Opinión Jurídica : 063 - del 29/05/2017

29 de mayo, 2017

OJ-63-2017

Sra. Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área de la Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a la consulta formulada por los señores Diputados según refiere en Oficio ECO-522-2017 del 4 de los corrientes y asignada al suscrito. Se somete a nuestro criterio el texto sustitutivo del Proyecto de Ley de conversión del Consejo de Transporte Público en la Dirección de Transporte Público (expediente 19252 de esa Comisión).

I. Alcances y plazo del presente pronunciamiento

En vista de que el objeto de consulta hace a la función legislativa de ese Poder de la República, nuestra opinión no es vinculante, sino un criterio técnico jurídico que se brinda como colaboración a la labor a cargo de los señores Diputados. Criterio que no entrará a examinar aspectos de conveniencia o de oportunidad que son parte de la discrecionalidad propia de la función legislativa.

No omito pedir se tenga por reiterada aquí nuestra opinión anterior sobre la inaplicabilidad a la Procuraduría General de la República del plazo de la norma 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, y respecto a la necesidad de que se modifique para regular las consultas institucionales facultativas como la presente, no obstante lo cual se atiende, dentro de un plazo que estimamos razonable.

II. Proyecto antecedente y opinión de la Procuraduría

El Proyecto consultado es una nueva sustitución del original de esta iniciativa de ley, a la cual ya se refirió este Órgano Consultivo del Estado mediante Oficios OJ-148-2015 sobre el texto original; OJ-072-2016 sobre una iniciativa similar (expediente legislativo 19900) y OJ-003-2017 sobre el texto sustitutivo a cuyas consideraciones remito a los señores Legisladores para no ser reiterativo.

De modo que, al haberse pronunciado esta Procuraduría General en tres ocasiones sobre el proyecto de que se nos vuelve a dar audiencia, no se hará un examen exhaustivo de la iniciativa legislativa en curso. Advertimos si, que en esa Comisión existen otros proyectos de ley en curso (como el 20171) al que hicimos alusión en nuestra presentación oral, que pueden incidir en los efectos del de consulta.

III. Aspectos de Constitucionalidad

No se observa algún eventual vicio de constitucionalidad en el texto de la iniciativa que deba ser advertido. Esta se enmarca dentro de la libertad de configuración legislativa en la organización de la Administración Pública.

IV. Aspectos de Fondo del Articulado en consulta

Sin perjuicio de lo expuesto, en las opiniones anteriores de este Órgano Asesor y de las demás Organizaciones Públicas consultadas, me refiero a los nuevos cambios introducidos al Proyecto.

De previo, advertir en sustento técnico del diseño orgánico propuesto, que resulta recomendable el requerir el criterio especializado de la Comisión de Eficiencia Administrativa. (Art. 17 Ley 5525) Máxime que el MOPT reconoció no haber hecho una cuantificación de la eficiencia que se lograría con la nueva estructura unipersonal de rango legal y la Contraloría ha señalado la falta de base técnica en el Proyecto.

Sobre la Ley 3155 Crea el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT)

Artículo 1.

Si bien se prevé los incisos j) y p) al artículo 16, tal como también advierte la Defensoría no se introduce mayor regulación por los incumplimientos de la normativa, lo cual es un tema central en materia de transporte público. Ello e introducir como apunta aquella criterios objetivos para medir la eficiencia del servicio, es una tarea legislativa pendiente, que evitaría vacíos y conflictos.

En cuanto al inciso l) propuesto se mantiene la creación de una competencia para autorizar las paradas ferroviarias. Coincidimos con la Contraloría y la Defensoría, en que es necesario considerar la competencia y experticia del INCOFER (Ley 7001) y consultarle. En todo caso, en respeto a su autonomía tendría que preverse un mecanismo de coordinación y consulta similar al que se prevé para las Municipalidades.

Ahora bien, el resultado de la consulta no debería conllevar un efecto vinculante para la DTP, pues podría traducir una superposición del interés público local o institucional sobre el nacional. En ese sentido, este último debe poder prevalecer en caso de conflicto, siempre y cuando por supuesto, se encuentre igualmente respaldado técnicamente e incluso avalado por el titular del MOPT, como rector político del sector.

En el inciso o) del artículo 16 se mantiene la potestad de solicitar a la ARESEP reajustes tarifarios. Es nuestro criterio que ello debe gestionarlo el interesado y no crear al interno del DTP una estructura paralela a la de aquella como advierte la Defensoría. Lo contrario, introducirá conflictos de competencias innecesarios en una materia que desde la Ley 7593 ejerce en exclusiva la ARESEP.

Con relación al inciso v) que se agrega al artículo 16, coincidimos con la ARESEP y la Defensoría en relación a que la audiencia pública allí prevista se extienda al menos a solicitudes de nuevas rutas, modificación, fusión o eliminación de esquemas operativos (paradas, flotas, horarios, bases de operación y su composición) respecto de lo cual la Sociedad Civil afectada puede tener interés e información conducente.

En cuanto al artículo 17, como propuso el MOPT y la Defensoría estimamos necesario que se prevea un inciso relativo al conocimiento de los recursos de revocatoria y nulidades que se planteen contra sus decisiones. Pues, tal como lo advertimos en nuestra opinión precedente al tratarse de un órgano de desconcentración mínima sus competencias son solo las expresamente previstas.

Con relación al inciso h) del numeral 17 que se introduce, estimamos que sería más efectivo se prevea la obligación del Director de remitir el expediente en el plazo de 24 horas después de requerido por el TAT y visto que la existencia de éste se mantiene se prevea que la apelación se presente de forma directa ante el mismo. Ambas previsiones reducirán tiempos muertos en la fase de impugnación.

En el artículo 18 propuesto se opta por eliminar el concurso público para la elección del Director y ya no se requerirá la preparación académica en un área afín a las funciones como preveía el proyecto anterior. La eliminación de ambos requisitos podría restar transparencia y podría afectar la idoneidad requerida, en una posición que la requiere, por la concentración de competencias que supone.

En el artículo 20 propuesto se reestablece la figura del Subdirector. Sin perjuicio del posterior desarrollo infra legal, estimamos que si debería desarrollarse un mínimo de funciones para evitar que en la práctica el cargo no sea operativo. Por ello, prever que tiene las mismas del Director caso de delegación, ausencias o impedimentos y por ejemplo en primera instancia las del artículo 16 inc. j), k), q), t) u) y 17 inc. d) y e).

La labor del Comité Consultivo del artículo 23 podría ser estratégico que se ampliara a lo relativo al numeral 16 incisos b), d), f), g) y m). Dada la integración de este órgano consultivo, ello son temas en que la coordinación institucional podría ser aprovechada. En cuanto al inciso 5) para no crear un vacío es necesario adicionar que por reglamento se regulará la forma de designar al representante de los usuarios.

En cuanto al artículo 24 propuesto se prevé la elección del sustituto del Presidente del Consejo, pero no de este mismo. Nótese que en el numeral 23 ya no se prevé como lo hacía el 21 inciso 1 del Proyecto anterior que el representante del MOPT fuese quien lo presida. Otra forma de no dejar un vacío es reintegrar la mención de que este último será su Presidente.

Sobre la Ley 7969 Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi

Artículo 2.

La última oración del inciso c) propuesto para el artículo 24 y que está hoy en la ley vigente debería eliminarse pues no hay silencio positivo de particulares. O bien, en su lugar, indicar que transcurrido el plazo, pasará a estudio y resolución. A su vez, el traslado de ARESEP al Ministro(a) de la potestad de aprobar el canon, si bien es posible, es una modificación a su competencia que debe consultársele.

Con el inciso g) se excluye a la DTP de la posibilidad de contratar directamente al personal y servicios. Se le da un trato desigual con el Tribunal pese a que ambos son órganos desconcentrados que cuentan con fuentes de financiamiento propias. Si se mantiene esa posibilidad para el Tribunal, debiera reconocérsele expresamente personalidad jurídica instrumental, como se le otorga a la DTP.

Artículo 3.

En el Proyecto elimina del artículo 1 de la Ley 7969 el inciso e) pero debiera conservarse para entender sustituido en él el CTP por la DTP, o bien modificarlo para introducir expresamente la definición de Dirección como DTP. Se elimina también los artículos 14 y 15 de esa Ley, pero se omite regular expresamente que la DTP y el Tribunal estén fiscalizados, en su caso por la Auditoría General del MOPT.

En este nuevo Proyecto ya no se derogan los numerales 16 a 23 de la Ley 7969 relativos al Tribunal de Transporte Público. Sin embargo, no se le hace ajuste alguno a su funcionamiento, pese a los hallazgos de la Auditoría y a que al regular la DTP como consecuencia necesaria hay que hacerlo respecto a los órganos de fiscalización o control. Así ha sido requerido por la Contraloría al referirse a este proyecto.

En esa línea por ejemplo, el artículo 17 de la Ley 7969 debería ser modificado, pues no es lógico que sea la DTP sino el Ministro quien promueva el concurso para elegir en definitiva a los Miembros de ese Tribunal. Luego, debiera preverse la obligación de la DTP y del Tribunal de llevar un expediente administrativo digital de cada asunto en los términos requeridos por la norma 51 de la Ley 8508.

Sobre la Ley 3503 Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores

En cuanto al artículo 4 no tenemos observaciones a los cambios y en cuanto al artículo 6 no las tenemos tampoco respecto a las derogaciones eliminadas. Respecto del artículo 5 inciso c) es necesario especificar el mecanismo para las alianzas con el sector privado, la competencia para la administración de las terminales públicas o mixtas y regular las tarifas por su uso, que es eliminado.

Los cambios al inciso d) del artículo 5 que reforma el artículo 12 en cuanto hacen a la competencia de la ARESEP y la Contraloría General de la República deben serle consultados a dichos Órganos, por lo que a su respecto no emitimos criterio.

Sobre la Ley 6324 de Administración Vial

Como no hay cambios no tenemos nuevas observaciones.

Sobre la Ley 9078 de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial

Como no hay cambios no tenemos nuevas observaciones.

Sobre la Ley 7798 de Creación del Consejo de Vialidad (CONAVI)

1. Artículo 11.

El único cambio es que se agrega a la DTP, por lo que no tenemos nuevas observaciones.

2. Artículo 12.

Se trasladó aquí el anterior Transitorio IV agregando los términos activos y pasivos a lo cual no tenemos observaciones, cuando no sean las hechas en la opinión anterior.

Derecho Transitorio

No hay nuevas observaciones a los ajuste introducidos.

V. Aspectos de técnica legislativa del Proyecto en consulta

Sobre la Ley 3155 Crea el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT)

Artículo 1.

Con relación a la propuesta de artículo 16 para la Ley 3155, varios aspectos. En el inciso b) al agregado que se hace del original inciso a) del artículo 7 de la Ley 7969 y en los inciso i) y p), podría valorarse adicionar después de la palabra concesiones o concesión el término “y permisos”. Ello en congruencia con el mismo tratamiento que se le da a esas figuras en la propuesta de incisos e y h.

Aún no se corrige la errónea data de la Ley 3155, toda vez que es del 5 no del 07 de agosto de 1963 y tampoco se aclara que la DTP es la competente para establecer y no solo autorizar las paradas, tal como advirtió la Oficina de Servicios Técnicos. Igualmente, podría aclararse como propuso la Defensoría si la revisión técnica de los incisos b), e), h) e i) es la IVE prevista en el artículo 2.57 de la Ley 9078.

Artículo 2

Se proyecta en su inciso a) sustituir toda referencia en la Ley 7969 al Consejo de Transporte Público (CTP), por la DTP. Al respecto, lo preciso es referir las normas afectadas, como lo indicamos en nuestra anterior opinión. Sin perjuicio de ello, tómese en cuenta que esa sustitución afecta a su vez la redacción de cada una de las normas y por ende debieran ser ajustadas a la configuración del nuevo órgano.

En el inciso d) se reforma los dos últimos incisos del artículo 25 de la Ley 7969. Siendo que el artículo 24 de esta prevé que los cánones también financian las actividades del Tribunal que es también un órgano desconcentrado, debería preverse en el nuevo inciso c) su participación. En congruencia, en la última oración del inciso d) debiera agregarse igual al Tribunal y no solo mencionar a la Dirección.

En el mismo inciso d) se refiere que a falta de pronunciamiento del Ministro(a) sobre el proyecto de canon éste se incluirá dentro de la Dirección, omitiendo indicar dónde o bien señalar que es en el Presupuesto de esta y agregaríamos del Tribunal.

Artículo 5

En el inciso a) se mantiene la reforma la Ley 3503 para que toda referencia al Departamento o Dirección General de Transporte Automotor, CTP, Órgano competente o Ministerio de Transportes se entienda hecha a la DTP. Reiteramos que es más preciso indicar que se reforman así los artículos 2 a 4, 7 a 11, 14, 16, 18, 24, 25, 29, 35, 37, 39, transitorios I, VIII, X y XI y hacer las adaptaciones a su redacción.

En cuanto al inciso b) propuesto, coincidimos con Servicios Técnicos sobre la necesidad de que se ubique un paréntesis con puntos suspensivos después del párrafo modificado al artículo 3, para que no quede duda de que el resto no se altera. También estamos de acuerdo con la ARESEP en cuanto a las actualizaciones que merecen los artículos 1 inc. a), 2, 13, 34, 35 y 38 de la Ley 3503.

La sustitución de la palabra caducidad y caduca por cancelación y cancelar según el inciso g) que reforma el artículo 24 no es lo más técnico, cuando el resto del capítulo no usa este término sino el sustituido, lo cual puede generar dificultades para su aplicación. De hecho cancelar o cancelación solo se usa en forma impropia en los artículos 11, 13 y 28 de la Ley 3503, que debieran sustituirse por caducar o caducidad.

En el inciso a) se sustituye las oficinas de Transporte Automotor por la DTP. En este punto lo cierto es que estas fueron sustituidas por la actual Dirección General de Transporte Público conforme al artículo 249 de la Ley 7331. Motivo por el cual lo que debiera preverse es la sustitución de esta última por la nueva DTP, a fin de evitar dejar vigente en la ley a la Dirección citada a la par de la DTP.

Artículo 10.

Coincidimos con Servicios Técnicos en que lo que debe sustituirse es la referencia al Consejo Técnico de Transportes no al CTP. Reiteramos que es más preciso indicar que afecta los numerales 35, b y h; 41,43, 44-c y d, 46-a, b y d; 47 par fin, 48 par fin, 50, 52, 53, 87 par 4, 113-b, 122, d, 142-par 2, 145-e y f, 196 par fin, 222 par 1 y 2, transitorio XVIII, y hacer las adaptaciones a su redacción.

Recomendaciones

Corresponderá a los señores Diputados valorar los ajustes propuestos ya sea incorporándolos a esta iniciativa de ley, bien a la(s) otra(s) que se tramiten.

Con las recomendaciones dichas, consideramos que la aprobación del Proyecto consultado es asunto de política legislativa.

De la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa,

Dr. Luis Diego Flores Zúñiga

Procurador