Opinión Jurídica : 060 - del 26/05/2017

OJ-060-2017

26 de mayo, 2017

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su oficio, sin número, recibido el 31 de enero, por medio del cual comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley intitulado “Ley de responsabilidad fiscal de la República”, expediente N. 19.952.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

El establecimiento de una regla fiscal tiende a una modificación estructural de nuestras finanzas públicas y, particularmente, del proceso presupuestario. Precisamente, porque se trata de una respuesta estructural a la crisis que enfrentan dichas finanzas, en el marco de una responsabilidad fiscal se pretende actuar sobre la presupuestación y el giro de los destinos específicos, las transferencias, el gasto tributario y la práctica de generar gastos sin fuentes de financiamiento sano, según se analiza de seguido.

A-. OBJETO DEL PROYECTO: LA BUSQUEDA DE SOSTENIBILIDAD FISCAL

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del proyecto, este tiene como objeto establecer reglas de gestión de las finanzas públicas aplicables a los entes y órganos del sector público no financiero y dirigidas a garantizar, por medio de la política presupuestaria, la sostenibilidad fiscal.

En ese sentido, el objeto último del proyecto es mantener la sostenibilidad fiscal, y ese objetivo requiere la limitación del gasto público, a efecto de que no aumente el déficit público y el, consecuente, endeudamiento público que lo financia. En ese marco, el proyecto enfatiza en que la prestación de los servicios públicos y la insuficiencia de los recursos fiscales determinaron que el país se endeudara para cumplir con mandatos constitucionales o legales, que establecen obligaciones sin necesariamente establecer su fuente de financiamiento. Circunstancia que genera déficits y el incremento de la deuda pública, la que pasó de un 40% a un 60% del PIB en menos de una década, con los efectos negativos que este endeudamiento tiene para el crecimiento económico y la prestación misma de servicios de calidad.

La respuesta a esa solución se concibe como una medida estructural en cuanto se dirige a ordenar el crecimiento de la deuda. Medida que se considera indispensable a efecto de evitar que el déficit provoque que el endeudamiento del Gobierno Central supere el 60% del PIB en el año 2020 y el 70% en el 2022.

De acuerdo con el proyecto, esa medida debería actuar sobre elementos que han generado rigidez fiscal, como lo es la creación de obligaciones a cargo del Estado sin el establecimiento de nuevas fuentes de ingreso y sobre los destinos específicos. Recuerda el proyecto que la creación de destinos específicos limita la asignación de la política presupuestaria, al punto que en la actualidad un 54% del presupuesto se destina a cumplir con obligaciones legales y un 33% con obligaciones constitucionales. Con lo que el marco de acción del Poder Ejecutivo es muy limitado.

Sin desmérito de la iniciativa, procede recordar que esta se inscribe en una tendencia presente en diversos países dirigida a establecer disposiciones para reducir el endeudamiento y los déficits públicos, considerados como determinantes de la crisis económica que atraviesan.

Así, la dificultad de los países europeos para financiar los desequilibrios presupuestarios llevó a la Unión Europea a enfatizar en la necesidad de que los Estados adoptaran reglas de estabilidad presupuestaria y que estas se manifestasen a nivel constitucional o en leyes constitucionales, a efecto de darles carácter vinculante y duradero.

En ese orden de ideas procede hacer referencia a lo dispuesto en algunos países europeos, porque el proyecto de ley presenta algunos aspectos que concuerdan con lo establecido en dichos ordenamientos.

Tenemos que el artículo 109 de la Ley Fundamental alemana fue reformado en el 2009 para establecer la obligación de la Federación y de los Länders de cumplir con las obligaciones derivadas del Tratado Constitutivo de Europa “sobre el respeto de la disciplina presupuestaria” y de tener en cuenta “las exigencias del equilibrio global de la economía”. En ese marco los presupuestos deben ser equilibrados, en principio, sin ingresos provenientes de créditos. La excepción a esta exigencia deriva de situaciones coyunturales excepcionales, así como los casos de excepción derivados de catástrofes naturales o situaciones extraordinarias de emergencia que graven considerablemente la situación estatal. La norma alemana dispone que los ingresos provenientes del crédito no deben ser superiores a 0,35% del PIB nominal.

En España la regla se incorporó también a la Constitución en el 2011. El artículo 135 establece así el principio de estabilidad presupuestaria, prohibiendo al Estado y Comunidades Autónomas incurrir en un déficit estructural, que supere los márgenes establecidos por la Unión Europea. La Constitución remite a la ley orgánica para que fije el déficit estructural máximo permitido en relación con su producto interior bruto. El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con el producto interno bruto del Estado no puede ser superior al valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Al igual que en Alemania, se dispone que los límites de déficit estructural y de volumen de deuda pública sólo podrán superarse en caso de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera. Pero también se considera como supuesto de excepción, situaciones perjudiciales a la “sostenibilidad económica o social del Estado, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados”. Regla de estabilidad criticada por la doctrina española no solo por la forma en que se reformó la Constitución sino porque se teme la eficacia de la regla sobre distintas leyes que afectan los derechos sociales y económicos y la existencia misma del Estado Social de Derecho; así como del principio de justicia, en tanto criterio de distribución de la riqueza ajustado y equitativo con la diversidad de renta de la población, (así, por ejemplo Marc CARRILLO: Constitución y Control de las Finanzas Públicas, en Revista Española de Derecho Constitucional, N. 101, mayo-agosto (2014), p. 13, 31 y siguientes; Jorge GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ: La Reforma del artículo 135 de la Constitución Española, en Revista de Administración Pública, 187, Madrid, enero-abril (2012), p. 60), Francisco, BALAGUER CALLEJÓN: Crisis económica y crisis constitucional en Europa, Revista Española de Derecho Constitucional, N. 98 (mayo-agosto (2013)pp. 92 y siguientes).

El Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea, en su numeral 126, compromete a los Estados a evitar los déficits públicos “excesivos”. Encarga a la Comisión el vigilar la evolución de la situación presupuestaria y del volumen de la deuda pública de los Estados miembros, para determinar si hay errores manifiestos y, sobretodo verificar el respeto a la disciplina presupuestaria, según la relación entre el déficit público previsto o efectivo y el PIB y los valores de referencia retenidos. Las disposiciones europeas privilegian la sostenibilidad fiscal mediante la incorporación de cláusulas de estabilidad presupuestaria en cada Estado. Esta es apreciada no en un año determinado sino por el ciclo económico. Ergo, el equilibrio que se propone no es un equilibrio contable sino referido al saldo estructural sostenible de ingresos y gastos.

A nivel nacional, debe retenerse el proyecto N. 19.584 de reforma al artículo 176 constitucional, presentado por la Contraloría General de la República, con el propósito de constitucionalizar la regla de sostenibilidad fiscal en el marco de una presupuestación plurianual. Es de advertir, sin embargo, que ese proyecto no establece los principios y parámetros de esa sostenibilidad. Por lo que, de llegar a aprobarse la reforma, ese desarrollo correspondería al legislador ordinario.

La mención de regulaciones de rango constitucional, nos lleva a recordar que, aprobarse el proyecto, el rango de la regla fiscal sería infraconstitucional, en tanto legal. Por consiguiente, no vincularía a la Asamblea Legislativa, que podría legislar en sentido contrario, incluso adoptando legislación que amplíe los gastos a cargo del Presupuesto de la República.

De acuerdo con los proponentes del proyecto de ley N. 19.952, Ley de Responsabilidad Fiscal de la República, la regla fiscal tiene como propósito mantener las finanzas públicas de manera sostenible, mediante el manejo responsable de los recursos públicos. En el caso de la propuesta se limita el crecimiento del gasto corriente y se establecen disposiciones en materia de responsabilidad fiscal. La limitación del gasto a partir de la relación deuda del Gobierno Central-PIB, considera que el crecimiento de la deuda se origina en el incremento del gasto corriente por encima de los ingresos corrientes, lo que obliga a recurrir a la deuda para llenar el déficit. La regla está diseñada para que, a medida que la deuda /PIB aumente, la restricción del crecimiento del gasto corriente sea mayor. A un nivel de deuda considerado como sostenible en el mediano y largo plazo, el gasto corriente podrá crecer al mismo ritmo de crecimiento del PIB.

La aplicación de la regla estaría sujeta a varios principios, como el de gradualidad, credibilidad, prioridad del crecimiento económico y la inversión pública, integralidad de la propuesta (ya que se reconoce la necesidad de aprobar otros proyectos de fortalecimiento hacendario), y la sostenibilidad fiscal. Esta se conceptualiza como una regla de gasto, dirigida a estabilizar e ir reduciendo paulatinamente el saldo de la deuda pública.

Ahora bien, la regla fiscal actuaría sobre los presupuestos de los organismos no financieros, sobre el gasto, la eficacia del gasto y obligaría a establecer disposiciones que aseguren la responsabilidad fiscal.

B-. UNA APLICACIÓN SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE ORGANISMOS NO FINANCIEROS

El artículo 2 del proyecto dispone que la regla fiscal será aplicable a los presupuestos de los entes y órganos del sector público no financiero. No obstante, en el artículo siguiente se exceptúa a la Caja Costarricense de Seguro Social de la aplicación de la regla en lo que refiere a los recursos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte; a contrario sensu, la Caja sí estaría sujeta en lo que no concierna esa administración. Asimismo, se exceptúa a toda empresa pública que participe de forma directa en cualquier actividad abierta al régimen de competencia “pero solo en lo relativo a dicha actividad”. Para esas empresas, la exclusión no es una regla absoluta: dejarán de estar exceptuadas cuando la empresa solicite un rescate financiero al Poder Ejecutivo o cuando su coeficiente deuda sobre activos sea superior al cincuenta por ciento.

Ahora bien, la propuesta no define qué se entiende por sector público no financiero. Lo que obliga a recurrir a disposiciones que sí lo definen, aun cuando sean de rango inferior.

Así, tenemos que el Clasificador Institucional del Sector Público, reformado por el Decreto N. 38544 de 23 de mayo de 2014, define el sector público no financiero como el conjunto de entidades públicas, que realizan funciones económicas de gobierno como son la provisión de bienes y servicios fuera de mercado a la comunidad. Así como las empresas que realizan las actividades comerciales y productivas pertenecientes al Gobierno o controladas por éste. Se divide en dos subsectores: Gobierno General (Gobierno de la República, instituciones descentralizadas no Empresariales y Gobiernos Locales) y empresas públicas no financieras, sea aquéllas que no participan en la intermediación, movilización y distribución del ahorro del país o ejercen funciones de autoridad monetaria, supervisión y control del sector financiero. Las empresas que ejercen actividad financiera o la regulan o supervisan integran el sector público financiero. Similar definición se contempla en el Decreto Ejecutivo N. 38916 de 13 de marzo de 2015, Procedimientos de las Directrices Generales de Política Presupuestaria, Salarial, Empleo, Inversión y Endeudamiento para Entidades Públicas, Ministerios y Órganos Desconcentrados, según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria.

Por consiguiente, la pretensión del proyecto es que la regla de sostenibilidad fiscal se aplique a todo el sector público menos las entidades del sector financiero del país, y con las excepciones que se indican. Nótese que afectaría no solo a los entes cuya autonomía consagra el artículo 188 de la Constitución, sino también a las Municipalidades.

Se exceptúa, como se indicó, las empresas que participen en régimen de competencia. Esta última excepción es limitada. Se requiere que la empresa esté en régimen de competencia y solo concierne las actividades sujetas directamente a dicho régimen. Por demás, no es una excepción absoluta ya que, si la empresa participa en un rescate financiero o si su coeficiente de deuda sobre activos es superior al 50%, se le aplicaría la regla fiscal. Nótese que el proyecto no permite considerar qué se entiende por rescate financiero. Considera la Procuraduría que la redacción de esta frase debe ser aclarada, particularmente en cuanto a las condiciones bajo las cuales la empresa en régimen de competencia estaría sujeta a la regla fiscal.

C-. UNA REGLA FISCAL SOBRE EL GASTO

El proyecto de ley enfatiza en que las reglas fiscales pueden establecer límites numéricos y normas cualitativas de responsabilidad fiscal. En cuanto a los límites numéricos refiere a varios tipos de regla, según el tipo de agregado que limita. Así, reglas de deuda que establecen un límite de deuda como porcentaje del PIB; reglas de balance presupuestario que limitan directamente la variable que influye en el límite de deuda; reglas de gasto que establecen límites al gasto primario, corriente o total o reglas de ingresos que fijan techos o suelos a los ingresos para impulsar la recaudación de impuestos o prevenir una excesiva carga fiscal.

De entre esos tipos de reglas, el proyecto se decanta por una regla de gasto, que límite el crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción del crecimiento del PIB real y a la relación deuda del Gobierno central-PIB. Así lo establecería el artículo 6 propuesto. El artículo 7 agrega dos variables para estimar el crecimiento del gasto corriente: a) el nivel de deuda del Gobierno Central como porcentaje del PIB y b) el crecimiento promedio del PIB real para los últimos cuatro años anteriores al año de formulación del presupuesto nacional. A partir de lo cual se fijan 4 parámetros de deuda del Gobierno Central para el crecimiento del gasto corriente de los entes públicos no financieros.

Ni en el establecimiento de la regla fiscal ni en la definición de los parámetros de deuda se toma en cuenta la deuda del resto del sector público no financiero. Afirma la Exposición de motivos del proyecto que esta deuda responde a inversión. No obstante, lo cual, ese sector resultaría concernido por la aplicación de la regla, ya que entidades no financieras pueden ser un “riesgo fiscal” para el Gobierno Central, por lo que el proyecto considera conveniente controlar el crecimiento del gasto corriente de las entidades que lo integran.

Lo anterior significa, entonces, que las entidades del sector público no financiero, independientemente del grado de autonomía que la Constitución o la ley les garantiza, estarán sujetas a ese límite de gasto. Límite que no estará referido a su relación deuda-PIB o gasto-PIB sino a la relación de la deuda del Gobierno Central-PIB, deuda que en caso de crecer implicará una mayor restricción al gasto corriente para esas entidades no financieras. Para que el gasto corriente de estas entidades pueda crecer al ritmo del PIB, se requeriría que el nivel de la deuda del Gobierno sea considerado como sostenible en el mediano y largo plazo.

Es decir, se establece un límite general, que no contempla la situación específica del ente de que se trate y respecto de ese límite no existe posibilidad de que el Poder Ejecutivo haga luego una excepción, por cuanto el artículo 3 no se lo permite. De modo que, por ejemplo, si la deuda del Gobierno al cierre del ejercicio presupuestario anterior al año de aplicación de la regla fiscal es igual o mayor al treinta por ciento del PIB e inferior al 45% del PIB, el gasto corriente de cada subsector del sector público no financiero no podrá exceder el 85% del promedio de crecimiento del PIB real. Si esa deuda crece entre el 45 y el 60% del PIB, el crecimiento interanual del gasto corriente no podrá exceder el 75% del promedio de crecimiento del PIB real y si esa deuda es igual o mayor al 60%, el crecimiento del gasto total no podrá exceder el 65% del promedio del crecimiento del PIB real. Lo anterior por disponerlo así el artículo 7. Notamos, por demás, que esos porcentajes se aplican con independencia del riesgo que presente una determinada entidad.

Pero, además, que aún en un escenario de crecimiento favorable del PIB real, el crecimiento del gasto corriente tiene un límite que el artículo 8 del proyecto fija en 85%, sin que se precise si este porcentaje se establece a partir del promedio del crecimiento del PIB real, como en los supuestos del artículo 7, o bien si es 85% del PIB.

D-. MEDIDAS EXTRAORDINARIAS CUANDO DEUDA EXCEDA 60% DEL PIB

El artículo 9 pretende establecer medidas en caso de que el crecimiento de la deuda sea igual o mayor al 60% del PIB. Se trataría de medidas adicionales al límite al crecimiento del gasto corriente.

Medidas extremas, que el proyecto correctamente califica de extraordinarias.

a) No ajuste por ningún concepto de las pensiones

La primera medida extraordinaria que se propone es no ajustar las pensiones. Ha sido criterio de la Procuraduría que una vez que se ha obtenido la pensión no es posible dejar de hacer revalorizaciones al monto del beneficio jubilatorio. Así, al referirnos a los proyectos de ley en materia de pensiones, afirmó la Procuraduría:

“En lo relativo al cambio de metodología de la revalorización aplicable a los pensionados al amparo del Régimen Hacienda-Diputados, Nº 148 y sus reformas, debemos advertir lo siguiente:

La revalorización o reajuste de las prestaciones económicas de larga duración derivadas de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, es un derecho accesorio al derecho fundamental a la pensión o jubilación, que garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y jubilaciones, tanto a nivel internacional (arts. 65.10 y 66.8 del Convenio 102, art. 29 del Convenio 128, ambos de la OIT y art. 33 del Código Iberoamericano de Seguridad Social) como nacional (art. 7 de la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302- y art. 229 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Nº 7333-), se prevé como mínimo el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo, tanto de las que están en curso de pago como de las nuevas pensiones que se otorgan, en función de la evolución del costo de la vida, pues los jubilados son particularmente vulnerables a los procesos de inflación, por cuanto su pensión constituye la fuente principal, o incluso única, de sus ingresos (Recomendación 131 de 1989, La protección de la vejez por la seguridad social: Capítulo V. Revisión de las prestaciones de vejez, OIT) (Sobre revalorización o reajuste de pensiones véase, entre otros, los dictámenes C-200-2001 de 17 de julio de 2001, C-147-2003 de 26 de mayo de 2003, C-128-2004 de 28 de abril de 2004 y pronunciamiento OJ-090-2004 de 8 de julio de 2004).

A pesar del que cualquier régimen de la Seguridad Social requiere flexibilidad para orientar adecuadamente los recursos de que dispone y de que esa flexibilidad se afecta cuando se inhibe al legislador o a quien tenga competencia para realizar cambios en las normas que regulan el otorgamiento tanto de las prestaciones iniciales, como de las prestaciones en curso (dictamen C-147-2003 de 26 de mayo de 2003), en nuestro medio se ha arraigado la tesis de que conjuntamente con el derecho fundamental a la pensión, no sólo existe un derecho accesorio a que el monto de la prestación económica aumente periódicamente, sino también un derecho a que ese aumento sea en los mismos términos en que estaba previsto en la ley al momento en que se cumplieron los requisitos para el retiro. Según esta tesis, la ley posterior no puede variar el mecanismo de reajuste vigente al momento en que se adquirió el derecho a la pensión (Véase al respecto, los pronunciamientos C-065-92 de 13 de abril de 1992, C-024-93 de 12 de febrero de 1993, C-197-99 de 5 de octubre de 1999 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003; y en igual sentido, las resoluciones N.º 5817-93 de las 17:03 horas del 10 de noviembre de 1993, 6464-94 de las 09:18 horas del 4 de noviembre de 1994, 1500-96 de las 09:03 horas del 29 de marzo de 1996 y 4289-97 de las 16:18 horas del 23 de julio de 1997, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Así, en la sentencia n.° 5817-93 de las 17:03 horas del 10 de noviembre de 1993, en la cual se discutió la posibilidad de que una ley posterior pudiese modificar el sistema de revalorización de las pensiones de los exdiputados, revalorización que consiste en un incremento de un 30% anual sobre el monto de la pensión, indicó:

"… dentro de un régimen cualquiera, el derecho a la pensión se constituye y adquiere cuando acaecen en cada caso particular las condiciones o hechos previstos legalmente para que tal derecho pueda válidamente concederse. Pero simultáneamente con el derecho a la pensión, se adquieren, en ese mismo momento, los beneficios que el régimen específico establezca: por ejemplo, el beneficio a que el monto de la pensión aumente año con año. Este beneficio no es una mera expectativa de derecho para quienes se jubilan cuando el beneficio está previsto, sino que es parte del derecho que ha adquirido, y como derecho adquirido que es, resulta intangible para la ley posterior, que, en consecuencia, no puede válidamente suprimirlo, aunque sí puede mejorarlo. La misma regla se aplica al monto establecido legalmente para el porcentaje de aumento anual: quien adquiere el derecho a una pensión, adquiere con él el derecho a que la pensión aumente anualmente, si así está prescrito, y a que aumente en un cierto porcentaje, si la ley lo autoriza; porcentaje que, por consiguiente, la ley posterior no puede variar en perjuicio del derecho adquirido."

La resolución transcrita agrega:

"… el porcentaje de aumento anual autorizado por la ley para los exdiputados no guarda relación con las reglas que conceden aumentos anuales para los beneficiarios de otros regímenes. En el caso de aquellos, el beneficio es mayor y configura un privilegio de que otros jubilados no disponen. Esta circunstancia puede repugnar a quienes toca aplicar la norma, como parece ser el caso de las autoridades recurridas (véase, a este respecto, lo que ellas dicen en su informe, especialmente al folio 33). Pero aun cuando se tratase de un beneficio exorbitante y contrastante - tema que la Sala no puede abordar con motivo de este recurso- la solución sería la misma, por exigirlo así el citado principio de irretroactividad".

En otra sentencia, la N.° 6464-94 de las 9:18 horas del 4 de noviembre de 1994, la Sala indicó:

"En general, esta Sala considera que quien se jubile tiene derecho a que su pensión permanentemente comprenda los beneficios que la ley dispensa, siendo imposible desmejorarlos por obra de la ley posterior. Lo anterior significa que, si se prevé un nuevo procedimiento de actualización del monto jubilatorio, la ley no puede desmejorar el anterior en perjuicio de los derechos adquiridos de los beneficiarios que ya los disfrutaban".

La tesis expuesta fue reiterada por la Sala Constitucional, entre otras, en sus resoluciones 1500-96 de las 9:03 horas del 29 de marzo de 1996 y en la 4289-97 de las 16:18 horas del 23 de julio de 1997.

Por lo expuesto, debemos advertir que aun cuando esta Procuraduría General considera que desde la perspectiva de la Seguridad Social y de sus principios, no es posible aceptar la existencia de un derecho adquirido a un sistema específico de reajuste a la pensión, en el tanto aquellos precedentes vinculantes "erga omnes", en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, privan incluso sobre el criterio de la Procuraduría General, se deben seguir aplicando los sistemas de revalorización vigentes al momento en que se obtuvo el derecho a la pensión, al menos mientras se mantenga la posición jurisprudencial a que hemos hecho referencia”. Opinión Jurídica N. OJ-57-2016 de 26 de abril de 2016.

Con la medida que propone el proyecto, los pensionados o jubilados verían nugatoria la posibilidad de alguna forma de revalorización de su pensión, incluso por costo de vida. Lo anterior con independencia del régimen de pensiones que lo cubra o del monto de la pensión de que la persona es beneficiaria. La sola excepción a esta prohibición de ajustes que podría establecerse estaría referida al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y no porque lo establezca la norma, sino porque es pretensión del proyecto que la regla fiscal no se aplique a la Caja Costarricense de Seguro Social en lo que concierne la administración del citado régimen. No puede dejarse de lado, además, la competencia constitucionalmente otorgada a dicha Institución para regular el régimen de pensiones a su cargo y, consecuentemente, los beneficios a que tienen derecho los pensionados. En ejercicio de esa potestad, la CCSS podría decidir conceder aumentos y revalorizaciones a las pensiones a su cargo. Lo que no podría suceder con las pensiones a cargo del Presupuesto Nacional o de otro ente del sector público no financiero.

b) Prohibición al Gobierno Central de endeudarse

Esta prohibición estaría referida a la suscripción de préstamos o créditos. Interpretamos que este último término debe entenderse en consonancia con el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y 10 de la Ley de Equilibrio Financiero. Por ende, que la prohibición abarca toda forma de endeudamiento. La sola excepción sería la prevista en el proyecto, sea el endeudamiento llamado “paliativo” para la deuda pública. El punto es qué debe entenderse por paliativo para la deuda pública, quién debe determinar y en qué momento que un crédito puede ser calificado de paliativo.

c) Prohibición de que los gastos totales de las entidades descentralizadas superen el crecimiento de los gastos totales en la Administración Central

La prohibición se refiere a “entidades descentralizadas”, por lo que se plantea la duda sobre el alcance de la prohibición. En primer término, no es claro si se trata de toda entidad descentralizada o bien, solo de las entidades descentralizadas que forman parte del sector público no financiero. El punto sería si por estarse ante una situación extrema, que requiere medidas extraordinarias, la medida puede aplicarse al sector financiero, aun cuando no se le aplique la regla fiscal. Lo cual bien podría disponer el legislador. En segundo lugar, puesto que se habla de entidades descentralizadas, cabe cuestionarse si están excluidas las empresas públicas, particularmente las no constituidas como entes autónomos.

En fin, notamos que, si bien la regla fiscal está referida al gasto corriente, esta prohibición abarcaría también los gastos de inversión porque concierne “los gastos totales”.

d) Prohibición de incrementos en las remuneraciones salariales

El artículo 9 inciso d) establece dos disposiciones en materia de remuneración del empleo público. La primera tiene relación con los aumentos anuales por costo de vida. La segunda es una prohibición de reconocimiento de incentivos salariales.

En cuanto al costo de vida, en los supuestos indicados se prohibirían los incrementos por costo de vida en el salario base. La disposición sería general, aplicable a todo salario remunerado de los organismos que resultarían cubiertos por la Ley. La propuesta no diferencia entre el conjunto de funcionarios públicos aquéllos que se encuentran en las clases de puesto menormente retribuidas. Este aspecto es importante, según se verá.

Procede recordar que en ocasiones anteriores en que el país ha enfrentado situaciones financieras difíciles se ha recurrido a medidas de limitación de aumentos salariales. Este fue el efecto, por ejemplo, provocado por la emisión y aplicación de la Ley de Contingencia Fiscal, N. 8343 de 18 de diciembre de 2002. El artículo 4 de dicha Ley previó que los salarios brutos mensuales iguales o superiores a un millón de colones de los funcionarios públicos no serían susceptibles de incremento salarial durante el año 2003. Para ese efecto se entendió como salario bruto la suma del salario base y los demás rubros, como son carrera profesional, antigüedades, salario escolar, gastos de representación y demás renglones por encima del salario base. Esta limitación al incremento salarial de ciertos funcionarios fue objeto de varios cuestionamientos constitucionales y la Sala Constitucional sostuvo su conformidad constitucional. Indicó dicho Tribunal:

“En todo caso, para satisfacer la demanda ciudadana de ver resueltas por el fondo sus pretensiones ante este Tribunal, cabe señalar que no encuentra, la mayoría de la Sala, motivos suficientes para entender que la norma quebrante las reglas de la razonabilidad técnica. La norma en concreto busca alivianar los compromisos presupuestarios del Estado y sus instituciones, durante un plazo determinado y claramente establecido, de modo que se vean mejoradas sus finanzas, ante la necesidad urgente de aplicar medidas para paliar el déficit público, que ha venido creciendo año con año, de forma exponencial. Esto se logra, para el legislador, con dos distintas medidas: (a) disminuir el gasto público, para lo cual, en lo que aquí interesa, se optó por congelar la base de los salarios mayores a un millón de colones, entre otras medidas y (b) aumentar la recaudación fiscal, introduciendo tributos extraordinarios a cargo de asalariados y demás contribuyentes. En ese marco de referencia, no encuentra la mayoría de la Sala evidencias de una manifiesta arbitrariedad o idoneidad de la norma para alcanzar el fin deseado, es decir, mejorar las deficitarias finanzas públicas. De hecho, es claro que el ahorro producido por efecto de la norma contribuye a no aumentar el déficit fiscal. Cumplido el examen de razonabilidad técnica, cabe entrar a valorar la razonabilidad jurídica, excluyendo en el examen, la razonabilidad de igualdad, por haber sido ya evaluada. Nuevamente, la mayoría de la Sala no encuentra evidencias de una irrazonabilidad manifiesta, al no verse quebrantadas las normas que rigen la razonabilidad ponderativa y la razonabilidad en el fin. Resulta razonable que, adoptada la decisión de disminuir el déficit público, el legislador opte por establecer un mecanismo para no ver incrementado el rubro salarial, de modo que se congela el incremento salarial por un plazo determinado, a aquellos funcionarios que tienen asegurado un ingreso económico muy superior al salario mínimo de un funcionario público. No se evidencia tampoco, irrazonabilidad en el fin. Es claro que el déficit fiscal es una problemática nacional que exige, de todos y todas los y las costarricenses, un aporte proporcional a su capacidad contributiva o de sacrificio económico en procura del bien común. Se trata de una consecuencia de la consabida cláusula del Estado Social de Derecho. Para unos, en esa propuesta legislativa, dicho aporte solidario está representado por un aumento en su carga tributaria. Para otros, dicho sacrificio implica ver congelado su ingreso salarial y ajustada la carga tributaria que pesa sobre éste. El medio elegido no luce, en ese contexto, arbitrario ni irrazonable, para la mayoría de este Tribunal”. Sala Constitucional, resolución N. 5374-2003 de 14:36 hrs. de 20 de junio de 2003.

Entre las violaciones imputadas al congelamiento de salarios se invocaba una diferenciación según el monto del salario, ya que el congelamiento se aplicaba a salarios superiores a un millón de colones, no a salarios inferiores. La Sala consideró válida esa disposición y estableció que constitucionalmente no existe un derecho a los aumentos anuales, salvo cuando se está ante salarios mínimos. Aspecto que debe ser tomado en cuenta respecto de este proyecto, puesto que el inciso d) establece una prohibición general de incrementar los salarios. Resolvió la Sala en esa ocasión:

“Es claro que para el legislador, la diferencia entre quienes ven congelado por un año su salario y quienes no lo tendrán congelado, estriba en el hecho de que los primeros tienen asegurado un ingreso mayor que los últimos. Es decir, en vista del monto más alto de su salario base, estima el legislador, en ejercicio de su discrecionalidad legislativa, que están en mayor capacidad de soportar un sacrificio económico, exigido por la grave situación fiscal del Estado costarricense. Así, para la mayoría de los integrantes de esta Sala, se encuentra en esa apreciación un fundamento razonable, que lejos está de poderse estimar, desde una perspectiva de la justicia, como arbitraria o irrazonable. No han logrado acreditar los accionantes, que tal distinción no resulte razonable. No existen en autos evidencias de tal circunstancia, de modo que para este Tribunal no es posible estimar su pretensión de nulidad, basada en este alegato que ahora se examina. Ha de inferir este Tribunal, que para el legislador, quienes mayor ingreso salarial tienen asegurado, han de tener mayor capacidad económica para sobrellevar el sacrificio temporal que significa no ver aumentado su salario durante un plazo definido, situación exigida por circunstancias de orden extraordinario y de interés nacional. Es público y notorio, además, que buena parte de los egresos del Estado y demás entidades, proviene del pago de salarios a los funcionarios públicos. Así, de contenerse el aumento durante un plazo determinado, normalmente se lograría una disminución del gasto público, mejorándose las posibilidades de acometer, con ese ahorro, inversiones en otras áreas, igualmente importantes y trascendentes para el mejor desempeño de las diversas competencias que han de asumir los distintos entes y órganos que integran la Administración Pública. Así las cosas, no estima, la mayoría de la Sala, que pueda entenderse que la norma viola la máxima general de Igualdad que manda el artículo 33 constitucional, siendo que existe una razón razonable para el trato desigual, además de que no se cuenta con prueba idónea que acredite lo contrario. Por otra parte, se estima que al recurrir el legislador al monto del salario base de los funcionarios públicos, como parámetro de diferenciación, si bien así termina empleando un criterio de posición económica para el trato desigual, ello, por sí mismo, no puede considerarse inconstitucional…”.

Agregando en lo que interesa:

“De tal garantía fundamental (artículo 57), no puede derivarse, como se pretende, un derecho fundamental a los aumentos por costo de vida. La norma garantiza un mínimo de retribución, derecho que se traduce en la garantía de ver remunerado el trabajo, mediante un salario mínimo, sujeto a una fijación periódica, lo cual no equivale, en modo alguno, a un derecho a un aumento de salario anual, en aquellos casos en que éste está por encima del salario mínimo. Sala Constitucional, resolución N. 5374-2003 de 14:36 de 20 de junio de 2003.

De lo transcrito, cabría derivar, a contrario sensu, que sí existiría ese derecho al aumento cuando se trata de los trabajadores que devengan el salario mínimo, sujeto a una fijación periódica.

La segunda disposición que interesa del artículo 9 inciso d) establece que los “demás incentivos salariales” no serán objeto de reconocimiento patrimonial durante esta situación ni de manera retroactiva”, salvo para el cálculo de prestaciones legales o jubilaciones. Lo que implicaría que incentivos salariales que hubieren sido reconocidos anteriormente por norma o acto administrativo no serían reconocidos salarialmente durante el período correspondiente. No se trata solo de los incentivos cuyo supuesto de hecho se realice en el año fiscal correspondiente, sino que de la literalidad de la propuesta se seguiría que incentivos ya reconocidos, que forman parte de una situación jurídica consolidada dejarían de ser remunerados tanto en ese año como para fijar incrementos futuros cuando las condiciones financieras cambien, salvo para el caso de cese de la relación de servicio. El no reconocimiento de esos incentivos podría significar una disminución sensible de la remuneración de los servidores que reciben esos incentivos y un desconocimiento de los derechos que les han sido otorgados. Por lo que una medida como la que se propone sería dudosamente constitucional, a menos que pueda considerarse una medida temporal y excepcional fundada en un estado de emergencia.

e) Prohibición de ayudas financieras a los sectores productivos

El proyecto prohibiría al Poder Ejecutivo efectuar rescates financieros, otorgar subsidios o “cualquier otro movimiento” que implique erogación de recursos públicos a los sectores productivos. Se exceptúan los casos en que la Asamblea Legislativa, mediante ley, declare la procedencia de un rescate financiero, ayuda o subsidio. La propuesta es imprecisa, en tanto no se determina qué se entiende por “rescate financiero”, según ya se indicó, y tampoco es posible derivar a qué movimientos se refiere. Si se trata de ayudas, así debe indicarse.

En todo caso, es preciso señalar que, por principio, el otorgamiento de estas ayudas financieras a terceros, el régimen de incentivos a un sector determinado, debe fundarse en una norma de rango legal, no solo como derivación del principio de igualdad sino también del de legalidad financiera.

Cabe señalar, además, que en el Sistema Nacional de Legislación Vigente no se registra ninguna norma legal que refiera al término rescate financiero.

E-. NORMAS DE RESPONSABILIDAD FISCAL

En el Título III del proyecto y bajo el enunciado de Disposiciones de Responsabilidad Fiscal, el proyecto contempla medidas dirigidas a actuar sobre aspectos que incrementan el gasto público, como es el gasto fiscal, los destinos específicos, los superávits y la presentación y aprobación de proyectos de ley que incrementan el gasto sin prever nuevas fuentes de financiamiento.

a) Estudio de impacto financiero de nuevos proyectos de ley

Así, el artículo 12 de la propuesta obligaría a que todo proyecto de ley que incremente el gasto o atribuya nuevas funciones a la Administración Pública, sea acompañado de un plan que garantice el financiamiento de mediano y largo plazo. Lo anterior para dar efectividad a la regla establecida en la Constitución Política, artículo 179, en cuanto límite a los poderes de la Asamblea Legislativa de modificar el presupuesto: un incremento de los gastos presupuestos requiere señalar nuevos ingresos, cuya efectividad fiscal debe ser informada por la Contraloría General de la República.

De ese modo no solo la Ley de Presupuesto tendría que acompañarse de un informe sobre su impacto en la situación financiera, económica y social, como hoy lo dispone el artículo 36 en relación con el 8 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (evaluación del impacto en el mediano plazo, de las políticas que sustenta el presupuesto, en las variables macroeconómicas, en especial en las finanzas públicas, así como información adicional que requiera la Asamblea Legislativa), sino que abarcaría a todo proyecto de ley que origine gasto público.

La pretensión de incluir ese estudio de impacto para otros proyectos es clara: se legisla para producir ciertos resultados y estos resultados tienen un impacto en las finanzas públicas, huella que no solo debe ser medida sino que debe contar con un financiamiento sano. Debe, entonces, rescatarse como positivo de este artículo 12, la pretensión de que todo nuevo gasto quede condicionado a la aprobación previa de una nueva fuente de ingreso.

Además, la potestad de creación de nuevos organismos o de asignación de nuevas competencias, así como la creación de servicios por las entidades y órganos existentes, se vería limitada, igualmente, por la regla fiscal y, por ende, por los límites presupuestarios del gasto que comporta. Advertimos que, de acuerdo con el proyecto, la calidad, continuidad y eficiencia del servicio prestado van a ser valoradas a partir de esos límites. Es decir, la calidad y eficiencia del servicio no se mediría en relación con la prestación y funcionamiento de este y, por ende, la calidad del mismo, sino por un criterio financiero, que no contempla la necesidad del servicio y su trascendencia para la continuidad y el buen funcionamiento del Estado sino solo la restricción del gasto.

Dada esa función, el límite puede convertirse en un obstáculo para una prestación de calidad del servicio, que asegure su buen funcionamiento y el mantenimiento no solo del Estado Social de Derecho sino del Estado de Derecho. Ello en el tanto, el límite podría determinar que un servicio indispensable para la comunidad no es eficiente o bien, que a partir de ese límite se decida que no debe continuarse con la prestación del servicio. Consideramos que si bien, es necesario que toda norma de creación de entidades o de asignación de competencias se acompañe de una determinación de su impacto presupuestario, que se creen nuevas fuentes y, por ende, que se valore el límite de gasto frente a la regla fiscal, ese límite no se constituya en el parámetro de la calidad, eficiencia y continuidad de un servicio o función pública.

b) La aprobación del gasto tributario

Ha sido costumbre en nuestro medio el no considerar ni valorar el gasto fiscal. Lo que ha llevado a desconocer el significado presupuestario de la contribución del Estado, a través de regímenes fiscales de favor, al sector productivo o a otros sectores del país. Por otra parte, consecuencia misma de que no se acostumbra realizar estudios de impacto de los proyectos de ley, los proyectos que establecen tanto las exoneraciones como otros incentivos fiscales no van acompañados de estudios sobre su impacto o bien, de informes que establezcan y cuantifiquen los beneficios que el otorgamiento de una exoneración podría generar. Consecuentemente, tampoco se acompañan de propuestas para compensar el gasto que implica el otorgamiento de la exoneración o beneficio fiscal. Ante esa situación, consideramos pertinente que todo incentivo fiscal, incluidas las exoneraciones, que vaya a ser creado por ley, se acompañe del estudio que cuantifique los beneficios económicos o sociales que el incentivo genere; así como comprenda medidas compensatorias para aumentar los ingresos públicos o recortar el gasto público en proporción al del incentivo, como sería exigido de aprobarse el proyecto.

La exigencia que el artículo 13 del proyecto establecería refiere a exoneraciones que no responden al principio de capacidad económica. Lo que obligaría de previo a establecer que la exoneración no responde a la capacidad económica. Entonces que estaría dirigida a sectores que no pueden hacer frente a un tributo porque su capacidad económica no se lo permite. Pero esto tendría que precisarse. Bien podría suceder, de lo contrario, que la finalidad de esta norma no se alcance, en tanto que su ámbito de aplicación resultaría muy limitado, por cuando solo se aplicaría a exoneraciones que se otorgan a aquellos contribuyentes que no respondan al principio de capacidad económica.

Se dispone que todo proyecto debe establecer el plazo máximo de vigencia de la exoneración. Debe recordarse que el Código Tributario establece en orden a las exenciones tributarias:

“Artículo 62.-Condiciones y requisitos exigidos La ley que contemple exenciones debe especificar las condiciones y los requisitos fijados para otorgarlas, los beneficiarios, las mercancías, los tributos que comprende, si es total o parcial, el plazo de su duración, y si al final o en el transcurso de dicho período se pueden liberar las mercancías o si deben liquidar los impuestos, o bien si se puede autorizar el traspaso a terceros y bajo qué condiciones.

Serán nulos los contratos, las resoluciones o los acuerdos emitidos por las instituciones públicas a favor de las personas físicas o jurídicas, que les concedan, beneficios fiscales o exenciones tributarias, sin especificar que estas quedan sujetas a lo dispuesto en el artículo 64 de la presente ley. (….)” La negrilla es propia.

Por lo que es de esperar que la ley que establece una exención establezca el plazo por el cual puede ser otorgada. Ergo, que a partir de la aprobación de ese texto del Código toda exoneración haya sido establecida como temporal.

Pero la consideración del gasto fiscal no se refiere solo a nuevas exoneraciones, sino que comprende exoneraciones objetivas y subjetivas existentes, las cuales tendrían que ser revisadas cada cinco años para evaluar la conveniencia de su continuidad. Ergo, para determinar si el objetivo de la exoneración ha sido cumplido. La evaluación del resultado permitirá, así, determinar si el proyecto estimulado es rentable y, en su caso, si puede perdurar sin la ayuda del Estado.

En este sentido, es importante que respecto de todo incentivo fiscal se defina si debe ser otorgado para que la actividad beneficiada inicie operación y, o bien si se incentiva también el funcionamiento continuo, la operación normal de la entidad. Estimamos que no es suficiente establecer que la Administración evaluará la conveniencia de continuar otorgando una exoneración. Esa evaluación debe completarse con una definición de la permanencia de los incentivos otorgados a actividades o proyectos que no pueden funcionar sin el apoyo del Estado, manifestado en el otorgamiento de incentivos y beneficios fiscales. Esa determinación es importante, en el tanto que la legislación de estímulo debe ponderar la satisfacción de intereses generales y no solo el interés privado.

En ese orden de ideas, procede recordar que la exoneración debe ser una medida de estímulo, por lo que es indispensable que se evalúe si el efecto querido con el estímulo se produce. Lo cual supone una evaluación del resultado obtenido en relación con quien recibió el incentivo y las ventajas para el país. Por ende, la ponderación de ese resultado con el desequilibrio introducido en la carga tributaria y la consabida disminución de los recursos públicos. Para supuestos en que el resultado sea negativo para el interés general y fiscal, que el legislador autorice no solo la suspensión del otorgamiento sino la caducidad del beneficio. El proyecto dispondría que, si la exoneración no cumple su objetivo o no cumple con los requisitos para su otorgamiento, podría ser suspendida; sin embargo, no dispone la resolución de su otorgamiento, con lo que bien podría suceder que el otorgamiento del incentivo se perpetúe y, por ende, que los contribuyentes continúen financiando –a través de la exoneración- proyectos o actividades que no son conformes con el interés general pero que tampoco pueden operar sin el apoyo del Estado.

Enfatizamos, la perennidad de un régimen de incentivos no se ajusta a la naturaleza de los regímenes de incentivo dirigidos a ayudar a una empresa que lo necesite para instalarse y consolidarse. Se desnaturaliza el concepto de incentivo cuando el Estado debe asumir permanentemente –a través de las exoneraciones-una parte de los gastos de una empresa, actividad o proyecto o de los riesgos propios de la actividad empresarial. Por lo que es necesario que la ley regule expresamente el plazo por el cual puede otorgarse la exoneración, pero además se atribuya a la Administración la potestad de dejar sin efecto la exoneración concedida cuando no se satisface el interés general que puede justificar la permanencia de un régimen derogatorio de la obligación de contribuir con las cargas públicas.

b) Destinos específicos

Como parte de las disposiciones sobre responsabilidad fiscal, se propone una modificación a la presupuestación y giro de las sumas correspondientes a los destinos específicos. Esa modificación actuaría en el supuesto de que la deuda del Gobierno Central supere el 50% del PIB (el porcentaje actual es cercano al 43%, según se indica en el oficio 4748 (DFOE-SAF-0224 de 27 de abril de 2017, de la Contraloría General de la República). En esas circunstancias, la presupuestación y giro de los recursos derivaría de la disponibilidad de los recursos sanos “y suficientes” del Gobierno y de las entidades beneficiarias. En caso de que no se supere ese porcentaje de deuda, habría que entender que el proyecto mantiene la obligación de presupuestar y girar los porcentajes que la ley determina. Por demás, debe aclararse si se trata del PIB real o el nominal.

La redacción de la norma refiere a destinos específicos legales, lo que implica que la facultad que se propone atribuir al Ministerio de Hacienda no sería aplicable respecto de los destinos establecidos por norma constitucional. Por otra parte, el parámetro que determinaría el monto por girar no está limitado a la disponibilidad de recursos por parte del Gobierno Central, sino que el Ministerio debe tomar en cuenta la situación económica de las entidades beneficiarias; así se deriva del artículo 14 de la propuesta. No obstante, si el beneficiario del destino es un órgano desconcentrado, bien podría suceder que su situación económica no se tome en cuenta, en virtud de que el artículo 18 del proyecto autoriza al Ministerio de Hacienda a decidir cuánto les presupuesta, basándose en criterios de oportunidad.

En ausencia de una disposición que restrinja esa facultad del Ministerio, habría que entender que los destinos específicos dispuestos por el legislador en favor de una institución descentralizada podrían resultar afectados por esta disposición. Posibilidad que debe considerar los límites señalados por la jurisprudencia constitucional.

Es de advertir que si bien a lo largo del proyecto se reafirma que los destinos específicos son uno de los más importantes factores de la rigidez presupuestaria que enfrentan las finanzas públicas, así como se han establecido sin determinar la necesidad de estos destinos, la capacidad de ejecución de los organismos beneficiarios y los efectos sobre los ingresos del Gobierno Central, el proyecto no propone medidas estructurales que actúen directamente sobre esa situación. A lo cual nos referiremos más adelante.

d) Superávit libres generados por la aplicación de la ley

Se propone, artículo 16, que las entidades públicas que tengan pasivos y que generen un superávit libre al final del ejercicio presupuestario, deben destinarlo a amortizar su propia deuda. Además, se plantea que en caso de que reciban transferencias del presupuesto nacional, como consecuencia de la aplicación de la regla fiscal, el superávit deberá reintegrarse al presupuesto nacional en el año siguiente a aquel en que se generó dicho superávit, para ser utilizado en la amortización de deuda o en inversión pública. Disposición que solo aplicaría para el caso del superávit libre, no para el específico.

Procede recordar que la Ley de Eficiencia, en su artículo 5, dispone que los recursos que constituyan superávit libre al cierre del ejercicio económico, deben ser ejecutados por la entidad en el plazo máximo de dos años; con lo que establece una obligación de ejecutar recursos en ese plazo. Si no se ejecutan en el plazo señalado, deben ser devueltos al presupuesto de la República, para ser destinados a amortizar deuda interna y externa de la Administración Central. Además, el artículo 6 dispone que las entidades comprendidas por la ley deben presupuestar, programar y ejecutar el uso del superávit libre que mantengan en caja única del Estado.

Por lo que el artículo 16 propuesto implicaría un cambio en relación con la Ley de Eficiencia, tanto en orden a la obligación de ejecutar, el plazo para hacerlo como al destino de los recursos que no llegaren a ejecutarse.

G-. NORMAS DE CUMPLIMIENTO DE LA REGLA

Bajo ese encabezado, el Título IV comprendería disposiciones para comprobar el cumplimiento de la regla fiscal y para sancionar a los responsables que no la cumplieren.

Dentro de las primeras normas, encontramos reglas sobre competencia, pero también en orden a los recursos que se presupuestan y responsabilidades de los organismos que resultarían sujetos a la Ley.

a) Normas atributivas de competencia

Se establecería la competencia del Ministerio de Hacienda para realizar la asignación presupuestaria de los títulos presupuestarios que conforman el Gobierno Central de acuerdo con el artículo 7 de la propuesta. Una competencia que le es propia (artículos 177 y 180 de la Constitución, 31, 32, 34 y 35 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos). Para los propósitos de la ley, es fundamental la atribución que se le otorgaría, en el tercer párrafo, respecto de los órganos desconcentrados para decidir, “mediante criterios de oportunidad y conveniencia y siguiendo las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo, el monto a presupuestar a estos órganos”. Esta competencia, en ausencia de disposición en contrario, le habilitaría para decidir cuánto presupuesta y cuánto gira de los destinos específicos establecidos en leyes anteriores. Lo anterior en razón de criterios de oportunidad y conveniencia.

Se obliga a la Dirección General de Presupuesto Nacional a verificar que todas las modificaciones presupuestarias y presupuestos extraordinarios cumplan con lo dispuesto en dicho numeral 7. Atribución que podría considerarse ya existente, en tanto es posible derivarla de los artículos 31, 32 y 35 antes mencionados. La propuesta debería comprender también el proyecto de Ley de Presupuesto Ordinario (presupuesto inicial) y no solo modificaciones o presupuestos extraordinarios. Abarcar, entonces, la Ley de Presupuesto Ordinario, los Presupuestos Extraordinarios y las modificaciones presupuestarias.

Se señala que si las modificaciones presupuestarias implican un incumplimiento de la regla fiscal, la Dirección informará al Ministro de Hacienda para que decida la forma en que se realice el ajuste. Ante lo cual procede recordar que el artículo 177 de la Constitución establece disposiciones en materia de competencia para decidir en caso de que sea necesaria la reducción o supresión de partidas.

Se establecería el deber de las entidades del sector público no financiero de elaborar sus presupuestos con sujeción al artículo 7 propuesto.

Se otorgaría competencia de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria para verificar que las modificaciones presupuestarias y presupuestos extraordinarios de las entidades del sector público no financiero cumplan con lo así establecido. Cumplimiento o incumplimiento que deberá certificar de previo a la aprobación de los presupuestos de esos entes por parte de la Contraloría General de la República, a la cual deberá informar si advierte situaciones que podrían llevar a un incumplimiento de la regla fiscal por parte de los entes del sector no financiero, artículo 19.

Se establecería el deber de la Dirección General de Presupuesto Nacional y de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria de presentar informes trimestrales sobre la evolución del gasto corriente.

El Ministerio de Hacienda devendría obligado a publicar trimestralmente información sobre la ejecución de los ingresos, gastos y financiamientos del sector público no financiero, artículo 19.

b) Verificación del cumplimiento

Los artículos 18 y 20 del proyecto refieren a la verificación del cumplimiento de la regla fiscal. El primero de dichos numerales plantea en el párrafo 4 que verificar el cumplimiento de la regla fiscal por parte de las entidades del sector público no financiero corresponderá a la Contraloría General de la República, la cual cuenta con la certificación que debe emitir la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria. Se dispondría que en caso de que la Secretaria certifique un incumplimiento, la Contraloría “valorará esa certificación y resolverá lo que corresponda”.

Sobre este párrafo corresponde señalar que, si la Secretaría Técnica certifica un incumplimiento, la consecuencia normal sería la no aprobación del presupuesto correspondiente, lo cual compete exclusivamente a la Contraloría General de la República. En ese sentido, el Órgano Contralor imprueba un presupuesto porque la Secretaría ha verificado un incumplimiento. Y la Secretaría lo verifica cuando certifica que la entidad incumplió la regla fiscal. La competencia de verificación no puede ser, entonces, del Órgano de Control.

Por otra parte, el artículo 20 regula la verificación del cumplimiento a partir de la liquidación presupuestaria. Para lo cual tanto la Dirección General de Presupuesto Nacional como la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria deben elaborar un informe final, el cual remiten a la Contraloría General de la República. Esa remisión tendría como objeto que la Contraloría informe a la Asamblea Legislativa en el mes de mayo de cada año, sobre el cumplimiento o incumplimiento de la regla fiscal durante el ejercicio presupuestario precedente por parte de cada una de las entidades sujetas a la ley. Informe que se remite con el informe anual de liquidación de presupuesto dispuesto por el artículo 181 de la Constitución Política. En ausencia de una norma expresa, se entiende que la Contraloría informará tanto sobre el cumplimiento de las entidades del sector público no financiero –cuyo presupuesto aprueba y controla- como del cumplimiento por parte del Gobierno Central, sobre cuya liquidación presupuestaria debe informar a la Asamblea (artículo 181 de la Constitución).

c) Sanciones

Se afirma que el incumplimiento injustificado de la regla fiscal y del control de la misma constituye una falta grave contra la Hacienda Pública. La norma debe tipificar la falta de una manera más técnica. En concreto, debe especificarse quiénes pueden cometerla, así como qué debe entenderse por incumplimiento injustificado o bien, incumplimiento justificado.

Además, en lo que concierne el proceso presupuestario, debe valorarse la fase del procedimiento presupuestario y, por ende, los distintos participantes. Así como, en último término, valorarse las consecuencias de la participación de la Asamblea Legislativa a la que corresponde en último término la aprobación de la Ley de Presupuesto, Ordinario y Extraordinario, pero también legislar sobre materia tributaria; por ende, sobre establecimiento de exenciones y regímenes de incentivos fiscales y la creación de los llamados destinos específicos. Recordamos que corresponde a la Asamblea decidir sobre la atribución de nuevas funciones a los organismos públicos, en su caso, crearlos. La ley es una fuente del gasto y a través de esa fuente podría conducirse o auspiciarse situaciones que conlleven al incumplimiento de la regla fiscal.

Ahora bien, el proyecto remite al artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para determinar las sanciones que procedan por el incumplimiento injustificado de la regla fiscal y del control de su cumplimiento. De acuerdo con esa remisión, habría que entender que la Contraloría debe recomendar al órgano o autoridad administrativa competente la aplicación de la sanción que corresponda de acuerdo con el mérito del caso. Es la Contraloría, en virtud de esa remisión y en ausencia de un listado de sanciones por imponer, la que determinaría qué sanción debe aplicar la autoridad competente para sancionar, según el mérito del caso. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 68, la Contraloría deberá garantizar al eventual infractor el debido proceso que permita su debida defensa.

Se ampliaría, así, el ámbito de aplicación del artículo 68, que está referido a infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización o ante una lesión a la Hacienda Pública. Pero también la competencia sancionatoria del Órgano de Control.

OTRAS OBSERVACIONES:

ARTICULO 10:

La redacción propuesta para los artículos 6 y 7 permitiría considerar que la regla fiscal se fija tomando en consideración el porcentaje de la deuda al cierre del ejercicio anterior al año de aplicación de la regla fiscal en relación con el PIB o la relación gasto-PIB. Lo que permitiría suponer que la regla se fija para el año fiscal siguiente. Además, se contemplan diversos escenarios en orden al crecimiento de la deuda (artículo 7) y el crecimiento del PIB (artículo 8). Empero, este artículo 10 pretende que una regla menos rigurosa no puede ser impuesta antes de que trascurran al menos cinco años. Lo cual da margen para considerar que en un año fiscal determinado podría imponerse una regla fiscal que no guarde relación con los parámetros que establece el artículo 7, ello en el tanto que la regla que deba ser implantada según esos parámetros resulte menos rigurosa que la impuesta años antes.

ARTICULO 15:

Es normal que el ordenamiento que establece la regla fiscal disponga su no aplicación en situaciones de emergencia o de recesión.

De acuerdo con la propuesta que nos ocupa, un estado de emergencia declarado podría generar la suspensión de la regla fiscal, con las limitaciones que este artículo indica. En primer lugar, la suspensión no aplicaría en todos los casos, sino que es indispensable que la atención de la emergencia genere una erogación de gasto corriente igual o superior al cero coma tres por ciento del PIB.

Ahora bien, la atención de una emergencia está a cargo de diversos organismos, según los sectores afectados. Los planes de inversión correspondientes pueden ser financiados con el Fondo Nacional de Emergencia, sin perjuicio de que los citados organismos asuman con sus propios recursos determinados proyectos o acciones. Por lo que debe precisarse si ese porcentaje del PIB refiere a todo gasto realizado para la atención de la emergencia o bien solo al financiado por el Gobierno Central. Por demás, si los recursos del Fondo son considerados en ese porcentaje.

En segundo lugar, la suspensión, se propone, no excedería de dos ejercicios presupuestarios. Es de recordar que la atención de la emergencia puede abarcar un período superior, según se deriva del artículo 30 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo.

No queda claro si el porcentaje que se retiene para la atención de la emergencia comprende el financiamiento de las distintas fases, por un lado. Tampoco se establece cómo podría atenderse la emergencia si las instituciones a cargo de esa atención deben sujetarse a esta disposición, tanto en orden a la aplicación de la regla pasados esos dos años, como en el supuesto de que la atención de la emergencia no suponga una erogación superior a 0, 3 del PIB, por otro lado.

Interesa señalar que la Constitución española al contemplar en el artículo 135.4 la excepción no fija plazo para la emergencia. Por el contrario, permite superar el límite del déficit estructural y de volumen de la deuda en caso de catástrofes naturales, situaciones de emergencia extraordinarias que perjudiquen la situación financiera o la sostenibilidad económica y social del Estado, lo cual aprecian los miembros del Congreso de Diputados. Regulación similar se establece en el artículo 115 de la Constitución Alemana. Así la decisión de financiar los daños provocados por la emergencia no se limita ni a un monto dado ni tampoco se refiere exclusivamente a los daños que puedan repararse en los dos primeros dos años siguientes al siniestro. Obsérvese que la regla que se propone podría impedir que las fases de rehabilitación y reconstrucción sean cumplidas. Fases que, según se indicó, deben financiarse a través de un Fondo, cuya particularidad es que se rige por disposiciones excepcionales, precisamente porque el motivo que obliga a hacer uso del Fondo es también excepcional.

El inciso b) de este artículo 15 permitiría la suspensión de la regla fiscal en caso de recesión económica o de proyecciones de crecimiento inferiores al l%. Sin embargo, se dispone que esa suspensión se puede mantener vigente hasta por un período máximo de dos años consecutivos en caso de que persista una situación económica en la que el PIB real se mantenga por debajo del nivel anterior al del PIB real que motivó la excepción. La redacción permitiría discutir si ese nuevo supuesto se adiciona a la situación de recesión o no. Debe aclararse cuál sería el plazo de suspensión inicial en caso de recesión o cuando las proyecciones de crecimiento sean inferiores al 1%.

El último párrafo del artículo reafirma la aplicación de la regla por sobre las situaciones generadas por la emergencia o la recesión, ya que se dispondría que si la regla fiscal se ha suspendido, su aplicación debe ser restituida una vez expirado el plazo de suspensión y todo en el plazo de tres años. Plazo en que bien podría estarse todavía atendiendo la emergencia o bien persistan los efectos de la recesión.

ARTICULO 18:

Además de lo ya indicado sobre el cumplimiento de la regla fiscal durante la formulación del presupuesto y su aprobación, debe señalarse que existe una incongruencia entre los párrafos 4 y 6 de este numeral.

El párrafo cuarto se refiere a la elaboración del presupuesto ordinario, extraordinario y de las modificaciones presupuestarias de las entidades del sector público no financiero, obligando a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria a certificar el cumplimiento o incumplimiento de la regla fiscal. La Contraloría valora la certificación de incumplimiento y resuelve lo que corresponda. El párrafo sexto dispone, empero, que la Secretaría Técnica verificará que las modificaciones presupuestarias y los presupuestos extraordinarios cumplan con la regla fiscal. Este párrafo no hace, así, referencia al presupuesto ordinario. Aquí queda claro que la verificación es competencia de la Secretaría.

Por otra parte, en caso de incumplimiento, la Secretaría no lo evidenciaría a través de una certificación sino de un informe a la Contraloría, que debe resolver. Estimamos que, con independencia de que se trate del presupuesto ordinario, extraordinario o modificaciones presupuestarias, la verificación debería ser similar y que verificado el supuesto de incumplimiento, la consecuencia también debe ser la misma, independientemente de que se esté ante el presupuesto ordinario, una modificación o el presupuesto extraordinario. La verificación, por demás, debe ser competencia de la Secretaría.

Por otra parte, el tercer párrafo dispondría en orden al monto por presupuestar para órganos desconcentrados. Ya se indicó que el artículo 14 propone que en caso de que la deuda del Gobierno Central supere el 50% del PIB, el Ministerio “podrá presupuestar y girar” los recursos considerando la disponibilidad de recursos sanos y suficientes del Gobierno y entidades beneficiarias. Así, presupuestar y girar los recursos sería facultativo para el Ministerio, por lo que podría no girar las sumas dispuestas por el legislador. Además, los recursos que se giren no pueden provenir del endeudamiento. Notamos que lo dispuesto en el tercer párrafo de este artículo es aplicable con prescindencia del porcentaje que alcance la deuda del Gobierno Central. Porcentaje que sí es previsto en el artículo 14 para efecto del giro de los destinos específicos.

Tanto con el artículo 14 como en este tercer párrafo se autorizaría que criterios de oportunidad dejen sin aplicación obligaciones derivadas de la ley, las que establecen no solo una obligación de girar recursos sino de girar un porcentaje determinado. Sería el Ministerio el Ministerio de Hacienda, a partir de criterios de oportunidad y conveniencia y según prioridades del Plan Nacional de Desarrollo, decide cuánto se les presupuesta, el monto que se les podrá transferir. Ergo, el Poder Ejecutivo no estaría obligado a transferir la suma o porcentaje que el legislador haya dispuesto al momento de crear un destino específico. Una autorización en ese sentido encontramos en el artículo 10 de la Ley de Eficiencia para los destinos de origen legal, que dispone:

“ARTÍCULO 10.- Giro de las transferencias

El giro de las transferencias con destinos específicos dispuestos mediante ley de la República deberá realizarse tomando en consideración la disponibilidad de los ingresos efectivamente recaudados, de manera que se garanticen los porcentajes que sobre su distribución estén asignados por ley a las entidades.(….)”.

Obligación que, por tanto, la jurisprudencia constitucional ha reforzado, con reglas como la sujeción del legislador presupuestario al legislador ordinario. Ciertamente en los últimos años la Sala ha flexibilizado su posición, manteniéndola solo en los casos en que están de por medio disposiciones que dan efectividad al Estado Social de Derecho; asimismo, la Sala ha indicado que se debe presupuestar en el tanto en que los recursos alcancen para ello:

“IX.- Dicho lo anterior, mantiene la Sala, por mayoría, que el legislador presupuestario no está vinculado por el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y aquellos que se destinan a financiar los programas sociales. En relación con los primeros, por imperativo constitucional. En cuanto a los segundos, porque el constituyente originario optó por un Estado social de Derecho, lo que conlleva una vinculación de los poderes públicos a esta realidad jurídica y social. Ergo, en este último caso, el Poder Ejecutivo, en la medida que los ingresos así lo permitan, tiene la obligación de financiar los programas sociales para mantener y profundizar el Estado social de Derecho. Nótese que tanto en Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo de San Salvador, que adiciona los derechos económicos, sociales y culturales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se condicionan estos derechos a la disponibilidad de los recursos, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, su plena efectividad (artículos 2 y 1, respectivamente). En vista de la situación fiscal actual es materialmente imposible presupuestar todo lo que le correspondería al Patronato Nacional de la Infancia, así como incluir las transferencias a la Caja Costarricense de Seguro Social a causa de los programas de salud que se transfirieron del Ministerio de Salud a la entidad aseguradora. En consecuencia, por mayoría, considera la Sala que las omisiones apuntadas por los consultantes no infringen la Constitución. Sala Constitucional, resolución N. 15968-2011 de 15:30 hrs. de 23 de noviembre de 2011.

Posición (el legislador presupuestario está atado a los fondos establecidos constitucionalmente y a aquellos que se destinan a programas sociales) que la Sala Constitucional reafirmó al analizar el Proyecto de “Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico 2017”, sentencia N. 18351-2016 de 11:15 hrs. del 14 de diciembre de 2016.

Ha sido criterio de la Procuraduría General de la República que la disposición de los recursos públicos compete al Poder Ejecutivo. Competencia que responde a criterios políticos y técnicos, derivados de un mejor conocimiento de las necesidades públicas y de la situación económica y financiera del Estado. Por lo que no debería ser restringida por la creación legal de destinos específicos y, por el contrario, dentro del marco de las prioridades del desarrollo económico y social, de las funciones y servicios del Estado y de la disponibilidad de recursos con que se cuente, el Ejecutivo debe poder asignar los recursos y decidir sobre su ejecución. De manera que el Presupuesto sea efectivamente el medio de asignación y reasignación de los recursos públicos.

ARTÍCULO 22: El proyecto impondría a todo el sector público no financiero adoptar y aplicar las normas internacionales de contabilidad para el sector público en el plazo máximo de tres años. Con ello se daría rango legal a una obligación impuesta hoy en un norma de rango inferior, Decreto Ejecutivo N. 34918 de 19 de noviembre de 2008, denominado Adopción e Implementación de las Normas Internacionales de Contabilidad del Sector Público (NICSP), en el Ámbito Costarricense y sus reformas y la directriz de la Contabilidad Nacional, N. CN-003-2016 sobre “Políticas Contables”.

TRANSITORIO I:

Se propone que, de aprobarse el proyecto de ley, rija a partir del ejercicio económico presupuestario siguiente a su aprobación. Al igual que lo hace la Contraloría General de la República consideramos que la vacatio ley debe ser más amplia, de manera que el conjunto de entidades vinculadas o afectadas pueda hacer los ajustes correspondientes en su presupuesto.

CONCLUSION:

En la forma expuesta, se deja rendido el criterio de la Procuraduría General de la República respecto del proyecto de ley para regular la regla fiscal en nuestro ordenamiento. Su aprobación o no es un asunto de discrecionalidad legislativa, que corresponde a la Asamblea Legislativa. No obstante, consideramos que debe valorarse constitucionalidad de lo dispuesto en orden a la prohibición de reconocer incentivos salariales como medida extraordinaria.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap