Opinión Jurídica : 064 - del 30/05/2017

OJ-064-2017

30 de mayo, 2017

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe Comisión

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio N. AL-CPAJ-OFI-0322-2017 de 9 de marzo último, mediante el cual nos comunica que la citada Comisión ha decidido consultar el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley, intitulado Ley F.U.S.I.O.N.A.R (“Fundir y unificar superintendencias, ordenando la normativa, para ahorrar recursos”, que lleva el número de expediente 20.215.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

I-. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley que nos ocupa se inscribe dentro de la perspectiva que postula la reducción del aparato público; en este caso, mediante la disminución de los organismos encargados de las tareas de regulación y supervisión del sistema financiero y de los funcionarios destinados a dichas funciones. Dicho objetivo se concretizaría por medio de una estructura consolidada que unifique los distintos órganos que tienen a su cargo la supervisión de una concreta actividad financiera, evite duplicidades y reduzca costos. Para el proponente del proyecto de ley, la estructura de regulación y supervisión de los mercados financieros está sobredimensionada, funciona como compartimentos estancos, lo que la hace poco efectiva; por lo que considera que se requiere modernizar sus funciones y potestades, unificando las superintendencias.

Como parte de esa modernización y dirigido a ahorrar recursos, se propone la eliminación de la figura de los intendentes. Al respecto, debe señalarse que dicho órgano tiene como función principal sustituir al superintendente en sus ausencias. Notamos, al respecto, que el proyecto de ley no contempla una disposición que regule esa ausencia temporal del superintendente. Por ende, que determine quién lo sustituirá en caso de vacaciones, enfermedad, etc.

En orden a la economía de recursos públicos, se propone, artículo 3, que el costo de funcionamiento de los sujetos regulados y supervisados sea asumido directamente por los sujetos regulados y supervisados, tal como sucede respecto de los servicios regulados según Ley de Creación de la Autoridad Reguladora y sus reformas. Para establecer ese financiamiento, el CONASSIF tendría que proponer una metodología, que se emitiría por decreto ejecutivo. Notamos que no se establece si el aporte proporcional será por actividad financiera o bien, por sujeto regulado.

En último término, indica el proyecto de ley su interés en ratificar las potestades de la Superintendencia respecto de los sujetos regulados y supervisados. La especificidad de cada una de las actividades financieras determina distintas competencias en materia de regulación y supervisión, todo en función de la actividad de que se trate. Lo que implica que aun cuando haya una única superintendencia, al interno de esta deberán establecerse distintos órganos encargados de la supervisión de mercado de seguros, intermediación financiera, de los regímenes de pensiones y mercado de valores; así como una estructura administrativa que ampare el cumplimiento de esa gestión. Por ello, el proyecto de ley contempla la atribución a la Superintendencia un elenco de competencias específicas para cada actividad financiera regulada y supervisada.

II-. OBSERVACIONES POR ARTÍCULO:

ARTÍCULO 2: Funciones de la SUMEF:

Es pretensión de este numeral, el establecer las funciones que la Superintendencia ejercería en relación con los distintos mercados financieros del país. No obstante que se enfatiza en la necesidad de unificar, el artículo no tiene como objeto enlistar las funciones que la Superintendencia está llamada a ejercer con independencia del mercado financiero de que se trate. Llama la atención que en el inciso a), por ejemplo, se establezca como funciones autorizar, regular, fiscalizar y supervisar los planes y regímenes de pensiones y la actividad de las operaciones de pensiones, siendo lo propio que estas funciones de autorización, fiscalización y supervisión se ejercen sobre todas las entidades de los distintos mercados. La redacción de la propuesta permitiría considerar que respecto de las entidades de intermediación financiera solo se fiscaliza, pero no se autoriza ni supervisa o bien, que en materia de seguros sí lo hace. Pero, además, considerar que es función de la SUMEF el entregar información a los asegurados y a los inversionistas, mas no a los afiliados a los regímenes de pensión o a los clientes de las entidades financieras. Por tanto, estas son funciones generales de los órganos de supervisión, indistintamente del mercado supervisado.

La forma en que se presentan las funciones de ese órgano podría deberse a que se han transcrito los numerales que crean las Superintendencias; a saber:

En materia de pensiones:

“Artículo 33.- Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley”. Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995. La cursiva no es del original.

En materia de intermediación financiera:

“Artículo 115.- Creación:

Es de interés público la fiscalización de las entidades financieras del país, para lo cual se crea la Superintendencia General de Entidades Financieras, también denominada en esta ley la Superintendencia, como órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia regirá sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables”. Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N. 7558 de 3 de noviembre de 1995. La cursiva no es del original

En materia de mercado de valores:

“Artículo 3.- Creación y funciones

Créase la Superintendencia General de Valores, denominada en esta ley la Superintendencia, como órgano de máxima desconcentración del Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia velará por la transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de los precios en ellos, la protección de los inversionistas y la difusión de la información necesaria para asegurar la consecución de estos fines. Regirá sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables.

La Superintendencia regulará, supervisará y fiscalizará los mercados de valores, la actividad de las personas físicas o jurídicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con ellos, según lo dispuesto en esta ley”. Ley Reguladora del Mercado de Valores, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997. La cursiva no es del original.

En materia de seguros:

“Artículo 29.- Objetivos y funciones de la Superintendencia General de Seguros

La Superintendencia tiene por objeto velar por la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros, así como entregar la más amplia información a los asegurados. Para ello, autorizará, regulará y supervisará a las personas, físicas o jurídicas, que intervengan en los actos o contratos relacionados con la actividad aseguradora, reaseguradora, la oferta pública y la realización de negocios de seguros. (….)”. Ley Reguladora del Mercado de Seguros, N. 8653 de 22 de julio de 2008.

El ámbito de acción de la Superintendencia está determinado por cada uno de los mercados que se regula, fiscaliza y supervisa; así como de los sujetos intervinientes, es por ello que se establecen atribuciones específicas en los artículos siguientes. En este numeral debería hacerse énfasis en que se regula y fiscaliza y para qué.

ARTÍCULO 4:

Como se indicó, la unificación es a nivel de Superintendente, pero se requerirá unidades para ejercer las distintas atribuciones relacionadas con los distintos mercados, así como una estructura administrativa que apoye el ejercicio de esas funciones.

ARTÍCULO 5:

Se establecería que en las tareas de control del CONASSIF y de la SUMEF, la Auditoría Interna del Banco Central de Costa Rica se relacionaría directamente con el CONASSIF, con lo cual se produce una quiebra respecto de lo dispuesto en la Ley General de Control Interno, cuyo artículo 24 dispone que el auditor y subauditor internos dependen orgánicamente del máximo jerarca, sea en este caso la Junta Directiva del Banco Central.

ARTÍCULO 8:

Este artículo establecería el deber de los funcionarios de la SUMEF que obtengan créditos directos o indirectos de los sujetos fiscalizados, de comunicar por escrito al Superintendente; así como la obligación de este de informar de dichos créditos al CONASSIF. Una obligación que hoy regula el artículo 173 de la Ley del Mercado de Valores, norma que resultaría derogada de aprobarse el proyecto de ley que nos ocupa. Notamos que la regulación de la situación crediticia del superintendente es más amplia en el texto vigente en el tanto en que se le obliga a incluir en su declaración de bienes “una referencia detallada del estado de sus obligaciones con cualesquiera de los sujetos fiscalizados”. Por otra parte, el texto propuesto innova en tanto la obligación de informar al CONASSIF abarcaría los créditos obtenidos por los familiares consanguíneos o por afinidad hasta tercer grado del superintendente.

ARTÍCULO 9:

Este numeral reproduce sustancialmente lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa, en orden al suministro de información que la SUGEF debe dar a conocer. Dicho numeral prohíbe al Superintendente, al Intendente, a los miembros del Consejo Directivo, a los empleados, asesores y a cualquier otra persona, física o jurídica, que preste servicios a la Superintendencia en la regularización o fiscalización de las entidades financieras, dar a conocer información relacionada con los documentos, informes u operaciones de las entidades fiscalizadas. Al mismo tiempo que sanciona el incumplimiento con lo dispuesto en el numeral 203 del Código Penal y establece para los funcionarios la responsabilidad disciplinaria (falta grave) por ese incumplimiento.

Asimismo, la propuesta reproduce los casos que el artículo 132 excepciona de la prohibición para suministrar información. Uno de los aspectos más delicados es el de la información de interés público, en tanto por tal se entiende aquélla que sea calificada como tal por el CONASSIF.

Si bien, como se indicó lo que se hace es transcribir dicho numeral, entendemos, que el inciso a) es lo suficientemente amplio para comprender los supuestos en que las leyes 7523 (artículo 38, inciso v), 7732 (entre otros, artículo 8, inciso o), 105, 132, 150) y 8653 (artículo 4, 6, 29 primer párrafo e inciso m, 34, entre otros), disponen sobre el suministro, por parte de la Superintendencia, de información sobre los regulados y supervisados. Cabe recordar, además, que respecto del mercado de valores es imprescindible la información que se dé sobre los distintos agentes del mercado. En tanto que el suministro de determinada información de las entidades financieras podría afectar los fines a que tiende la supervisión. Por ello, el alcance del deber de confidencialidad podría presentar diferencias.

ARTICULO 11:

En materia de requisitos, impedimentos, incompatibilidades, causas de cese, prohibiciones se continuaría aplicando al Superintendente lo dispuesto en los artículos 18 a 23 de la Ley Orgánica del Banco Central, agregando el artículo 17 inciso c). Este artículo 17 regula la integración de la Junta Directiva del Banco Central, disponiendo entre ellos la integración por cinco personas de “absoluta solvencia moral y con amplia capacidad y experiencia en materia económica, financiera, bancaria y de administración”. Quizá lo recomendable sería señalar expresamente esas calidades personales como requisito para el nombramiento.

En cuanto a los impedimentos, se pretende agregar a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Banco Central que el cargo de superintendente sería incompatible con el

c) accionista, miembro de la Junta Directiva, gerente, representante legal, personero o empleado de las entidades reguladas o supervisadas por la Sumef.

Notamos, sin embargo, que el artículo 20 de la Ley Orgánica del Banco Central establece como incompatibilidades para el ejercicio del cargo, el ser:

“c) Accionista y miembro de la junta directiva o del consejo directivo de entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras, de la Superintendencia de Pensiones o la Comisión Nacional de Valores o quienes, a la fecha de su nombramiento, tengan a sus padres, hermanos, cónyuges o hijos en esa condición, en las entidades dichas”.

Tomando en cuenta lo dispuesto en ese inciso, tendríamos que las causales de impedimento que se pretende establecer en este inciso c) ya estarían cubiertas las condiciones; se exceptúa el supuesto de representante legal, personero o empleado. Pero esa exclusión no significa que esa condición no sea causa de incompatibilidad; sí lo es, solo que está contemplada en el inciso d) del artículo 20:

“d) Gerente, personero o empleado de entidades financieras sujetas a la fiscalización de los entes mencionados en el inciso anterior”.

De modo que este inciso c) del artículo 11 propuesto no innovaría el régimen de impedimentos e incompatibilidades.

Innovación que sí se presentaría con el inciso d) propuesto, sea la prestación de servicios como profesional a entidades reguladas o supervisadas por la SUMEF. Entendemos que el objetivo del inciso es comprender la prestación de servicios ya no bajo régimen de empleo público, sino contractualmente. Ergo, una prohibición de ejercicio profesional respecto de entidades reguladas o supervisadas.

Se pretende establecer también una prohibición para el ejercicio profesional con posterioridad al cese del cargo. Así, el inciso e) diría que, al cesar el Superintendente en el cargo, se le prohibiría laborar en entidades reguladas o supervisadas durante los cinco años siguientes, así como se prohibiría prestarles sus servicios profesionales.

En el ejercicio de la función de supervisión, el superintendente debe tener una relación cercana con la entidad fiscalizada o regulada. Anotamos que en los Principios sobre Gobierno Corporativo para entidades bancarias del Comité de Basilea (julio de 2015), el principio 13 concierne esa relación. En efecto, en el punto 164, desarrollando el principio sobre el papel de las autoridades de control, se señala que las autoridades de control deben mantener contactos regulares con el consejo de administración, los administradores, miembros de dirección y responsables de la gestión de riesgos, de conformidad y del control interno. Contactos que tienen como objeto favorecer un diálogo “abierto y regular” entre la banca y la autoridad de control, sobre la estrategia de la banca, su modelo operacional y de riesgo, la eficacia de su gobierno, su cultura, entre otros aspectos. La autoridad de control debe suministrarles a esos funcionarios indicaciones sobre sus actividades en relación con otros bancos, la evolución del mercado y los riesgos sistémicos emergentes. Reuniones y contactos cuya frecuencia depende del tamaño, complejidad, peso económico y el perfil de riesgo de la banca.

Dado que se auspicia esa relación cercana, el riesgo de un fenómeno de pantouflage es evidente. La confusión entre la esfera privada y pública, los intereses generales y los intereses particulares, así como los del sector privado generan los conflictos de interés no solo manifiestos sino latentes. No existe duda de que a efecto de evitar conflictos de intereses y mantener la independencia, imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la función del Superintendente y evitar toda suspicacia susceptible de afectar ese ejercicio, es importante establecer dicha prohibición.

No obstante, el plazo de prohibición puede considerarse excesivo. Tomando en cuenta el plazo de nombramiento, debe valorarse la razonabilidad del plazo propuesto. Notamos que la Ley contra la Corrupción, al establecer las prohibiciones posteriores al cese en el servicio establece un plazo de un año. Así se dispone:

“Artículo 53.-Prohibiciones posteriores al servicio del cargo. Será penado con cien a ciento cincuenta días multa, el funcionario público que, dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo mayor o igual que el límite establecido para la licitación pública en la entidad donde prestó servicios, acepte empleo remunerado o participación en el capital social con la persona física o jurídica favorecida, si tuvo participación en alguna de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos administrativos contra la adjudicación, o bien, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa constructiva o la recepción del bien o servicio de que se trate”.

En nuestro ordenamiento encontramos otras normas que tienden a evitar esa situación. Así, en la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora, se dispone:

“Articulo 50.- Prohibición de nombramiento

Ningún nombramiento para desempeñar cargos en la Autoridad Reguladora o en la Sutel, podrá recaer en parientes ni en cónyuges del regulador general, el regulador general adjunto, ni de los miembros de la Junta Directiva, hasta el cuarto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad. Tampoco podrán ser nombrados para ocupar puestos de jefatura en la Autoridad Reguladora ni en la Sutel accionistas, asesores, gerentes o similares, miembros de las juntas directivas de las empresas privadas reguladas ni sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

Esta prohibición permanecerá vigente hasta un año después de que los funcionarios a quienes se refiere el párrafo anterior, hayan dejado de prestar sus servicios. La violación de este impedimento causará la nulidad absoluta del nombramiento”. (Así reformado por el artículo 41 aparte i) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por Ley 8557 de 29 de noviembre de 2006, en su artículo 12 sobre el Sector Privado, prevé que entre las medidas que pueden adoptar los Estados para prevenir la corrupción, están las relativas a la prevención de los conflictos de interés, para lo cual se pueden imponer restricciones apropiadas “durante un período razonable, a las actividades profesionales de ex funcionarios públicos o a la contratación de funcionarios públicos en el sector privado tras su renuncia o jubilación cuando esas actividades o esa contratación estén directamente relacionadas con las funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios públicos durante su permanencia en el cargo;”

El requisito es que la duración sea razonable, por lo que consideramos que el plazo de cinco años podría ser valorado tomando en cuenta lo dispuesto por otras normas y el plazo de dos años que propone el inciso b) de este artículo 11 como causal de impedimento para ser nombrado Superintendente.

Por otra parte, se pretende prohibir al superintendente abstenerse de adquirir o poseer bienes o derechos y realizar “cualesquiera actividades”, que puedan menoscabar su independencia e imparcialidad, producirle conflictos de interés o permitirle la utilización de información privilegiada. Consideramos que la prohibición absoluta que se pretende en orden a la adquisición o posesión de bienes o derechos no se conforma con el régimen de libertades y derechos fundamentales vigentes. El funcionario puede tener bienes, los principios de transparencia determinan que debe declararlos. Pero la Ley no puede establecer una capitis deminutio, que le impida devenir propietario por el hecho de ser Superintendente.

Se pretende, además, que el Superintendente encomiende contractualmente a una entidad financiera registrada en la SUMEF la administración de cualesquiera valores o activos financieros negociables de que sea titular, o que correspondan a su cónyuge o hijos dependientes. Es claro que una contratación con ese objeto es fuente de relación estrecha entre la entidad financiera y el Superintendente, así como entre la entidad financiera y los familiares aun cuando la entidad no deba revelarles a los interesados la composición de las inversiones. Notamos que el incumplimiento de las obligaciones previstas en ese artículo por parte de esa entidad financiera encargada de la gestión de los activos financieros del Superintendente puede ser sancionado como infracción muy grave. Y esa infracción, en principio, tendría que ser resuelta por el superintendente. El artículo 16 del proyecto otorga competencia al superintendente para b) imponer las sanciones previstas en el título IX de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, salvo las que correspondan al CONASSIF, como es la intervención. Por consiguiente, tendríamos que el administrador de los activos financieros del superintendente, es un sujeto fiscalizado y sometido al poder sancionador de ese superintendente.

En último término se regula la remoción del superintendente por parte del CONASSIF. Decisión que debe adoptar por mayoría de al menos cinco votos luego del procedimiento pertinente. Aspecto que hoy se encuentra regulado en el artículo 152 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Se propone agregar que la votación no sería necesaria en caso de que el superintendente sea condenado en firme por cualquier delito doloso o culposo. Ergo, la condena se constituye en una condición del cese del cargo. Empero la frase que se pretende establecer no es clara: el CONASSIF podría remover al funcionario “sin votación”. El Consejo es un órgano colegiado y como tal se requiere la votación para adoptar un acto colegiado, ya que no se prevé que sea por consenso. Nos preguntamos si lo que se pretende establecer es que el CONASSIF puede imponer la sanción sin procedimiento.

Dada la extensión de este artículo y que su objeto es establecer el régimen de impedimentos, incompatibilidades, prohibiciones y remoción, nos permitimos recomendar que sea dividido según la regulación de que se trate.

ARTÍCULO 12:

El objeto de este numeral es que el superintendente y demás funcionarios de la Superintendencia obligados a rendir declaración anual de bienes incluyan en esta “una referencia detallada del estado de sus activos y pasivos con cualesquiera de los sujetos fiscalizados”. La norma ampliaría el alcance del artículo 173 de la citada Ley del Mercado de Valores que obliga a superintendentes e intendentes a incluir en su declaración anual de bienes “una referencia detallada del estado de sus obligaciones con cualesquiera de los sujetos fiscalizados”. No queda claro si esta declaración, que ya comprende activos y pasivos, sería adicional a la ya establecida en la Ley 8422 en su artículo 29, o bien si las manifestaciones que debe hacer estarían inmersas dentro de la declaración actual.

ARTÍCULO 13:

Este numeral comprendería el listado de atribuciones que la superintendencia puede ejercer respecto de todos y cada uno de los mercados financieros y, por ende, de las entidades fiscalizadas o reguladas de esos mercados. En su mayor parte, se trata de atribuciones que se encuentran en las distintas normas reguladoras de las superintendencias, como la solicitud de información a los entes supervisados, o la facultad de imponerles el suministro de información; el ejercicio de la potestad sancionatoria o el otorgamiento de autorizaciones, o el proponer al CONASSIF la adopción de normas necesarias para el ejercicio de la supervisión. Otras tienen como objeto ampliar el ámbito de aplicación de atribuciones que hoy se reconocen a una determinada superintendencia respecto de sus entes regulados o fiscalizados. Así, por ejemplo, el traslado a las Comisiones Nacional del Consumidor o de la Promoción de la Competencia propuesto en el inciso b) en relación con situaciones que se enmarcan en el ámbito de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Una competencia que hoy está claramente establecida para la Superintendencia de Seguros en el artículo 9, inciso p) que obliga a la SUGESE a denunciar ante la Comisión de la de Promoción de la Competencia la existencia de prácticas monopolísticas. O bien, la aprobación de contratos de entidades supervisadas con empresas del mismo grupo financiero, a que se referiría el inciso n), concierne una competencia hoy reconocida a la Superintendencia de Pensiones, en el artículo 38, inciso x) de la Ley 7523, que le permite aprobar los contratos de las entidades supervisadas, con empresas de su mismo grupo financiero o pertenecientes a un grupo económico vinculado con dichas entidades, de acuerdo con las normas reglamentarias que establecerá el Consejo Nacional.

El inciso o) comprendería la potestad del superintendente de hacer comparecer a personeros o empleados de las entidades fiscalizadas o terceros en relación con hechos que investiga, el ejercicio de la potestad sancionatoria en el caso de la Ley Reguladora del Mercado de Valores o para rendir informes en los casos que lo indique la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. La redacción de la norma determinaría que esa comparecencia solo puede ordenarse en relación con las leyes que se indica y para los supuestos expresamente señalados, que en el caso de la Ley 1644 no quedan muy claros. En efecto, respecto de esta Ley se trataría de los informes que la Superintendencia debe rendir. Pero la Ley 1644 se refiere a informes de la Superintendencia específicamente cuando se trata de los procesos de liquidación de entidades bancarias privadas, artículos 162 y 177.

Nota la Procuraduría que un procedimiento administrativo, independientemente de la actividad financiera de que se trate, y aun cuando no se trate de procesos sancionatorios, puede determinar la necesidad de la Superintendencia de hacer comparecer como testigos o peritos a determinadas personas, incluso no funcionarios de entidades fiscalizadas. Pero también, que para emitir un criterio puede ser conveniente que la Superintendencia recabe el criterio de otras personas. Por lo que esa posibilidad no debería ser restringida al ejercicio de la potestad sancionatoria en el mercado de valores o la rendición de los informes sobre bancos privados.

ARTÍCULO 14: Atribuciones en materia de pensiones:

Se reproducen las atribuciones dispuestas en el artículo 38 de la Ley 7523.

El inciso k) propuesto abarcaría en una sola disposición atribuciones de contenido y alcance distinto, que hoy están comprendidas en los incisos t) e y) del numeral 38. Puesto que se trata atribuciones distintas, es recomendable que se mantenga la regulación en incisos separados.

En el punto 3 de este numeral se regularían las funciones respecto de los otros regímenes creados por ley o convenciones colectivas. En el inciso a) se agregaría a las facultades que hoy contempla el numeral 36, a) de la Ley 7523 la atribución de intervenir esos regímenes para restaurar su equilibrio actuarial o proceder con su disposición. Función que en todo caso puede considerarse cubierta por el artículo 38, inciso z) de la Ley 7523. En efecto, en la medida en que la intervención se puede pedir respecto de toda entidad regulada y por esta debe entenderse toda supervisada, excepto la CCSS, cabe considerar que esta atribución comprende a estos regímenes, que son supervisados en aplicación del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador y del propio 36 de la Ley 7523.

ARTICULO 16:

Atribuciones del superintendente en materia de valores.

El artículo 8 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores regula actualmente la competencia del Superintendente. Entre esas atribuciones, el inciso k) regula la autorización del funcionamiento de los sujetos fiscalizados, que estaría comprendida en el inciso k) del artículo 13 propuesto. Pero ese inciso también comprende la autorización para realizar oferta pública de valores. Lo que no estaría comprendido en la nueva ley. Sin embargo, puede considerarse que la Superintendencia tendría esa competencia con base en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores.

ARTÍCULO 17: SEGUROS.

El inciso n) del artículo 29 de la Ley del Mercado de Seguros dispone como una de las atribuciones de la Superintendencia General de Seguros el proponer al Consejo la creación, definición del funcionamiento y la operación de una instancia que proteja los intereses del asegurado o beneficiario, respecto de la resolución de disconformidades con la aseguradora en materia de ejecución del contrato de seguros. Disposición que no retiene el proyecto de ley. No obstante, uno de los aspectos que más genera controversia y plantea duda sobre cuál debe ser la posición de las autoridades de control es, precisamente, la relación y posibles conflictos entre sujetos fiscalizados y sus clientes o consumidores de los servicios financieros.

Por otra parte, el proyecto pretende agregar un inciso m), que remitiría a lo establecido en el artículo 156 en lo correspondiente a la realización de la actividad aseguradora, la intermediación, la oferta pública o los negocios de seguros sin autorización; al artículo 129 y al 131, con excepción de los incisos m) n) y ñ) de la Ley Orgánica del BCR; a los artículos 151,152, 166 y 180 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores.- Se exceptúa la divulgación de la información estadística agregada y la información dispuesta en esta ley. Igualmente le será aplicable el art. 57 de la Ley 7523.

Estas remisiones están actualmente presentes en el segundo párrafo del artículo 29 de la Ley de Mercado de Seguros. Se comprende su inclusión en ese numeral porque su objeto es obligar al Superintendente a lo dispuesto en esos artículos para otros superintendentes.

Es por ello que consideramos que esta remisión y, por ende, la sujeción a estas disposiciones no debería regularse en este artículo, que refiere a competencias en materia de seguro. Cabría valorar que se incluya una norma general que venga a establecer que el Superintendente, en el ejercicio de sus funciones, con independencia de la materia de que se trate, deberá sujetarse a lo dispuesto en los artículos que se menciona. Pero no disponerlo únicamente en relación con la materia de seguros.

ARTICULO 20: Junta Liquidadora.

De esta norma llama la atención las responsabilidades que se generarían para el Ministerio de Hacienda, en el supuesto de liquidación de las Superintendencias hoy en funciones.

Dicha liquidación pasa por la creación de una Junta Liquidadora de las distintas superintendencias y de la Auditoría del CONASSIF, que deberá inventariar los activos y pasivos de esos órganos en el plazo de diez meses. Bienes de los que podrá disponer, cancelar pasivos, cobrar créditos y derechos. La designación de esta Junta correspondería al Presidente del Banco Central, lo que se justifica en tanto las superintendencias son órganos del Banco.

En el procedimiento de liquidación, la Junta Liquidadora estaría facultada para recurrir al personal no solo de los órganos que serán liquidados sino de funcionarios de Ministerio de Hacienda y otros entes estatales. Empero, esa labor la podría realizar con funcionarios de los órganos liquidados y del propio Banco Central, de quien sería un órgano.

Finalizado el proceso de liquidación, de existir un saldo insoluto de las obligaciones de las superintendencias la Junta lo documenta, la Contraloría lo certifica como obligación a cargo del Estado que será cancelada con el Presupuesto de la República. Las Superintendencias son órganos desconcentrados del Banco Central. En razón de lo cual la certificación de deudas no puede ser una causa para que el Estado asuma una responsabilidad. Debería responder el presupuesto del Banco Central, que lo cancelaría mediante las partidas que para tal efecto presupueste. Debe considerarse que hoy día, el Banco Central asume la mayor parte del financiamiento de las superintendencias.

ARTÍCULO 22:

Preocupa igualmente que se disponga que la liquidación de los derechos del personal que decida no trasladarse a la SUMEF, será asumida por el presupuesto nacional. Si el presupuesto de la superintendencia con que labora no permite asumir esas obligaciones, debería asumirlo el Banco Central, que es el ente al cual pertenecen las superintendencias.

Para el caso de los funcionarios de la Auditoría del CONASSIF, el proyecto dispondría que se trasladan, “de manera inmediata”, a la Auditoría del Banco Central, pero solo si el CONASSIF determina que son “indispensables”. Estimamos que es la propia Auditoría del Banco Central o este Ente el competente para determinar cuáles y cuántos funcionarios adicionales requiere la Auditoría del Banco Central para ejercer control sobre el CONASSIF y la SUMEF.

El último párrafo de este artículo dispone que la liquidación de los derechos laborales de los funcionarios que no se trasladen a la SUMEF o a la Auditoría del Banco Central, serán asumidos por el presupuesto nacional. Extremo que, repetimos, debe ser asumido por el Banco Central.

ARTÍCULO 29:

Se propone modificar los artículos 35 y 38, inciso a) de la Ley Orgánica del Banco Central, para establecer la competencia de la Auditoría Interna respecto del CONASSIF y SUMEF. Asimismo, se dispondría que en los asuntos en que estos órganos están interesados, la Auditoría se relacionará directamente con el CONASSIF. Con lo cual podría quebrarse el principio que establece la Ley General de Control Interno en el sentido de que la relación del Auditor Interno es directamente con la jerarquía del Ente.

Dado el segundo párrafo que se propone, queda la duda sobre si el CONASSIF puede establecer sistemas de control interno o si esta sería una competencia específica del Banco Central.

ARTICULO 39:

Se propone modificar los incisos c) y d) y el último párrafo del artículo 20, los artículos 23, 34, 49 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

Interesa la modificación al artículo 49, incisos h), i) y j). Dicho numeral establece excepciones a la obligación de pagar en moneda nacional. Para lo cual permite que se pacte y pague en moneda extranjera los títulos de crédito o valores emitidos por “las entidades sujetas a la Superintendencia General de Entidades Financiera. Igual disposición se aplica a las captaciones en moneda extranjera constituidas en esas entidades y en cuanto a los préstamos desembolsados en moneda extranjera por las instituciones supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, con los recursos provenientes de las operaciones mencionadas en los incisos c), h) e i) de ese artículo.

La modificación tiende a adecuar las disposiciones a un contexto de unificación de las Superintendencias. Para lo cual se permitiría dichos pagos, captaciones y préstamos cuando se trate de entidades financieras sujetas a la fiscalización de la SUMEF.

El punto es que “entidades financieras” puede ser interpretado en forma restringida como intermediarios financieros (como ocurre en la propia Ley Orgánica del Banco Central), pero también entidades financieras puede ser comprensivo de todas las entidades del mercado financiero, como sucede en el artículo 106 bis del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. En ese numeral, se obliga a las entidades financieras a proporcionar a la Administración Tributaria información sobre sus clientes, incluida sobre inversiones, individuales y en carteras mancomunadas, sobre transacciones bursátiles y expresamente se dispone que el término “entidad financiera” incluye todas las entidades reguladas, supervisadas o fiscalizadas por las Superintendencias y a cargo del CONASSIF, incluidas las empresas costarricenses integrantes de los grupos financieros supervisados por dichos órganos. Por lo que debe quedar claro si se trata de todas las entidades financieras o solo los intermediarios financieros.

ARTÍCULO 51:

Se propone derogar el inciso s) del artículo 28. Inciso que fue derogado por el artículo 194 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997.

CONCLUSION:

De la forma expuesta, dejamos rendido el criterio de la Procuraduría sobre el proyecto de ley de unificación de la Superintendencias del Sector Financiero. Dicho proyecto no presenta disposiciones contrarias a la Constitución Política. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa; no obstante, se recomienda tomar en consideración las observaciones realizadas.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap