Opinión Jurídica : 071 - del 12/06/2017

12 de junio del 2017

OJ-071-2017

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número CSN-152-2016 de fecha 31 de octubre de 2016, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 19.824, denominado “Modificación del artículo 69 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, Ley N°  8204, de 26 de diciembre de 2001, y sus reformas” (sic).

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO

 

El proyecto legislativo tiene como propósito reformar el artículo 69 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, ley N° 8204 del 26 de diciembre de 2001 y sus reformas, a fin de sancionar de una forma más amplia y completa las diferentes prácticas o modalidades bajo las cuales puede configurarse el ilícito de legitimación de capitales, puesto que nuestro país fue considerado por Global Financial Integrity (Integridad Financiera Global) en su reporte titulado “Illicit Financial Flows from Developing Countries 2003-2012” (Flujos financieros ilícitos de países en desarrollo) publicado en el año 2014, como uno de los países que presenta mayor lavado de dinero a nivel mundial, al situarlo en el decimocuarto lugar y en la primera posición en Centroamérica.

En ese sentido, la iniciativa plantea sancionar en forma más eficiente la legitimación de capitales; ello en virtud de la gravedad que revisten dichas actividades en contra del orden económico de los países, al inyectarse importantes flujos de capital provenientes de actividades ilícitas que generan distorsiones en la economía, tales como el aumento o disminución de las tasas de interés, la conformación de economías paralelas, la competencia desleal entre quienes financian sus actividades económicas con capitales obtenidos en forma legal y respecto a quienes respaldan sus inversiones con fondos cuyo origen es ilícito, entre otros.

Entre las fuentes que se afirman fueron consultadas para sustentar la necesidad de una modificación al numeral 69 de la ley N° 8204, se menciona el documento “El delito de lavado de activos como delito autónomo” emitido por la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD), así como el Informe de Investigación sobre el Delito de Legitimación de Capitales de 2010, del Centro de Información Jurídica en Línea de la Universidad de Costa Rica.

Tomando como base lo anterior, se justifica –según los promoventes- la reforma legislativa a la norma 69 de la ley N°8204, que tiene un alcance limitado o insuficiente para combatir la legitimación de capitales, por cuatro razones principales: 1) sanciona únicamente el lavado de activos producto del narcotráfico, 2) se limita a perseguir actividades ilícitas subyacentes penadas con al menos 4 años de prisión, 3) dicha delincuencia requiere para lograr una sentencia condenatoria, la demostración en un juicio previo que la persona imputada es autora de un delito de narcotráfico, para luego encausarla por la legitimación de los activos originados en aquella actividad delictiva y 4) en relación con el bien jurídico tutelado, aseguran que la legitimación de capitales constituye una modalidad de encubrimiento que no lesiona exclusivamente la administración de justicia, pues como se indicó líneas atrás, se concibe como un delito que vulnera el orden socioeconómico, por su incidencia en la libre competencia, la estabilidad y solidez del sistema financiero.   

 

II.- SOBRE EL FONDO

 

A)    Aclaraciones y precisiones

 

            En primer término, resulta necesario realizar algunas aclaraciones en relación con varias afirmaciones consignadas en la exposición de motivos de la iniciativa que nos ocupa.

1-                 Vínculo indisoluble entre la legitimación de capitales con el narcotráfico y el ámbito de aplicación de la figura de legitimación de capitales en nuestro país:

De acuerdo con los impulsores del proyecto, el tipo penal de la legitimación de capitales recogido por el numeral 69 de la ley N° 8204, es aplicable a quienes obtengan activos provenientes del narcotráfico, lo que le resta efectividad a la norma y deja sin sanción muchas otras tipologías delictivas que generan mucha riqueza.

Dicha aseveración pasa por alto las diferentes reformas que a lo largo del tiempo ha sufrido el delito de legitimación de capitales, asumiendo que la norma en cuestión nunca ha variado desde que fue incorporada por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico.

Esta figura delincuencial fue regulada en un principio en el artículo 15 de la Ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, N° 7093 del 22 de abril de 1988. Posteriormente, con la aprobación de la ley N° 7233 del 8 de mayo de 1991 (reforma a la ley de sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas), el delito en cuestión fue sancionado por el artículo 17, aunque con una redacción más amplia, pues describía con mayor claridad las acciones constitutivas de dicha delincuencia.

Ulteriormente, se aprobó la ley N° 7786 del 30 de abril de 1998, con la cual una vez más se varió la redacción del tipo penal y lo trasladó al artículo 72, que estaba precedido de un epígrafe denominado: “delitos de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico”.

El común denominador de estos tres antecedentes, es que en todos esos casos el delito de legitimación de capitales siempre estuvo ligado al narcotráfico y no se reguló positivamente ninguna otra delincuencia que pudiera ser asociada con el fenómeno que nos ocupa.

Con la aprobación de la ley N° 8204 del 26 de diciembre de 2001 en su versión original, se regularon no solo los supuestos contenidos en las disposiciones normativas anteriores sino también la legitimación de capitales, de ahí la variación del título de dicho cuerpo legal “Reforma integral de la ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas”.

Dentro de las principales modificaciones que trajo consigo la referida reforma, fue la nueva configuración del delito de legitimación de capitales previsto en el numeral 69, el cual penalizaba la adquisición, conversión, transmisión de bienes de interés económico, teniendo como origen un delito grave (entendiendo por este aquel que se encuentre penado con al menos 4 años de prisión o por un período superior a aquel), lo cual sin duda representa un elemento amplificador de la legitimación de activos a cualquier actividad delictiva cuya sanción permita catalogarla como un delito grave.

El concepto mencionado, también fue recogido por la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), aprobada mediante ley N° 8302 del 23 de setiembre de 2002, lo cual vino a darle mayor fortaleza al criterio para determinar a cuáles delitos podían serle aplicadas las disposiciones sobre lavado de activos y criminalidad organizada, además de consolidar el rango punitivo de 4 o más años de prisión como elemento distintivo de los delitos graves, con respecto a otras delincuencias, que si bien siguen siendo dañosas no lesionan con tanta intensidad el ordenamiento jurídico. La definición de delito grave fue incorporada igualmente a la Ley contra la Delincuencia Organizada, N° 8754 del 22 de julio de 2009 que expresamente refiere:

“ARTÍCULO 1.- Interpretación y aplicación

Entiéndese por delincuencia organizada, un grupo estructurado de dos o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves.

Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará, exclusivamente, a las investigaciones y los procedimientos judiciales de los casos de delitos de delincuencia organizada nacional y transnacional.  Para todo lo no regulado por esta Ley se aplicarán el Código Penal, Ley N.º 4573; el Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, y otras leyes concordantes.

Para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más.” (la negrita nos pertenece).     

 

Luego, en el año 2009, la ley N° 8204 fue objeto de otra reforma que fue introducida mediante la similar N° 8719 del 4 de marzo de 2009, denominada “Ley de Fortalecimiento de la legislación contra el terrorismo”, que modificó no solamente el título sino varios numerales de la ley de marras, entre ellos el artículo 69, al incorporar como posibles delitos subyacentes de la legitimación de capitales los relacionados con el terrorismo y su financiamiento, lo que ampliaba todavía más las posibilidades de perseguir la delincuencia que nos ocupa.

El desarrollo legislativo apuntado, así como la extensión del ámbito de cobertura de la delincuencia bajo estudio, queda en evidencia no solo al comparar las leyes mencionadas líneas atrás, sino también al ver plasmada en la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia una breve reseña histórica, que se detalla en lo conducente en la siguiente sentencia:

 

“En nuestro medio el tipo penal de legitimación de capitales se reguló por primera vez en la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas (Ley 9092 del 22 de abril de 1988, publicada en el Alcance número 16 de La Gaceta 83 del 02 de mayo de 1988), únicamente para los recursos económicos provenientes del narcotráfico o de delitos relacionados con esta actividad. Posteriormente, mediante la Ley número 8204 denominada Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, se amplió el tipo penal para incluir también el blanqueo de capitales originados en "delitos graves". La referida legislación definió para tales efectos lo que debía entenderse por "delito grave", haciéndolo a partir de su rango de penas, ya que estableció que "delito grave" era el sancionado con pena privativa de libertad de al menos cuatro años de prisión, es decir, sancionados con una pena mínima de cuatro años o más. Finalmente, la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo (Ley 8719 de 4 de marzo de 2009, publicada en La Gaceta 52 del 16 de marzo de 2009), decretó la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento del terrorismo vigente a la fecha, que en su artículo 69 dispone: "(...)[1]

 

Como producto de las enmiendas realizadas a la figura de comentario, se ha logrado incluir un alto número de conductas delictivas que pueden constituir el origen ilícito de los dineros y demás activos que pretenden blanquearse, evitando así la impunidad y el posible sesgo que constituiría castigar solamente la legitimación de capitales vinculada con el narcotráfico.

En virtud de lo expuesto, consideramos oportuno señalar que las fuentes de consulta empleadas por los señores diputados, ciertamente hacen recomendaciones para mejorar las regulaciones sobre el lavado de activos en los aspectos mencionados en la exposición de motivos; sin embargo, esos documentos reflejan una realidad imperante en Costa Rica y otros países a finales de los años noventa e inicios de la década del dos mil, lo que conlleva a hacer planteamientos desactualizados y propios de un contexto histórico muy distinto al actual, aplicable quizás a la situación social anterior a la aprobación de las reformas legales de importancia, tales como las leyes números 7786, 8204 y posteriores que fueron puntualizadas líneas atrás.

Lo anterior es constatable a través de la cita que se realizará seguidamente y que aparece en el documento titulado “Manual para la Tipificación del Delito de Lavado”, el cual hace referencia al delito de legitimación de capitales tipificado en Costa Rica cuando se estaba discutiendo la promulgación y ampliación del ilícito de comentario, que incluiría otros orígenes diversos del narcotráfico:

 

 “En la Ley de Psicotrópicos, N° 7233, el artículo 17 sanciona a quien intervenga en cualquier tipo de contrato que encubra la naturaleza, origen, ubicación, destino o circulación de las ganancias provenientes de los delitos de tráfico ilícito de drogas tipificados en la ley.

A su vez, se encuentra en estudio un proyecto de ley, que en su artículo 71 tipifica al delito de acuerdo con una amplia lista de conductas, lo que extendería la tipificación realizada en la ley vigente que se establece sólo para delitos de tráfico ilícito de drogas.”[2]

 

            En razón de lo anterior, es nuestro criterio  que los insumos utilizados para cimentar el proyecto de ley bajo análisis se encuentran desactualizados y desvinculados de la legislación vigente y por ende, la propuesta legislativa –en este aspecto- es inviable por carecer de interés actual.    

Una de las aseveraciones de mayor calado contenidas en la exposición de motivos y que a su vez, constituye una crítica sobre la efectividad del artículo 69 de la ley N° 8204, consiste en indicar que el mismo presenta una condición limitante para poder sancionar el delito de legitimación de capitales.

            Al igual que en el aparte anterior, resulta necesario aclarar que el rango punitivo del delito grave (pena de prisión de cuatro o más años), está presente en el numeral que nos ocupa a partir de la reforma integral  introducida por la ley N° 8204 del 26 de diciembre de 2001 “Reforma integral de la ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas”[3].

            La mención del delito grave y/o su rango de penalidad, lejos de ser una condición limitante para la represión del blanqueo de activos, más bien constituye un criterio amplificador de las conductas a sancionar, pues permite punir la legitimación de activos que provengan de cualquier actividad delictiva grave; es decir, la que se encuentra penada con pena privativa de libertad con cuatro o más años de prisión, condición que cumplen una gran cantidad de tipos penales previstos por nuestro ordenamiento jurídico.

            El solo hecho que el extremo menor de la pena de prisión establecido para el delito grave haya sido fijado en cuatro años, descarta por completo que quien sea investigado por lavado de dinero o activos, opte por la aplicación de medidas alternas como lo son la suspensión del proceso a prueba y la conciliación, así como la obtención del beneficio de ejecución condicional de la pena, ello en atención a la especial intensidad de la ofensa contra el ordenamiento jurídico y la sociedad en general que representan ese tipo de ilícitos.

            Si lo que cuestionan los proponentes de la iniciativa que nos ocupa es que en el numeral 69 de marras no se dejara abierta la posibilidad de sancionar la legitimación de activos provenientes de cualquier delito (con independencia de su penalidad), cabe recalcar que esto resultaría inviable puesto que por razones de lógica y seguridad jurídica necesariamente deben identificarse delitos específicos o bien como se hizo en el particular, agrupar gran cantidad de ilicitudes que cumplan ciertos parámetros de lesividad, para entender cuáles actividades ilícitas subyacentes susceptibles de originar capitales y activos, merecen ser castigadas.

            En ese sentido, conviene destacar que los delitos subyacentes del lavado de activos tienden a ser delincuencias con altos niveles de sofisticación, en la que participan muchas personas, dentro de uno o varios países, con acceso al sistema financiero y que generan mucha riqueza, de ahí la permanente preocupación global por evitarlos y castigarlos, que finalmente derivó –en nuestro ordenamiento jurídico- en el establecimiento del criterio amplificador de comentario.

  

2-                 Para que resulte posible encausar y condenar a un individuo por legitimación de activos, se requiere la demostración en un juicio previo de que el imputado es autor de un delito de narcotráfico:

Nuevamente los proponentes afirman que el delito de legitimación de capitales está vinculado exclusivamente con el narcotráfico, ello bajo la convicción de que esta (legitimación de capitales) no constituye un delito independiente, puesto que se requiere una condena previa que acredite el delito subyacente de narcotráfico.

Esta afirmación constituye una premisa errónea, pues como se analizó anteriormente, el delito subyacente puede ser cualquiera, siempre y cuando esté penado con al menos cuatros años de prisión.

Con independencia del delito subyacente y de la fuente de los capitales y activos a incorporar en el sistema económico, es innecesaria la tramitación de un proceso penal previo en que se acredite la comisión de dicho ilícito, puesto que la demostración de la legitimación de activos y la relación de éstos con actividades delictivas precedentes se dan dentro del mismo proceso judicial –de ser posible-, a través de evidencia directa e incluso, mediante prueba indiciaria, lo cual permite que la tarea investigativa no llegue a convertirse en una empresa tortuosa.

Sobre el particular, la jurista nacional Hannia Soto Arroyo sostiene:

“Cabe indicar, respecto a la situación particular de Costa Rica, que el delito de blanqueo de capitales si bien se juzga de forma independiente, sí debe tener como origen una acción delictiva, por lo que, como veremos más adelante, jurisprudencialmente se ha establecido que debe demostrarse el origen ilícito de los dineros que se tratan de blanquear, para reprochar penalmente al autor (…)Tenemos que el delito de legitimación de capitales, conforme a la ley nacional, es un delito de orden doloso, pues el tipo penal prevé que el autor proceda a lavar los activos a sabiendas de que provienen de un acto delictivo y con la voluntad de que estos se blanqueen. Este conocimiento y voluntad, evidentemente deben ser demostrados en el proceso, por medio de prueba directa o indiciaria” (…)[4]

 

Dicha tesis es respaldada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que además ha clarificado que el origen de los activos que pretenden blanquearse debe ser una actividad ilícita, mas no un delito específico.

En lo que nos atañe, la referida instancia jurisdiccional ha establecido lo siguiente:

“Efectivamente, comparte esta Sala el criterio del fallo de apelación recurrido, en cuanto a que el tipo objetivo de legitimación de capitales lo que exige es que los bienes provengan de un delito (sancionado con cuatro o más años de prisión) previo; pero no exige una sentencia penal previa (…) Luego, también es equivocada su lectura de que el delito de origen de los bienes ha de ser un “delito concreto”, en contraposición a una “actividad delictiva”.[5]

 

            En el mismo sentido, pueden consultarse las siguientes resoluciones números 1105-2004 de las 12:25 horas del 10 de setiembre del 2004, 1103-2006 de las 11:05 horas del 30 de octubre del 2006 y 1595-2015 de las 9:20 horas del 18 de diciembre del 2015, todas de la Sala Tercera.

En la exposición de motivos tampoco se aportó ninguna información sobre algún proceso judicial, por legitimación de capitales, que se haya visto frustrado por la no existencia de una sentencia previa por el delito subyacente, por lo que consideramos que la afirmación efectuada por los proponentes simplemente es errada.

De acuerdo con lo expuesto, estimamos que las preocupaciones externadas por los proponentes de la iniciativa que se consignan en la exposición de motivos, no tienen suficiente fortaleza, máxime si tomamos en consideración los criterios delineados tanto por la doctrina nacional como por la jurisprudencia emanada de nuestros Tribunales de Justicia, acorde con los cuales la legitimación de capitales constituye una delincuencia independiente, que ciertamente requiere para su configuración de la demostración del nexo con la actividad ilícita de la que provienen los activos, bienes o fondos, mas no en condiciones que supongan dificultades de un nivel extraordinario o insuperable.

En ese sentido, es posible mas no indispensable que en una investigación penal los imputados sean procesados por el delito subyacente y por la legitimación de activos, pues también es jurídicamente viable que el juzgamiento se presente solo por la última delincuencia, pues como se dijo, únicamente debe demostrarse que los bienes y/o activos tienen como origen una actividad ilícita subyacente, cuya penalidad sea de al menos cuatro años de prisión.

 

3-         Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado por el delito de legitimación de capitales

Otras de las inquietudes centrales plasmadas en la exposición de motivos de la iniciativa bajo estudio, refiere a la falta de claridad en relación con el bien jurídico tutelado por el artículo 69 de la Ley N° 8204, al aducir que la legitimación de capitales, tal y como se encuentra regulada en la actualidad, está orientada a proteger la administración de justicia, como si se tratara de una delincuencia de encubrimiento pura y simple, por el hecho de que su posible autor al adquirir, transformar o vender bienes o invertir dineros, hace un intento porque no se descubra la actividad ilícita previa de la que proceden.[6]

Primeramente, es preciso clarificar que tanto la doctrina como los ordenamientos jurídicos internacionales no son pacíficos sobre este tópico, puesto que algunos autores se decantan por catalogar la delincuencia de nuestro interés como un ilícito pluriofensivo, dirigido a proteger simultáneamente varios bienes jurídicos, entre los que pueden citarse el que preserva el delito subyacente, la administración de justicia, el orden económico y la democracia y estabilidad de los países. Otros autores consideran que el tipo penal bajo análisis está orientado a salvaguardar un solo bien jurídico, pero no llegan a consensuar sobre cuál es.

 

En ese sentido nos ilustra Darrieu, quien al respecto considera:

“Más allá de la cantidad de intereses sociales que proteja la norma penal en cuestión, la doctrina también debate sobre cuales (y no cuantos) son los bienes jurídicos resguardados por el delito. En este sentido, las distintas líneas de opinión se dividen entre quienes sostienen que el delito de lavado de dinero protege uno o dos de los siguientes cuatro bienes jurídicos: (a) el bien jurídico protegido por el delito previo o subyacente al del blanqueo de capitales; (b) la administración de justicia; (c) el sistema socio-económico o la libre competencia; y, finalmente, (d) quienes creen que el delito de blanqueo protege la estabilidad o seguridad de las naciones y el sistema democrático de gobierno.”[7]

 

            La jurista Hannia Soto Arroyo, luego de analizar varios criterios emanados de doctrinarios nacionales y extranjeros, arriba a la conclusión de que el bien jurídico tutelado por el artículo 69 es el orden socioeconómico, al afirmar:

“(…) es el orden socioeconómico el bien jurídico que tutela, pues es este en el que se dan las repetidas transacciones comerciales con grandes cantidades de dineros ilegítimos, que generan efectos negativos a largo plazo, tales como perjuicio a la libre competencia y desestabilización de mercado y pérdida de confianza en el sistema económico nacional.” [8]

                

            Si bien es cierto que el artículo 69 de comentario carece de un epígrafe que lo preceda, en el que se identifique el bien jurídico tutelado por las conductas descritas en el tipo, esta situación por sí sola no ha generado mayor inconveniente o confusión, por cuanto nuestros Tribunales de Justicia en las diferentes sentencias pronunciadas con relación a investigaciones vinculadas a esa tipología delictiva, han establecido que se trata de un ilícito independiente, vinculado con actividades delincuenciales en general (no un delito específico).

            Pese a lo anterior, el hecho de que no se identifique en la ley N° 8204 expresamente el bien jurídico a salvaguardar con la figura de comentario, ello no descarta que se esté protegiendo el orden socioeconómico, pues aunque se deja abierta la posibilidad de resguardar de manera simultánea otros bienes como lo son la administración de justicia y la democracia y estabilidad política de los países, los tribunales de justicia patrios han venido consignando en forma contundente en distintos fallos, que a través del tipo penal del  artículo 69 (legitimación de capitales) se pretende defender el orden socioeconómico[9].

En razón de lo anterior, consideramos que la presunta deficiencia que los proponentes de la iniciativa le atribuyen a la norma bajo análisis y que hemos detallado, no tiene mayor arraigo, pues a pesar de la ausencia de un epígrafe que defina sin lugar a dudas cuál es el valor perseguido por la norma en discusión, dicha situación por sí misma no ha provocado dificultad alguna en su aplicación, por lo que, prima facie, estimamos innecesaria una modificación del artículo de comentario, al menos en los términos propuestos en la iniciativa bajo estudio ni con base en los argumentos empleados, pues a través del proyecto no se está planteando la incrustación de ningún epígrafe o capítulo en la ley N° 8204 que precise el aspecto que se echa de menos en la normativa vigente, sino la modificación parcial de la redacción del tipo penal en la que se hace inclusión expresa del término “orden socioeconómico”.

En todo caso, si en el futuro la Sala Tercera y los tribunales de justicia, en general, modificaran su criterio en torno al valor o fin salvaguardado a través del artículo 69 referido, no se visualiza de qué forma o de qué manera podría verse perjudicada la sociedad costarricense, pues como se ha dicho líneas atrás, al ser la legitimación de capitales una delincuencia de carácter pluriofensivo cualquier bien jurídico que se encuentre cobijado en virtud de dicho atributo, permitiría sancionar efectivamente a los responsables del ilícito a castigar.

Aunado a lo expuesto, habría que cuestionarse que la adición en el tipo penal del bien jurídico denominado “orden socioeconómico”, vendría a contrarrestar la eficacia del criterio amplificador del delito subyacente fuente de los activos obtenidos ilícitamente (todo delito sancionado con pena de prisión de 4 años o más), ya que para configurar el ilícito, el delito subyacente castigado con pena privativa de libertad por un plazo igual o superior a 4 años, debería cumplir con todas las exigencias del tipo, lo que incluiría el haber generado un perjuicio palpable en el orden socioeconómico, dejando impune aquellos casos en los que no sea posible acreditar dicha exigencia.

 

B)    Sobre la redacción propuesta por el proyecto legislativo para el artículo 69 de la ley N° 8204

El artículo único de la iniciativa sometida a nuestro conocimiento, plantea una redacción bastante similar a la que tiene actualmente el numeral 69 de la ley N° 8204, con la diferencia de que añade algunas frases en la descripción típica con el propósito de precisar de modo más claro el objetivo último que se pretende alcanzar  (sancionar penalmente la legitimación de capitales), detalle con el que a su vez se procura resolver las deficiencias que presuntamente adolece dicha figura y que son señaladas en la exposición de motivos y que a nuestro juicio no existen, tal y como se estableció a lo largo de los anteriores apartes.

Pese a las preocupaciones externadas por los señores diputados en la exposición de motivos y que fueron estudiadas anteriormente, de la lectura de la propuesta de modificación no se desprende que la misma esté diseñada para resolver los cuestionamientos atribuidos al artículo 69 de marras, sino tan solo añadirle algunas frases que hacen alusión a la posible afectación del orden socioeconómico.

La reforma cuya aprobación se impulsa, con el destacado de los vocablos que se busca adicionar, establece expresamente lo siguiente:

 

“Artículo 69.- Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años:

 

a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro años o más, o en una operación financiera o comercial que perjudique el orden socioeconómico por legalización de bienes de interés económico de causa ilícita, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

 

b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro años o más o de una operación financiera o comercial que perjudique el orden socioeconómico por legalización de bienes de interés económico de causa ilícita.

 

La pena será de diez a veinte años de prisión, cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas”.(la negrita nos pertenece).

 

Tal y como se desprende con claridad, la nueva redacción del artículo 69 que se propone regula igualmente todas las acciones prohibidas por el numeral homólogo que se encuentra vigente, con la diferencia de que incluye tanto en los incisos a) y b) de manera intercalada una  frase idéntica “o en una operación financiera o comercial que perjudique el orden socioeconómico por legalización de bienes de interés económico de causa ilícita.”

Al interpretar el texto del inciso a) de manera literal, es posible sostener que con las modificaciones efectuadas se estaría creando un nuevo supuesto para sancionar la delincuencia bajo análisis, ya que se le impondría la misma pena de 8 a 20 años a quien oculta o encubra el origen o destino de bienes o derechos en una operación financiera o comercial que perjudique el orden socioeconómico. Algo similar ocurre con el inciso b), pues sería aplicable al que oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o los derechos y propiedad sobre bienes con conocimiento de que los mismos provienen directamente o indirectamente de un delito.

No obstante, dada la forma tan amplia en que se encuentra tipificada la legitimación de capitales, cabe preguntarse en primer término si la reforma –tal y como está concebida- es verdaderamente necesaria, ya que la situación de hecho que se pretende introducir actualmente estaría cubierta por la descripción fáctica contemplada en el numeral 69 de la ley 8204 vigente, pues su núcleo central describe el actuar de quien “adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico”, con total independencia del tipo de transacción realizada; es decir, indistintamente si se trata de una operación financiera, comercial o incluso de una donación o traspaso, efectuados entre personas físicas que no ejercen el comercio o entre personas jurídicas cuyo fin primordial es el bienestar social, tales como las asociaciones o fundaciones.

Asimismo, es importante acotar que con la redacción actual del numeral 69, no se requiere la demostración concreta de un perjuicio a la economía de un país, ni tampoco que los capitales objeto de negociación o inversión alcancen una determinada cuantía, pues lo único que se requiere es que se determine que los fondos, bienes, derechos o activos en general, provengan de una actividad ilícita penada con prisión de 4 años en adelante. 

Además de lo expuesto, cabe cuestionarse si con el texto que se pretende adicionar la norma seguiría siendo inteligible, ello porque sería razonable interpretar que no solo con el nuevo supuesto que pretende añadirse, sino en todos los casos contemplados por la norma, se requería para la configuración del delito que existiera un perjuicio al orden socioeconómico, lo cual lejos de beneficiar a la sociedad podría lesionarla, ante la eventualidad de que se dificulte y se haga nugatoria la sanción penal por blanqueo de capitales. Ello por cuanto muchas transacciones o inversiones alcanzan montos cuya cuantía podría razonablemente ser considerada alta o llamativa, pero no necesariamente en todos los supuestos causaría inestabilidad en las tasas de interés o efectos nocivos palpables en la economía de un país, aspecto que requeriría -sin excepción- ser demostrado en juicio, circunstancia que prima facie se torna sumamente difícil.

Tampoco parece sencillo encontrar o definir a través de qué tipo de probanzas sería factible demostrar que las adquisiciones, traspasos, ventas, trasformaciones de bienes e inversiones en general cuestionadas, hayan generado especiales alteraciones en la economía de un país. Todo lo anteriormente analizado, podría traducirse en una consecuencia no deseada, cual es la impunidad.

            De acuerdo con lo anterior, es nuestro criterio que las modificaciones a realizar vendrían a dificultar la comprensión y sobre todo, la aplicación del tipo penal a las conductas que podrían encajar en su descripción.

 

III.- Conclusión:

Si bien es cierto que las normas jurídicas son perfectibles y que requieren constantes reformas para adaptarlas al cambio social, se evidencia a lo largo del presente estudio que los insumos utilizados por los señores diputados para cimentar el proyecto de ley bajo análisis se encuentran desactualizados y desvinculados de la legislación vigente y por ende, la propuesta legislativa –en este aspecto- es inviable por carecer de interés actual.    

Sumado a ello, consideramos que el proyecto legislativo no evidencia que el delito de legitimación de capitales contemplado en el numeral 69 de la ley N° 8204 requiera alguna modificación, al menos no de la manera que se impulsa, ya que luego de analizar todos y cada uno los argumentos planteados para justificar su reforma, hemos concluido que las deficiencias que se atribuyen a la norma referenciada son inexistentes o bien, que las mismas recaen sobre elementos y detalles intrascendentes, que en nada dificultan o impiden la represión de las conductas dañosas.

Sin duda alguna, la intención del legislador es loable al abogar porque se sancionen penalmente conductas vinculadas con el lavado de dinero y/o cualquier activo, en virtud de las consecuencias nocivas que dicho fenómeno produce en la economía de un país, como lo son las economías paralelas, la manipulación con tasas de interés, la competencia desleal, etc; no obstante, dada la amplitud de conductas reguladas por la figura en discusión, esas situaciones lejos de ser novedosas o desconocidas ya se encontrarían cubiertas bajo la descripción típica del numeral 69 en vigencia, por lo que deviene innecesaria la modificación que se impulsa.

Queda claro además, que la adición de las expresiones comentadas en el numeral de comentario, lejos de facilitar la aplicación del tipo penal, más bien lo podrían dificultar, al condicionar la configuración del delito a que se produzca un perjuicio al orden socioeconómico, donde eventualmente excluiría de sanción a las conductas que a pesar de ser típicas, no se materializarían en algún perjuicio palpable en la economía de un país, lo que traería como consecuencia que queden impunes una gran cantidad de posibles casos de legitimación de capitales.

La aprobación o no del proyecto que se consulta es propio de la potestad constitucionalmente atribuida a esta Asamblea Legislativa; sin embargo, de acuerdo con las reflexiones y observaciones efectuadas a lo largo del presente estudio, respetuosamente se recomienda a los señores Diputados no aprobar el proyecto de ley consultado y proceder con su archivo.  

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

Cordialmente,

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Andrés Alfaro Ramírez

      Procurador Director                                                      Abogado de Procuraduría

JECM/AAR/vzv

OJ-071-2017

PROYECTO DE LEY N° 19.824 DENOMINADO “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 69 DE LA LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO AUTORIZADO Y ACTIVIDADES CONEXAS, LEY N°  8204, DE 26 DE DICIEMBRE DE 2001, Y SUS REFORMAS” (sic)

 

Mediante el oficio número CSN-152-2016 de fecha 31 de octubre de 2016, la Licda. Nery Agüero Montero, Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico de la Asamblea Legislativa, solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley N° 19.824 denominado, “Modificación del artículo 69 de la ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, ley N°  8204, de 26 de diciembre de 2001, y sus reformas” (sic)”, el cual plantea la reforma de la norma indicada, aduciendo que el texto vigente es insuficiente para combatir el delito de legitimación de capitales, por no contemplarse la afectación al sistema socioeconómico, pese a que este es el bien jurídico tutelado por dicha figura.  

El Licdo. José Enrique Castro Marín, Procurador Coordinador del Área Penal de la Procuraduría General de la República y el Lic. Andrés Alfaro Ramírez, Abogado Asistente, mediante Opinión Jurídica OJ-071-2017, dan respuesta a la solicitud remitida, haciendo previamente las siguientes aclaraciones: 1) los insumos utilizados por los señores diputados para cimentar el proyecto de ley bajo análisis se encuentran desactualizados y desvinculados de la legislación vigente y por ende, la propuesta legislativa es inviable por carecer de interés actual, 2) el delito de lavado de activos vigente sanciona ampliamente dicha conducta, siempre que esté vinculada con diferentes actividades delictivas y no exclusivamente con el narcotráfico, 3) se persiguen gran cantidad de actividades delictivas subyacentes, siempre que sean castigadas con al menos 4 años de prisión, lo cual constituye un criterio amplificador de conductas, 4) no resulta cierto que para lograr una sentencia condenatoria por lavado deba demostrarse en un juicio previo que la persona imputada es autora de un delito, ya que únicamente se requiere la demostración de un ligamen entre los bienes y la actividad ilícita subyacente, que puede probarse dentro del mismo proceso penal instaurado por legitimación de activos, y 5) con relación al bien jurídico tutelado, es claro que dicho ilícito  vulnera el orden socioeconómico, por su incidencia en la libre competencia, la estabilidad y solidez del sistema financiero, pues así o ha establecido la jurisprudencia y la doctrina nacional.

La nueva redacción del artículo 69 que se propone regula igualmente todas las acciones prohibidas por el numeral homólogo que se encuentra vigente, con la diferencia de que incluye tanto en los incisos a) y b) de manera intercalada una  frase idéntica “o en una operación financiera o comercial que perjudique el orden socioeconómico por legalización de bienes de interés económico de causa ilícita.”. No obstante, dada la forma tan amplia en que se encuentra tipificada la legitimación de capitales, cabe preguntarse si la reforma –tal y como está concebida- es verdaderamente necesaria, ya que la situación de hecho que se pretende introducir actualmente estaría cubierta por la descripción fáctica contemplada en el numeral 69 de la ley 8204 vigente

Además cabe cuestionarse si con el texto que se pretende adicionar la norma seguiría siendo inteligible, ello porque sería razonable interpretar que no solo con el nuevo supuesto que pretende añadirse, sino en todos los casos contemplados por la norma, se requeriría para la configuración del delito que existiera un perjuicio al orden socioeconómico, lo cual lejos de beneficiar a la sociedad podría lesionarla, ante la eventualidad de que se dificulte y se haga nugatoria la sanción penal por blanqueo de capitales. Ello por cuanto muchas transacciones o inversiones alcanzan montos cuya cuantía podría razonablemente ser considerada alta o llamativa, pero no necesariamente en todos los supuestos causaría inestabilidad en las tasas de interés o efectos nocivos palpables en la economía de un país, aspecto que requeriría -sin excepción- ser demostrado en juicio, circunstancia que prima facie se torna sumamente difícil.

Tampoco parece sencillo encontrar o definir a través de qué tipo de probanzas sería factible demostrar que las adquisiciones, traspasos, ventas, trasformaciones de bienes e inversiones en general cuestionadas, hayan generado especiales alteraciones en la economía de un país. Todo lo anteriormente analizado, podría traducirse en una consecuencia no deseada, cual es la impunidad.

Finalmente y de acuerdo con las reflexiones y observaciones efectuadas a lo largo del presente estudio, respetuosamente se recomienda a los señores Diputados no aprobar el proyecto de ley consultado y proceder con su archivo.