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Opinión Jurídica : 066 - del 02/06/2017
OJ-066-2017
2 de junio de 2017
Diputado
Mario Redondo
Poveda
Jefe de
Fracción
Partido
Alianza Democrática
Estimado
señor:
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República, me refiero su oficio DMRP-096-16, por
medio del cual nos plantea algunas consultas relacionadas con la prohibición a
la que se refiere el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de
2004, y con la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de esa misma
ley.
I.
ALCANCES DE
LA CONSULTA
Nos indica que la
Comisión Especial para el Ingreso y Gasto Público abrió una investigación sobre
retribuciones recibidas por la Viceministra de Vivienda, Ana Cristina Trejos Murillo
y por la Viceministra de la Presidencia, Ana Gabriel Zúñiga Aponte,
retribuciones que se cuestionan porque se duda del cumplimiento de los
requisitos para otorgarlas.
Agrega que las
funcionarias citadas justificaron el pago de la compensación económica por
prohibición en que se trata de una retribución inherente al cargo, sin embargo,
en algunas ocasiones se ampararon en los artículos 14 y 15 de la ley n.° 8422,
y en otras en los artículos 1 y 5 de la Ley de Compensación por el pago de
Prohibición, n.° 5867 del 15 de diciembre de 1975.
Sostiene que en
comparecencia ante la Comisión citada, la Contralora General de la República
explicó que el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones
liberales creado mediante la ley n.° 8422 es aplicable en forma exclusiva y
excluyente, y que para tener derecho al reconocimiento del incentivo del 65%
sobre el salario base dispuesto en el numeral 15 de la ley n.° 8422 citada, es
necesario estar nombrado en uno de los puestos a los que se refiere el artículo
14 de esa ley, tener un grado académico universitario que acredite al servidor
como profesional, y estar incorporado al Colegio Profesional respectivo para el
ejercicio de su profesión.
Afirma que aunque el
criterio de la Contraloría ha sido muy claro, las viceministras citan varios
dictámenes de esta Procuraduría, a partir de los cuales interpretan que procede
el pago de la compensación por prohibición por estar su puesto contenido dentro
de la lista del artículo 14 de la ley n.° 8422, y que el monto de la
compensación depende del grado académico que ostenten de conformidad con lo
señalado en el artículo 1° de la ley n.° 5867.
Indica que las
viceministras parten de que el puesto, por sí mismo, genera el reconocimiento
de la compensación económica a quien lo ocupe, aun cuando esa persona no cumpla
los requisitos que ha señalado la Contraloría.
En virtud de lo
anterior, nos plantea varias consultas relacionadas con el tema descrito.
II.
SOBRE LA
NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO
Como hemos señalado en
otras oportunidades (por ejemplo, en nuestros
pronunciamientos OJ-026-99 del 26 de febrero de 1999, y OJ-013-2015 del 12 de
febrero de 2015), debemos reiterar ahora que
este Despacho despliega su función asesora respecto de la Administración
Pública. En ese sentido, nuestra Ley
Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:
“Artículo 4.- Los órganos de la Administración Pública, por
medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán
consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso,
deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de
los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita queda claro que la Procuraduría
General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición
de un órgano de la Administración Pública. A tales dictámenes el artículo 2 de la citada
ley les atribuye efectos vinculantes:
“Artículo 2.- Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría
General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento
obligatorio para la Administración Pública”.
En este caso, no estamos frente a una consulta planteada por
un órgano de la Administración Pública, sino por un Diputado en ejercicio de
sus labores de control político, por lo que, en principio, la consulta
resultaría inadmisible.
A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura
del consultante y como una forma de colaborar con su importante labor, esta
Procuraduría se pronunciará sobre el tema consultado dentro del margen que
nuestro trabajo ordinario nos lo permite, con la advertencia de que el criterio
que se emitirá carece de efectos vinculantes, por lo que su valor es el de una
opinión jurídica.
Adicionalmente, debemos ser enfáticos en indicar que por versar la
consulta sobre casos concretos, abordaremos el tema de manera general, pues “... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus
dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos
y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y
precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas,
no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre
pendiente una decisión por parte de la administración activa”. (Dictamen C-159-2004 del 25 de mayo de 2004, reiterado,
entre otros, en el C-220-2014 del 18 de julio de 2014 y en el C-152-2016 del 7
de julio de 2016. El subrayado es
nuestro).
Por último, conviene señalar que el órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los
cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14
de la ley n.° 8422 es la Contraloría General de la República, según hemos
indicado en nuestros pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de
2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de
2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, y
C-140-2007 del 7 de mayo de 2007.
III.
RESPECTO A LAS CONSULTAS
QUE SE NOS PLANTEAN
Seguidamente atenderemos las consultas que se nos
formulan en el mismo orden en que se nos expusieron, prescindiendo –insistimos−
de cualquier referencia a casos o a funcionarios concretos.
“1. ¿Es posible aplicar simultánea y/o complementariamente el régimen de
prohibición establecido por las Leyes N° 5867 y N° 8422?”
Para atender este punto
es importante indicar que el régimen de prohibición previsto en los artículos
14 y 15 de la ley n.° 8422 regula tanto la actividad que se prohíbe (el
ejercicio de profesiones liberales) como la compensación económica que debe
reconocerse por esa prohibición (un 65% calculado sobre el salario base). Por ello, dicho régimen no requiere ser
complementado con otras normas relativas a regímenes de prohibición distintos,
como es el caso de la ley n.° 5867.
Diferente hubiese sido
la situación si la ley n.° 8422 hubiese remitido a la n.° 5867 para el pago de
la compensación económica (lo cual ha ocurrido en muchos casos, como más
adelante se detallará); sin embargo, lo cierto es que la ley n.° 8422, en su
artículo 15, estableció la compensación económica específica que debe
cancelarse por la prohibición que se analiza, lo que hace improcedente recurrir
a la ley n.° 5867.
Por lo anterior, las personas que
ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422, y que
no estén en posibilidad de ejercer liberalmente una profesión (por no tener el
grado académico requerido para ello, o por no estar habilitadas por el Colegio
Profesional respectivo para el ejercicio liberal, cuando ello sea necesario) no
podrían recibir compensación alguna por esa prohibición específica, aunque
ostenten algún grado o condición académica universitaria, porque en este caso
no aplica el artículo 1° de la ley n.° 5867.
“2. ¿La aplicación del pago por concepto de prohibición para los puestos
contenidos en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422 es, como apunta la
Contralora General de la República, exclusiva y excluyente, en el sentido de
que esos funcionarios sólo pueden recibir el emolumento con base en esa norma y
no en ninguna otra?”.
Como ya indicamos, el régimen
de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales al que se refiere el
artículo 14 de la ley n.° 8422 es jurídicamente autónomo, por lo que no
requiere integrarse, ni complementarse, con otras normas relativas a otros
regímenes de prohibición.
Lo que sí podría
ocurrir es que una persona que ocupe alguno de los puestos mencionadas en el artículo 14 de la ley n.°
8422, que no esté en posibilidad de ejercer una profesión liberal y que por
tanto no reciba la compensación del artículo 15 de esa misma ley esté
afecta a alguna otra prohibición distinta, dispuesta en otra norma, en cuyo
caso, no existiría motivo alguno para que no reciba la compensación económica
por esa otra prohibición. Evidentemente,
lo que habría que descartar es que reciba dos compensaciones por prohibición,
pues serían excluyentes, pero si no recibe la del artículo 15 de la ley n.°
8422, sí podría recibir la que esté dispuesta para algún otro régimen de
prohibición al que esté sujeto.
Así lo indicamos en el
dictamen C-075-2017, del 7 de abril de 2017, en el que señalamos lo siguiente:
“La improcedencia de combinar la
prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422, con la compensación económica
del artículo 1° de la ley n.° 5867, ha sido puesta de manifiesto en otras oportunidades
por esta Procuraduría. En esa línea
hemos indicado que “… en el caso de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, el artículo 15 dispone expresamente
cómo debe cancelarse el porcentaje de prohibición para los funcionarios señalados
en el artículo 14 de ese mismo cuerpo normativo, por lo que no resulta de
recibo recurrir a las disposiciones del artículo 1 de la Ley 5867 cuando existe
una normativa específica que regula este punto” (dictamen C-252-2012 del 29 de
octubre de 2012). Lo anterior no implica
que los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 no
puedan estar sujetos a otras prohibiciones establecidas en otras normas
legales, ni que estén impedidos para recibir la compensación económica que esté
prevista para esas otras prohibiciones.
Es criterio de esta Procuraduría que un funcionario que ocupe alguno de
los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422, y que no esté
en posibilidad de recibir la compensación del artículo 15 de esa ley,
podría eventualmente estar sujeto a alguna otra prohibición (como la prevista
en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con
el 5 de la ley n.° 5867) y recibir, en
consecuencia, la compensación dispuesta por esa otra restricción.
Lo anterior parte del hecho de que la prohibición a
la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 es distinta a la
prohibición para el ejercicio de la abogacía.
En ese sentido, nótese que la primera prohíbe el ejercicio de
profesiones liberales en general, mientras que la segunda solamente prohíbe el
ejercicio de la abogacía; la primera aplica taxativamente para los funcionarios
a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422, mientras que la segunda
aplica para todos los empleados del Poder Ejecutivo y de los demás órganos
mencionados en el artículo 244 de cita; para cancelar la compensación económica
dispuesta para la primera es indiferente que las funciones del puesto estén
relacionadas con la profesión liberal (o profesiones liberales) que ostente el
funcionario, mientras que para cancelar la compensación económica prevista para
la segunda es imprescindible que el funcionario esté ejerciendo labores de abogacía como parte de su trabajo habitual.
Así las cosas, esta Procuraduría estima que si
alguno de los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.°
8422 no está bajo la prohibición dispuesta en esa norma, ya sea porque no
ostenta una profesión liberal, o porque no está en condiciones de ejercerla,
pero sí está sujeto a alguna otra prohibición distinta (como por ejemplo la
relativa al ejercicio de la abogacía) nada obsta para que reciba la
compensación económica por esa otra prohibición, siempre, claro está, que
cumpla los requisitos para ello.”
En el dictamen
al cual hace referencia el extracto anterior se indicó además que para que un
funcionario egresado de la carrera de Licenciatura en Derecho pueda pagársele la
compensación prevista en el artículo 1, inciso b), de la ley n.° 5867 es
necesario que su puesto exija como requisito la condición de egresado, o bien,
que el puesto implique, necesariamente, el ejercicio de funciones de abogacía
en sus labores diarias.
“3. ¿Ha sostenido la Procuraduría General de la República un criterio
similar al del Órgano Contralor en cuanto a que el simple hecho de ocupar el cargo cubierto con
prohibición no va aparejado al reconocimiento del plus, sino que se requiere
tener el grado académico que faculte al funcionario a ejercer su profesión de forma
liberal y estar incorporado al Colegio Profesional cuando corresponda?”.
Esta Procuraduría ha
indicado, reiteradamente, que para recibir la compensación económica por la
prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 es necesario
que los servidores a los que se alude en esa norma tengan una profesión
liberal, y que se encuentren habilitados para el ejercicio liberal de su
profesión, lo cual implica estar incorporados al Colegio Profesional
respectivo, cuando así se requiera para su ejercicio profesional. En ese sentido, en nuestro dictamen
C-027-2006 del 30 de enero de 2006, indicamos lo siguiente:
“1.- El régimen de
prohibición contenido en el artículo 14 de la Ley N° 8422 cubre única y
exclusivamente a aquellos servidores que cuenten con un grado académico que los
acredite como profesionales, y que se encuentren habilitados para su ejercicio
liberal en virtud de la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando
así corresponda.
2.- El pago de la compensación económica del 65% sobre el salario base
contemplada en el artículo 15 de la citada normativa procede únicamente
respecto de aquellos servidores que cumplen con los requisitos señalados en el
punto anterior, de tal suerte que no cabe tomar en cuenta −para obtener una
pretendida dispensa del requisito sustantivo de la profesión liberal−
otros aspectos como tiempo laborado en la institución, cursos, seminarios, así
como la experiencia en materia de contratación administrativa que pueda tener
el funcionario que ocupa el cargo de proveedor institucional.
3.- El pago de esta
compensación económica o sobresueldo compensatorio a favor de determinados
servidores públicos, se justificará en aquellos casos en que la prohibición
impuesta lleve consigo la efectiva posibilidad de generar un perjuicio −cuál
es el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión−
habida cuenta de que este pago es estrictamente de carácter indemnizatorio.
4.- Si bien la condición de
profesional liberal en determinadas hipótesis puede no ser requisito
indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el artículo 14 de
la Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, sí lo es para
quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva compensación
salarial que se deriva de esa limitación, de tal suerte que, en el supuesto
consultado, no existiría fundamento legal para otorgar ese reconocimiento.”
Una posición similar a
la del dictamen recién transcrito se sostuvo, entre otros, en el C-287-2006 del
18 de julio de 2006, en el C-342-2008 del 23 de setiembre de 2008, en el
C-072-2010 del 19 de abril de 2010, en el C-249-2016 del 18 de noviembre de
2016 y en el C-075-2017 del 7 de abril de 2017.
“4. En días recientes ha trascendido la situación de la Vicepresidente
de la República, Ana Helena Chacón Echeverría, quien podría estar recibiendo el
pago de prohibición de forma presuntamente irregular. Aunque este caso no es
objeto de la investigación legislativa, sí plantea una interrogante acerca de
las profesiones que están cubiertas por el instituto de la prohibición, pues
ella es Relacionista Internacional, la ex viceministra Trejos Murillo estaba en
proceso de convertirse en Microbióloga y la viceministra Zúñiga Aponte es
egresada de la licenciatura de Derecho.
Así las cosas, ¿para cuáles profesiones, además del Derecho, aplica la
remuneración por concepto de prohibición?”
La prohibición dispuesta en el
artículo 14 de la ley n.° 8422 y, por tanto, la compensación a la que se
refiere el artículo 15 de esa misma ley, aplica para todas las profesiones que
se puedan ejercer liberalmente.
En lo
que concierne al profesional liberal, hemos indicado que se trata de aquella
persona que “… actúa con independencia de criterio, es decir, existe como
premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de
discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el
cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su
encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con
la que actúa el profesional liberal en su campo.”
(Dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005, reiterado –entre muchos
otros− en el C-057-2016 del 18 de marzo de 2016).
Asimismo,
el artículo 2, inciso d), del “Reglamento
para el pago de la Compensación Económica por concepto de Prohibición”, emitido
mediante el decreto n.° 22614 del 22 de octubre de 1993, define el ejercicio
liberal de la profesión como la “… prestación de servicios profesionales al público sin que
medie contrato de trabajo ni relación de dependencia.”
“5. ¿Cuáles funcionarios se encuentran cubiertos por el régimen de
prohibición establecido por la Ley N° 5867?”
En nuestro país existen muchas
disposiciones de rango legal que han establecido prohibiciones de muy diversa
índole a los funcionarios públicos y que han otorgado, como producto de esas
prohibiciones, el pago de una compensación económica.
Algunas de esas leyes establecen la
prohibición y también regulan, en esa misma ley, el pago de la compensación
específica por esa prohibición, como es el caso, por ejemplo, del régimen
previsto en el artículo 14 y 15 de la ley n.° 8422 y del regulado en el
artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio de
2002, a favor del Auditor Interno, del Subauditor Interno y de los demás funcionarios de la
Auditoría Interna.
En contraste, otras de esas leyes
establecieron prohibiciones específicas pero no previeron, en la misma ley, la compensación
aplicable, sino que remitieron a la ley n.° 5867, la cual fue emitida originalmente para regular el pago de la
compensación económica que debía cancelarse al personal de la Administración
Tributaria sujeto a prohibición. Ese es
el caso, por ejemplo, de las leyes que establecieron prohibiciones a los
siguientes funcionarios: Los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado (artículo 85 de
la ley n.° 7664 del 8 de abril de 1997, Ley de Protección Fitosanitaria). Los
funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas (artículo 161 de la ley
n.° 7786 del 30 de abril de 1998, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación
de Capitales y Financiamiento al Terrorismo). Los funcionarios de la Dirección
General de Hidrocarburos (artículo 14 de la ley n.° 7399 del 3 de mayo de 1994,
Ley de Hidrocarburos). El Personal Técnico de Auditoría Judicial y los
Auditores Investigadores del Organismo de Investigación Judicial (artículo 7 de
la ley n.° 7333 del 5 de mayo de 1993). Los funcionarios de la Oficina Técnica
Mecanizada del Ministerio de Hacienda que han venido ocupando puestos de la
serie "Técnicos" (artículo 28 de la ley n.° 7141 del 20 de diciembre
de 1989, Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para 1990). El personal
con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las
instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial
(artículo 41 de la ley n.° 7097 del 18 de agosto de 1988, Ley de Presupuesto
Extraordinario). Los funcionarios profesionales y técnicos del Servicio
Nacional de Electricidad (artículo 39 de la ley n.° 7097 del 18 de agosto de
1988, Ley de Presupuesto Extraordinario, relacionado con el artículo 39, inciso
33, de la ley n.° 7040 del 25 de abril de 1986, Ley de Presupuesto
Extraordinario). Los funcionarios que desempeñen puestos clasificados como
Técnico en Tasación en la Sección de Avalúos del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, en cualquiera de los niveles de la serie, y los profesionales de
la Dirección General del Instituto Geográfico Nacional (artículo 14, inciso 18,
y 34 de la ley n.° 7018 del 20 de diciembre de 1985, Ley de Presupuesto
ordinario y extraordinario para 1986). El Personal Técnico de la Auditoría
Interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (artículo 102 de la ley n.°
7015 del 22 de noviembre de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). Los funcionarios de la Auditoría del INA, de
OFICAFE y de Asignaciones Familiares (artículo 100 de la ley n.° 7015 del 22 de
noviembre de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). El personal que labora
para el Laboratorio Aduanero del Ministerio de Hacienda (artículo 154 de la ley
n.° 6995 del 22 de julio de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). Los
funcionarios de la Tesorería Nacional y el Pagador Nacional (artículo 16 de la
ley n.° 6982 del 19 de diciembre de 1984, Ley de Presupuesto para 1985). Los
Ingenieros y Peritos Topógrafos del Catastro Nacional (artículo 38 de la Ley
n.° 6545 del 25 de abril de 1981, Ley del Catastro Nacional). Los funcionarios
que a nivel de licenciatura o de egresados, laboren para el Poder Ejecutivo, el
Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro del Estado Civil
y la Contraloría General de la República (artículo 5 de la ley n.° 5867 del 15
de diciembre de 1975, Ley de Compensación por pago de Prohibición). El personal que labora para la Oficina
Nacional de Normas y Unidades de Medida y el Laboratorio Químico del Ministerio
de Economía, Industria y Comercio (artículo 31 de la ley n.° 6256 del 28 de
abril de 1978, Presupuesto Extraordinario para 1978). Los geólogos del Poder
Ejecutivo (artículo 2 de la Ley n.° 6008 del 9 de noviembre de 1976, Reforma
Compensación por Pago de Dedicación Exclusiva o Prohibición). Los funcionarios
de la Administración Tributaria (artículo 118 de la ley n.° 7455 del 3 de mayo
de 1971, Código de Normas y Procedimientos Tributarios). Los profesionales de
la Corte Suprema de Justicia que soliciten acogerse a la prohibición cuando
sean autorizados para ello por la Corte (artículo 38 de la Ley n.° 6451 del 1°
de agosto de 1980). Los funcionarios del Departamento de Informática del
Registro Nacional (Transitorio VI de la ley n.° 5695 del 28 de mayo de 1975,
Ley de Creación del Registro Nacional).
“6. ¿El pago de prohibición es excluyente al pago por dedicación
exclusiva, tomando en cuenta que son institutos distintos, como bien se explica
en el Dictamen de la Procuraduría N° C-147-2011 del 29 de junio de 2011?”
Esta Procuraduría ha sostenido que
aun cuando la figura de la prohibición es diferente a la de la dedicación
exclusiva, las compensaciones económicas que suponen una y otra son
excluyentes. Así lo indicamos, por
ejemplo, en la OJ-136-2005 del 16 de setiembre de 2005, en la que señalamos:
“… si bien tanto la dedicación exclusiva como la
prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de
ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias,
siendo la fundamental de ellas −al menos para lo que aquí interesa−
que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el
funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su
acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia
la norma legal que la establece.
Debido a que ambas figuras
tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de
ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago
simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone. Así, por la naturaleza obligatoria que
caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.°
8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía
antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto”.
La
posición externada en el pronunciamiento recién transcrito fue reiterada, entre
otros, en los dictámenes C-423-2005 del 7 de diciembre de 2005,
C-342-2008 del 23 de setiembre de 2008, C-449-2008 del 18 de diciembre de 2008,
C-163-2011 del 11 de julio de 2011, C-025-2012 del 26 de enero de 2012 y en el
C-178-2013 del 2 de setiembre de 2013.
Es importante señalar
además que la improcedencia de percibir la compensación económica por
prohibición conjuntamente con el pago por dedicación exclusiva está contemplada
en el artículo 17 de las “Normas para la
Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas
Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, emitidas mediante
el decreto n.° 23669 del 18 de octubre de 1994.
Según esa norma “Ningún servidor podrá acogerse a la Dedicación
Exclusiva si se encuentra regido por la ley de incentivos a los profesionales
en ciencias médicas, o si está gozando de la compensación económica por
prohibición del ejercicio liberal de la profesión, o de otros incentivos
similares que a juicio de la Autoridad Presupuestaria, se consideren mutuamente
excluyentes”.
“7. En el Dictamen C-252-2012 del 29 de octubre de 2012, la Procuraduría
explica que para pagar la prohibición se requieren dos condiciones, a saber, la
existencia de una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio
liberal de la profesión y la existencia de una norma, también de rango legal,
que autorice la retribución económica. En ese sentido, ¿en cuáles profesiones
hay una prohibición para su ejercicio liberal sin que medie pago por ello?”.
En general, a todos los funcionarios
profesionales (y no profesionales) del sector público les está prohibido
prestar servicios privados que puedan comprometer su imparcialidad, generar
conflictos de interés, o infringir el deber de probidad, sin que ello implique,
necesariamente, el pago de una compensación económica.
Así se desprende de varias normas
del ordenamiento jurídico vigente, entre ellas, de los artículos 3 y 38 de la
ley n.° 8422 de reiterada cita. Esas
disposiciones indican lo siguiente:
“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario
público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés
público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en
condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar
rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones
se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los
recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El
subrayado es nuestro).
“Artículo 38.- Causales de responsabilidad
administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la
respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
a) Incumpla
el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente
Ley.
b)
Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté
sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad,
posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado
en detrimento del interés público.
Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto
los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o
con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en
procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de
empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin
separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el
posible empleador.” (El subrayado es nuestro).
A pesar de lo anterior, en los casos en los cuales el legislador ha estimado que la prohibición para
el ejercicio privado de una profesión, o de una determinada actividad, es
particularmente intensa (al punto que genere un perjuicio significativo para el
servidor, al restringir su libertad de trabajo) ha aprobado el pago de una
compensación económica, para lo cual, generalmente se remite a las
compensaciones a las que se refiere el artículo 1° de la ley n.° 5867, aunque
nada impide que se establezca una compensación específica, como ocurrió con la
dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422.
IV. CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo
expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones no
vinculantes:
1.
Las
personas que ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la ley
n.° 8422, y que no estén en posibilidad de ejercer liberalmente una profesión,
no podrían recibir compensación alguna por esa prohibición específica (la del
artículo 14 de la ley n.° 8422) aunque ostenten algún grado o condición
académica universitaria, porque en este caso no aplica el artículo 1° de la ley
n.° 5867.
2.
El régimen de prohibición de la ley
n.° 8422 es autónomo, por lo que no requiere integrarse, ni complementarse, con
otras normas relativas a otros regímenes de prohibición. Lo que sí podría
ocurrir es que una persona que ocupe alguno de los puestos mencionadas en el artículo 14 de la ley n.°
8422, que no esté en posibilidad de ejercer una profesión liberal y que por
tanto no reciba la compensación del artículo 15 de esa misma ley esté
afecta a alguna otra prohibición distinta, dispuesta en otra norma, en cuyo
caso, no existiría motivo alguno para que no reciba la compensación económica
por esa otra prohibición. Evidentemente,
lo que habría que descartar es que reciba dos compensaciones por prohibición,
pues serían excluyentes, pero si no recibe la del artículo 15 de la ley n.°
8422, sí podría recibir la que esté dispuesta para algún otro régimen de
prohibición al que esté sujeto.
3.
Para recibir la compensación
económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.°
8422 es necesario que los servidores a los que se alude en esa norma tengan una
profesión liberal, y que se encuentren habilitados para el ejercicio liberal de
su profesión, lo cual implica estar incorporados al Colegio Profesional
respectivo, cuando así se requiera para su ejercicio profesional.
4.
La
prohibición dispuesta en el artículo 14 de la ley n.° 8422 y la compensación a
la que se refiere el artículo 15 de esa misma ley, aplican para todas las
profesiones que se puedan ejercer liberalmente.
5.
La ley n.° 5867 fue emitida con la finalidad
de regular la compensación económica que debía cancelarse al personal de la
Administración Tributaria sujeto a prohibición.
Posteriormente, diversas leyes establecieron prohibiciones específicas y
remitieron a la n.° 5867 para otorgar el porcentaje de compensación económica
ahí dispuesto.
6.
Si bien la figura de la prohibición
es diferente a la de la dedicación exclusiva, las compensaciones que suponen
ambas figuras son excluyentes.
7.
A todos los
funcionarios profesionales (y no profesionales) del sector público les está
prohibido prestar servicios privados que puedan comprometer su imparcialidad,
generar conflictos de interés, o infringir el deber de probidad, sin que ello
implique, necesariamente, el pago de una compensación económica. En los casos en los cuales el legislador ha
estimado que la prohibición para el ejercicio privado de una profesión, o de
una determinada actividad, es particularmente intensa, ha aprobado el pago de
una compensación económica, para lo cual, generalmente se remite a las
compensaciones a las que se refiere el artículo 1° de la ley n.° 5867, aunque
nada impide que se establezca una compensación específica.
Cordialmente;
Julio César Mesén Montoya
Procurador de Hacienda
JCMM/Kjm
OJ-066-2017
PROHIBICIÓN.
COMPENSACIÓN ECONÓMICA. EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. LEY N° 5867
El Diputado
Mario Redondo Poveda nos plantea varias consultas relacionadas con la
prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de
2004, y con la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de esa misma
ley. Esas consultas son las siguientes:
“1. ¿Es posible aplicar simultánea y/o complementariamente
el régimen de prohibición establecido por las Leyes N° 5867 y N° 8422?.”
2. ¿La aplicación del pago por concepto de prohibición para
los puestos contenidos en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422 es, como
apunta la Contralora General de la República, exclusiva y excluyente, en el
sentido de que esos funcionarios sólo pueden recibir el emolumento con base en
esa norma y no en ninguna otra?”.
“3. ¿Ha sostenido la Procuraduría General de la República un
criterio similar al del Órgano Contralor en cuanto a que el simple hecho de ocupar el cargo cubierto con
prohibición no va aparejado al reconocimiento del plus, sino que se requiere
tener el grado académico que faculte al funcionario a ejercer su profesión de
forma liberal y estar incorporado al Colegio Profesional cuando corresponda?”.
“4. En días recientes ha trascendido la situación de la
Vicepresidente de la República, Ana Helena Chacón Echeverría, quien podría
estar recibiendo el pago de prohibición de forma presuntamente irregular.
Aunque este caso no es objeto de la investigación legislativa, sí plantea una
interrogante acerca de las profesiones que están cubiertas por el instituto de
la prohibición, pues ella es Relacionista Internacional, la ex viceministra
Trejos Murillo estaba en proceso de convertirse en Microbióloga y la
viceministra Zúñiga Aponte es egresada de la licenciatura de Derecho. Así las cosas, ¿para cuáles profesiones,
además del Derecho, aplica la remuneración por concepto de prohibición?”
“5. ¿Cuáles funcionarios se encuentran cubiertos por el
régimen de prohibición establecido por la Ley N° 5867?”
“6. ¿El pago de prohibición es excluyente al pago por
dedicación exclusiva, tomando en cuenta que son institutos distintos, como bien
se explica en el Dictamen de la Procuraduría N° C-147-2011 del 29 de junio de
2011?”
“7. En el Dictamen C-252-2012 del 29 de octubre de 2012, la
Procuraduría explica que para pagar la prohibición se requieren dos
condiciones, a saber, la existencia de una norma legal que establezca la
prohibición al ejercicio liberal de la profesión y la existencia de una norma,
también de rango legal, que autorice la retribución económica. En ese sentido,
¿en cuáles profesiones hay una prohibición para su ejercicio liberal sin que
medie pago por ello?”.
Esta
Procuraduría, en su OJ-066-2017 del 2 de junio de 2017, suscrita por Julio
César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes
conclusiones:
1.- Las personas que ocupen los cargos a los que se refiere el
artículo 14 de la ley n.° 8422, y que no estén en posibilidad de ejercer
liberalmente una profesión, no podrían recibir compensación alguna por esa
prohibición específica (la del artículo 14 de la ley n.° 8422) aunque ostenten
algún grado o condición académica universitaria, porque en este caso no aplica
el artículo 1° de la ley n.° 5867.
2.- El régimen de prohibición de la ley n.° 8422 es
autónomo, por lo que no requiere integrarse, ni complementarse, con otras
normas relativas a otros regímenes de prohibición. Lo que sí podría ocurrir es
que una persona que ocupe alguno de los puestos
mencionadas en el artículo 14 de la ley n.° 8422, que no esté en
posibilidad de ejercer una profesión liberal y que por tanto no reciba la
compensación del artículo 15 de esa misma ley esté afecta a alguna otra
prohibición distinta, dispuesta en otra norma, en cuyo caso, no existiría
motivo alguno para que no reciba la compensación económica por esa otra
prohibición. Evidentemente, lo que
habría que descartar es que reciba dos compensaciones por prohibición, pues
serían excluyentes, pero si no recibe la del artículo 15 de la ley n.° 8422, sí
podría recibir la que esté dispuesta para algún otro régimen de prohibición al
que esté sujeto.
3.- Para recibir la compensación económica por la
prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 es necesario
que los servidores a los que se alude en esa norma tengan una profesión
liberal, y que se encuentren habilitados para el ejercicio liberal de su
profesión, lo cual implica estar incorporados al Colegio Profesional
respectivo, cuando así se requiera para su ejercicio profesional.
4.- La prohibición dispuesta en el
artículo 14 de la ley n.° 8422 y la compensación a la que se refiere el
artículo 15 de esa misma ley, aplican para todas las profesiones que se puedan
ejercer liberalmente.
5.- La
ley n.° 5867 fue emitida con la finalidad de regular la compensación económica
que debía cancelarse al personal de la Administración Tributaria sujeto a
prohibición. Posteriormente, diversas
leyes establecieron prohibiciones específicas y remitieron a la n.° 5867 para
otorgar el porcentaje de compensación económica ahí dispuesto.
6.- Si bien la figura de la
prohibición es diferente a la de la dedicación exclusiva, las compensaciones
que suponen ambas figuras son excluyentes.
7.- A todos los funcionarios profesionales (y no profesionales) del sector
público les está prohibido prestar servicios privados que puedan comprometer su
imparcialidad, generar conflictos de interés, o infringir el deber de probidad,
sin que ello implique, necesariamente, el pago de una compensación económica. En los casos en los cuales el legislador ha
estimado que la prohibición para el ejercicio privado de una profesión, o de
una determinada actividad, es particularmente intensa, ha aprobado el pago de
una compensación económica, para lo cual, generalmente se remite a las
compensaciones a las que se refiere el artículo 1° de la ley n.° 5867, aunque
nada impide que se establezca una compensación específica.