SIN GOCE DE SALARIO PARA CAPACITACIÓN FUNCIONARIO CONFIANZA DEL MOPT.

 

La Licda. Irma Gomez Vargas, Auditora General del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, solicitó aclaración del dictamen C-218-2015 respecto a:

 

1.      ¿Los tres meses a los que se refiere el Dictamen C-218-2015 son o no continuos?

 

2.      ¿El criterio contenido en el Dictamen C-218-2015 resulta de aplicación para todos los casos de capacitaciones a empleados de confianza, independientemente de si esta se imparte por períodos continuos o no?

 

3.      ¿En los casos en que los funcionarios de confianza que reciban capacitaciones no cuenten con un periodo de vacaciones suficiente, puede la Administración activa utilizar otros mecanismos para deducir el permiso, como lo pueden ser, rebajar el monto proporcional de su salario, como permiso sin salario, o que el funcionario reponga el tiempo no laborado?

 

La Licda. Ana Lorena Pérez Mora, Procuradora Adjunta del Área Función Pública, emite el dictamen C-129-2017 del 12 de junio de 2017 por el que en respuesta a dichas incógnitas señala: 

 

1.- Partiendo del hecho que la duración de los cursos de capacitación, está lógicamente supeditada entre otros aspectos, al tiempo en que se estima se habrá abarcado el tema o temas que el mismo involucra; y que de conformidad con lo previsto en el citado ordinal 99.1.f del  RASMOPT:  “El jefe inmediato podrá conceder permisos con goce de salario, deducible del período de vacaciones, conforme al artículo 33 inciso b) del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, en situaciones excepcionales, que deberá valorar bajo su absoluta responsabilidad, sin que el número de días de la licencia exceda el número de vacaciones que corresponda al servidor al momento de otorgarse el permiso. (…)”, la respuesta sería que debido a que la norma no hace ninguna referencia a si las situaciones que regula son de naturaleza continua o discontinua, y los cursos de capacitación pueden ser de ambas; lo relevante es que el funcionario tenga a su favor el número de vacaciones que le permita completar el curso de que se trate.

 

 

2.- En apego al ordinal 33 de la Constitución Política y el Principio de Igualdad que contiene, al igual que consecuente con la respuesta anteriormente dada, y ante la ausencia de norma que establezca lo contrario; consideramos que el criterio contenido en el Dictamen C-218-2015 resulta de aplicación para todos los casos de capacitaciones a empleados de confianza, independientemente de si esta se imparte por períodos continuos o no.

 

3.- De conformidad con lo previsto en artículo 6 y el 99.2 del RASMOPT, la respuesta a la primera parte de la tercera interrogante es afirmativa, dentro de los alcances de ambos numerales.

 

4.- La respuesta a la segunda parte de la tercera pregunta es igualmente afirmativa, por cuanto si acuerdo con lo expuesto supra, los permisos de interés son una potestad discrecional de la Administración Pública, cuyo ejercicio está condicionado a la mejor prestación del servicio público, así como a la normativa aplicable en los términos antes expuestos, y a los límites que el ordenamiento impone a toda potestad discrecional; es legalmente viable otorgar permisos como el expuesto, cuando así ha sido formalmente requerido por el funcionario interesado, en el tanto con ello no se perjudica el servicio público y el compromiso de dicha reposición y su concreción, se formalice y lleva a cabo dentro de la jornada ordinaria de trabajo que debe cumplir en el MOPT, conforme lo previsto al respecto en los numerales  9 y 10 del RASMOPT, al igual que en el artículo 143 del Código de Trabajo y el ordinal 58 de la Constitución Política.