Accesibilidad
Dictamen : 107 - del 29/05/2017
29 de mayo de 2017
C-107-2017
Licenciado
Sergio Alfaro Salas
Ministro
Ministerio de la Presidencia
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, me refiero a su oficio DM-340-2017, del 6 de abril de 2017, por
medio del cual nos plantea tres interrogantes (adicionales a las que se nos
formularon mediante el oficio DM-0173-2017) relacionadas con el pago de la
compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la
profesión a los funcionarios a los cuales hace referencia el artículo 14 de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
n.° 8422 del 6 de octubre de 2004.
I.
CONSIDERACIONES GENERALES
Antes de abordar los puntos
específicos sobre los cuales versan las consultas, consideramos necesario
realizar algunas precisiones a efecto de que sirvan de base para contestar las
preguntas que se nos formulan.
1.
Sobre los
requisitos para el pago de la compensación económica establecida en el artículo
15 de la ley n.° 8422
La prohibición dispuesta en el
artículo 14 de la ley n.° 8422 lo es para el ejercicio de profesiones
liberales. Por ello, quien ocupe alguno
de los cargos mencionados en el artículo 14 citado, pero no ostente una
profesión liberal, o no esté en posibilidad de ejercerla por cualquier motivo,
no puede recibir compensación alguna por esa prohibición.
Siendo así, para que el pago de la
compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 por la
prohibición a la que se refiere el artículo 14 de esa ley sea procedente se
requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los cargos a los que
se refiere el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión
liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado
para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y
activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el
ejercicio liberal de la profesión.
Las personas que ocupen un cargo de
los mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422, pero que no ostenten una
profesión liberal o no estén habilitados para ejercerla, no pueden recibir
ningún porcentaje de compensación económica como producto de esa prohibición
específica. Si se cumplen los tres
requisitos mencionados es válido otorgar la compensación, si no se cumplen no
es válido otorgarla. No existen términos medios. Con base en esta prohibición del artículo 14
mencionado o se cancela un 65% de compensación económica, o no se cancela
compensación alguna.
2.
Respecto a
la improcedencia de mezclar o combinar normas de un régimen de prohibición con
las de otro régimen
Esta Procuraduría ha sostenido,
reiteradamente, desde hace muchos años, que no es posible combinar la
prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 con la compensación económica
dispuesta en el artículo 1° de la “Ley de
Compensación por el pago de Prohibición”, n.° 5867 de 15 de diciembre de
1975, compensación que varía entre un 25% y un 65%, dependiendo de la condición
académica de quien la recibe.
Lo
anterior es así porque el régimen de prohibición de la ley n.° 8422
resulta autosuficiente desde un punto de vista jurídico. Describe claramente la conducta que prohíbe
(el ejercicio de profesiones liberales) y la compensación económica que aplica
para los afectados por esa prohibición (el pago de un 65% adicional sobre su
salario base). Por ello, no es
necesario, ni procedente, acudir a normas distintas a los artículos 14 y el 15
de la ley n.° 8422 con el pretexto de complementar disposiciones que son claras
y que no requieren ser integradas.
Así lo sostuvimos recientemente, en
el dictamen C-075-2017 del 7 de abril de 2017, en el cual indicamos que no es
posible llevar a cabo una relación de los artículos 14 y 15 de la ley n.°
8422, con los artículos 1 y 5 de la ley n.° 5867, y de ahí desprender una
autorización para cancelar el 65% de compensación económica a las personas que
ocupen uno de los cargos mencionados en el artículo 14 citado sin necesidad de
que esa persona esté habilitada para el ejercicio liberal de una profesión
−como ocurre con los egresados de la carrera de Licenciatura en
Derecho− pues uno de los requisitos para que aplique la compensación económica
del artículo 15 aludido es, precisamente, estar habilitado para el ejercicio de
una profesión liberal, y un egresado de la carrera de Licenciatura en Derecho
no lo está. En otras palabras, no es
necesario, ni resulta admisible, integrar el artículo 14 de la ley n.° 8422,
con el 1° de la ley n.° 5867, porque la ley n.° 8422 regula claramente su
propia compensación (la del artículo 15 de la misma ley 8422), y además porque
el artículo 1° de la ley n.° 5867 está previsto para prohibiciones distintas a
la regulada en el artículo 14 de repetida cita.
En todo caso, no es posible afirmar
que de la tesis descrita en los párrafos precedentes (improcedencia de combinar
el artículo 14 de ley n.° 8422 con el artículo 1° de la ley n.° 5867) pueda
deducirse que los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley
n.° 8422 no puedan estar sujetos a una prohibición distinta a la del
artículo 14 de la ley n.° 8422, ni que en virtud de esa prohibición distinta no
puedan percibir una compensación económica también distinta a la del artículo
15 de la ley n.° 8422.
Una cosa es que para compensar la
prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 no pueda acudirse al artículo 1°
de la ley n.° 5867,ni a la inversa, (lo cual es cierto: no se pueden combinar
esas normas), y otra diferente es que los funcionarios a los que se refiere el
artículo 14 de la ley n.° 8422 no puedan estar sujetos a una prohibición
distinta a la de ese artículo 14 y que no puedan recibir una compensación
económica distinta a la del artículo 15 de la ley n.° 8422 como consecuencia de
esa otra prohibición. Con respecto a este punto profundizaremos seguidamente.
3.
Sobre la
posibilidad de aplicar a los funcionarios citados en el artículo 14 de la ley
n.° 8422 un régimen de prohibición distinto al establecido en esa norma
En nuestro país existen muchas
disposiciones de rango legal que han establecido prohibiciones de muy diversa
índole a los funcionarios públicos y que han otorgado, como producto de esas
prohibiciones, el pago de una compensación económica.
Algunas de esas leyes establecen la
prohibición y también regulan, en esa misma ley, el pago de la compensación
específica por esa prohibición, como es el caso, por ejemplo, del régimen
previsto en el artículo 14 y 15 de la ley n.° 8422 y del regulado en el
artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio de
2002, a favor del Auditor Interno, del Subauditor Interno y de los demás funcionarios de la
Auditoría Interna.
En contraste, otras de esas leyes
establecieron prohibiciones específicas pero no previeron, en la misma ley, la
compensación aplicable, sino que remitieron a la ley n.° 5867, la cual fue emitida originalmente para
regular el pago de la compensación económica que debía cancelarse al personal
de la Administración Tributaria sujeto a prohibición. Ese es el caso, por ejemplo, de las leyes
que establecieron prohibiciones a los siguientes
funcionarios: Los profesionales del Servicio Fitosanitario del Estado (artículo 85 de
la ley n.° 7664 del 8 de abril de 1997, Ley de Protección Fitosanitaria). Los
funcionarios del Instituto Costarricense sobre Drogas (artículo 161 de la ley
n.° 7786 del 30 de abril de 1998, Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas,
Drogas de uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y
Financiamiento al Terrorismo). Los funcionarios de la Dirección General de
Hidrocarburos (artículo 14 de la ley n.° 7399 del 3 de mayo de 1994, Ley de
Hidrocarburos). El Personal Técnico de Auditoría Judicial y los Auditores
Investigadores del Organismo de Investigación Judicial (artículo 7 de la ley
n.° 7333 del 5 de mayo de 1993). Los funcionarios de la Oficina Técnica
Mecanizada del Ministerio de Hacienda que han venido ocupando puestos de la
serie "Técnicos" (artículo 28 de la ley n.° 7141 del 20 de diciembre
de 1989, Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para 1990). El personal
con especialidad en Cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las
instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil y del Poder Judicial
(artículo 41 de la ley n.° 7097 del 18 de agosto de 1988, Ley de Presupuesto
Extraordinario). Los funcionarios profesionales y técnicos del Servicio
Nacional de Electricidad (artículo 39 de la ley n.° 7097 del 18 de agosto de
1988, Ley de Presupuesto Extraordinario, relacionado con el artículo 39, inciso
33, de la ley n.° 7040 del 25 de abril de 1986, Ley de Presupuesto
Extraordinario). Los funcionarios que desempeñen puestos clasificados como
Técnico en Tasación en la Sección de Avalúos del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, en cualquiera de los niveles de la serie, y los profesionales de
la Dirección General del Instituto Geográfico Nacional (artículo 14, inciso 18,
y 34 de la ley n.° 7018 del 20 de diciembre de 1985, Ley de Presupuesto
ordinario y extraordinario para 1986). El Personal Técnico de la Auditoría
Interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (artículo 102 de la ley n.°
7015 del 22 de noviembre de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). Los funcionarios de la Auditoría del INA, de
OFICAFE y de Asignaciones Familiares (artículo 100 de la ley n.° 7015 del 22 de
noviembre de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). El personal que labora
para el Laboratorio Aduanero del Ministerio de Hacienda (artículo 154 de la ley
n.° 6995 del 22 de julio de 1985, Ley de Presupuesto Extraordinario). Los
funcionarios de la Tesorería Nacional y el Pagador Nacional (artículo 16 de la
ley n.° 6982 del 19 de diciembre de 1984, Ley de Presupuesto para 1985). Los
Ingenieros y Peritos Topógrafos del Catastro Nacional (artículo 38 de la Ley
n.° 6545 del 25 de abril de 1981, Ley del Catastro Nacional). Los funcionarios
que a nivel de licenciatura o de egresados, laboren para el Poder Ejecutivo, el
Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro del Estado Civil
y la Contraloría General de la República (artículo 5 de la ley n.° 5867 del 15
de diciembre de 1975, Ley de Compensación por pago de Prohibición). El personal que labora para la Oficina
Nacional de Normas y Unidades de Medida y el Laboratorio Químico del Ministerio
de Economía, Industria y Comercio (artículo 31 de la ley n.° 6256 del 28 de
abril de 1978, Presupuesto Extraordinario para 1978). Los geólogos del Poder
Ejecutivo (artículo 2 de la Ley n.° 6008 del 9 de noviembre de 1976, Reforma
Compensación por Pago de Dedicación Exclusiva o Prohibición). Los funcionarios
de la Administración Tributaria (artículo 118 de la ley n.° 7455 del 3 de mayo
de 1971, Código de Normas y Procedimientos Tributarios). Los profesionales de
la Corte Suprema de Justicia que soliciten acogerse a la prohibición cuando
sean autorizados para ello por la Corte (artículo 38 de la Ley n.° 6451 del 1°
de agosto de 1980). Los funcionarios del Departamento de Informática del
Registro Nacional (Transitorio VI de la ley n.° 5695 del 28 de mayo de 1975,
Ley de Creación del Registro Nacional).
En virtud de la gran cantidad de
prohibiciones existentes (según quedó de manifiesto en los párrafos anteriores)
pueden existir funcionarios que estén sometidos a varias prohibiciones, ya sea en
virtud del cargo que ocupan (por ejemplo, la prohibición del artículo 14 de
la ley n.° 8422), en virtud de su especialidad profesional (por ejemplo,
la prohibición para el ejercicio de la abogacía prevista en el artículo 244 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el 5 de la ley n.° 5867), o en
virtud de la institución para la que laboran (por ejemplo los funcionarios
de la Administración Tributaria, los del Instituto Costarricense sobre Drogas,
etc.).
Ahora bien, si a una persona le
aplica una prohibición en virtud de su cargo y otra distinta en virtud
de su especialidad profesional y resulta que no cumple los requisitos para
devengar la compensación prevista para la primera, podría eventualmente recibir
la compensación dispuesta para la segunda, siempre que cumpla los requisitos
legalmente establecidos para la procedencia de esa segunda compensación, la
cual se otorgaría no por la prohibición relacionada con el cargo que ocupa,
sino por la prohibición relacionada con su especialidad profesional. Evidentemente,
lo que habría que descartar es que reciba dos compensaciones por prohibición,
pues serían excluyentes, pero si no recibe la compensación en virtud del cargo
que ocupa, sí podría recibir la que esté dispuesta para algún otro régimen de
prohibición al que esté sujeto.
La tesis esgrimida por esta
Procuraduría en su dictamen C-075-2017, y que ahora se reitera, consiste en que
uno de los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 que
no esté en posibilidad de recibir la compensación económica establecida en el
artículo 15 de esa ley, ya sea porque no ostente una profesión liberal o porque
no esté habilitado para ejercerla, podría estar sujeta a alguna otra
prohibición en virtud de la profesión que ostenta, de su condición académica, o
de la institución para la cual labora.
En ese caso, no existe motivo para que esa persona, sujeta a esa otra
prohibición (que le causa un perjuicio económico, pues de lo contrario no se
hubiese justificado que el legislador otorgara una retribución adicional a las
personas afectas a esa prohibición), no reciba la compensación económica
dispuesta para esta última.
De producirse la situación descrita
en el párrafo anterior, no se estarían mezclando regímenes de prohibición, pues
el pago de la compensación de un régimen solo sería posible luego de que se
haya descartado la aplicación del otro.
Tampoco se estarían mezclando o combinando normas de un régimen de prohibición
con las de otro, porque cada régimen de prohibición tiene su normativa
específica, por lo que no sería necesario acudir a la de otro, salvo que exista
una remisión expresa en la ley.
La Contraloría General de la
República, en su oficio CGR-DJ-495 del 27 de abril de 2017, indica que “… resulta totalmente improcedente la mezcla
de regímenes de prohibición regulados en diferentes normas legales, tal y como
ocurre con los artículos 14 y 15 de la LCCEIFP y las disposiciones –por
ejemplo− de la Ley de Compensación Económica por pago de prohibición (Ley
N° 5867 del 15 de diciembre de 1975”, y que ese criterio ha sido
consistente con la posición que ha mantenido esta Procuraduría en sus
pronunciamientos OJ-132-2006, C-144-2007, y C-252-2012.
Al respecto, debemos reiterar que es
cierto que no es posible otorgar la compensación económica dispuesta en el
artículo 1° de la ley n.° 5867 por la prohibición del artículo 14 de la ley n.°
8422 (ni al revés: la compensación del artículo 15 de la ley n.° 8422, por la
prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación
con el 5 de la ley n.° 5867), tesis que hemos sostenido en los pronunciamientos
mencionados en el párrafo anterior y en otros más; sin embargo, de esa
afirmación no puede deducirse que una persona que ocupe alguno de los cargos
mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 y que no esté en posibilidad
de recibir la compensación económica por la prohibición dispuesta para ese cargo, no pueda recibir la
compensación de alguna otra prohibición a la que también esté sujeto.
La postura según la cual, el régimen
de prohibición al que se refieren los artículos 14 y 15 de la ley n.° 8422 es
exclusivo y excluyente (lo cual implica que a los funcionarios que ocupen los
cargos ahí mencionados solo se les puede aplicar ese régimen de prohibición y
no otro), no fue la que asumió esta Procuraduría en su dictamen C-075-2017, ni
puede derivarse de dictámenes anteriores, pues como ya indicamos, una cosa es
que no se puedan combinar o mezclar normas de regímenes distintos (posición que
ha sido reiterativa en nuestros dictámenes) y otra es que una vez descartada
la posibilidad de aplicar la compensación económica de un régimen al cual esté
sujeto el servidor, se aplique la de otro régimen de prohibición distinto,
al cual también esté sujeto el funcionario.
Considera esta Procuraduría que negar ésta última posibilidad solo sería
admisible si la ley expresamente estableciera esa exclusión a quien le apliquen
dos o más prohibiciones.
También es importante señalar que la
prohibición para el ejercicio de la abogacía dispuesta en el artículo 244 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 5 de la ley n.°
5867, no distingue entre puestos técnicos y
políticos, sino que prohíbe a todos los abogados de los poderes
Ejecutivo, Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría
General de la República, de la Procuraduría General de la República, de las
Municipalidades y a los egresados que estén ejerciendo funciones de abogacía,
dedicarse a labores privadas relacionadas con el ejercicio de su puesto. Como producto de esa prohibición, debe
otorgarse la compensación económica a la
que se refiere el artículo 1° de la ley n.° 5867, siempre que el puesto que
ocupen esos funcionarios tenga como requisito la condición de abogado o de
egresado, o que el puesto implique el ejercicio de funciones de abogacía en sus
labores diarias.
Podría ser poco común que existan
casos en los cuales los funcionarios a los que se refiere el artículo 14 de la
ley n.° 8422 estén sujetos a alguna otra prohibición (derivada ya no del
artículo 14 citado, sino de otra disposición legal que implique el
reconocimiento de una compensación económica por esa otra prohibición), pero no
es posible descartar esa posibilidad, por la improcedencia de hacer una
exclusión donde la ley no la ha hecho.
En la situación particular de la
prohibición dispuesta en el artículo 5 de la ley n.° 5867 para los egresados de
la carrera de Licenciatura en Derecho, si bien podría pensarse que esa
prohibición queda subsumida en la del artículo 14 de la ley n.° 8422, el cual
dispone que “Dentro del presente artículo
quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisitos para ocupar el respectivo cargo público”, lo cierto
es que ello no es así, porque un egresado de la carrera de Licenciatura en
Derecho no es un profesional liberal, y su condición académica no es suficiente
siquiera para considerarlo un profesional. Por ello, lo que realmente
interesaría para determinar si tiene derecho o no al pago de la compensación
económica por esa prohibición es si ejerce funciones de abogacía, lo cual
implica que su puesto exija la condición de egresado, o que deba ejercer,
necesariamente, funciones de abogacía en sus labores diarias, según se explicó
detalladamente en nuestro dictamen C-075-2017.
4.
Respecto a
la prevalencia de criterio de la CGR en lo que se refiere a los funcionarios
sujetos al régimen de prohibición contemplado en la ley n.° 8422
Tal y como lo indicó la Contraloría
General de la República en su oficio CGR-DJ-495 citado, tanto ese Órgano
Contralor, como esta Procuraduría, han coincidido en que el órgano competente
para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la
prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 es
la Contraloría y no está Procuraduría.
En esa línea hemos indicado que en primera instancia es a la
Administración activa a quien le corresponde definir los
puestos que estén sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio liberal
de la profesión, y que si a pesar del análisis
efectuado por la propia Administración −utilizando los
criterios emitidos en torno al tema por la Contraloría General de la República
y por esta Procuraduría− persiste alguna duda, es al Órgano Contralor a
quien corresponde definir el tema. (Ver
al respecto los pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005,
OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006
del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, y C-140-2007 del 7
de mayo de 2007).
Lo anterior es relevante debido a que la
Contraloría General de la República, en su CGR-DJ-495 mencionado ya emitió su
criterio sobre algunos de los puntos a los que se refiere esta consulta.
II.
SOBRE LAS INTERROGANTES CONCRETAS QUE SE NOS PLANTEAN
Hechas las precisiones anteriores, procederemos a
referirnos a las consultas formuladas en el orden en que nos fueron planteadas:
1.- “¿Es posible interpretar sistemáticamente el artículo 14 de la
Ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, "Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública" con otras leyes sobre
habilitación del pago de prohibición, tales como la Ley N° 5867 del 15 de
diciembre de 1975, a efectos de determinar cuáles profesionales liberales
pueden recibir una compensación por prohibición? Lo anterior, de conformidad
con el principio general de interpretación armónica e integral del ordenamiento
jurídico.”
Con respecto a esta pregunta, debemos indicar que el
régimen de prohibición previsto en los artículos 14 y 15 de la ley n.° 8422
regula tanto la actividad que se prohíbe (el ejercicio de profesiones
liberales) como la compensación económica que debe reconocerse por esa
prohibición (un 65% calculado sobre el salario base). Por ello, dicho régimen no requiere ser
complementado con otras normas relativas a regímenes de prohibición distintos,
como es el caso de la ley n.° 5867.
Diferente hubiese sido
la situación si la ley n.° 8422 hubiese remitido a la n.° 5867 para el pago de
la compensación económica derivada de la prohibición establecida en su artículo
14; sin embargo, lo cierto es que la ley n.° 8422, en su artículo 15, reguló la
compensación económica específica que debe cancelarse por la prohibición que se
analiza, lo que hace improcedente recurrir a la ley n.° 5867.
Por lo anterior, las personas que
ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422, y que
no estén en posibilidad de ejercer liberalmente una profesión (por no tener el
grado académico requerido para ello, o por no estar habilitadas por el Colegio
Profesional respectivo para el ejercicio liberal, cuando ello sea necesario) no
podrían recibir compensación alguna por esa prohibición específica (la del
artículo 14 de la ley n.° 8422) con base en lo dispuesto en la ley n.° 5867, ni
a la inversa..
2.- “Según lo señalado en el artículo 5 de la Ley N° 5867 del 15 de
diciembre de 1975 y el dictamen n° C-263-2008 del 30 de julio de 2008 de la
Procuraduría General de la República, ¿cuáles actividades relacionadas con el
ejercicio liberal de la profesión realizan los egresados de la Licenciatura en
Derecho que justifican el pago del plus de prohibición?”
El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
n.° 7333 de 5 de mayo de 1993, dispone que aunque sean abogados, no podrán
ejercer la profesión los servidores de los Poderes Ejecutivo, y Judicial, del
Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, y de
las municipalidades, salvo en sus propios negocios, y en el de sus cónyuges,
ascendientes o descendientes, hermanos suegros, yernos y cuñados.
Por su parte, el artículo 5 de la ley n.° 5867
establece que los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1°
de esa ley (beneficios que consisten en el pago de una compensación económica
de un 65% para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado
académico superior, y en el pago de un 45% para los egresados de programas de
licenciatura o de maestría) se aplican “…
a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de
licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales
funciones”. (El subrayado es nuestro).
De esas normas, que son las que regulan la prohibición
para el ejercicio de la abogacía y la compensación que debe reconocerse como
consecuencia de esa prohibición, se deduce que los funcionarios que sean
egresados de los programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, y
que estén ejerciendo funciones de abogacía en su puesto de trabajo, no
pueden realizar actividades privadas relacionadas con el cargo que ocupan,
salvo en sus propios negocios, en el de sus cónyuges, ascendientes o
descendientes, hermanos suegros, yernos y cuñados.
Por su parte, el Reglamento de la ley n.° 5867,
conocido como “Reglamento para el pago de
Compensación Económica por concepto de Prohibición”, el cual fue emitido
mediante el decreto n.° 22614 del 22 de octubre de 1993, dispone, en su
artículo 3, que quienes se beneficien del pago de la compensación económica a
la que se refiere ese reglamento están inhibidos para ejercer liberalmente las
funciones propias del cargo que desempeñen.
Asimismo, el artículo 18, inciso a), de ese reglamento indica que queda
prohibido a los beneficiarios “Asesorar o
ejercer en forma liberal funciones iguales o similares a las del cargo que
ostentan”.
3.- “En caso de determinarse que aquellos servidores egresados de la
Licenciatura en Derecho que ocupan uno de los cargos señalados en el artículo
14 de la Ley N° 8422 no pueden recibir el pago de prohibición correspondiente,
¿dichos servidores podrían realizar actividades relacionadas con su profesión
fuera de la jornada laboral respectiva?”
Como ya indicamos, la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 lo
es para el ejercicio de profesiones liberales.
Si una persona ostenta alguno de los cargos mencionados en esa norma,
pero no cuenta con una profesión liberal, como ocurre con un egresado de la
carrera de Licenciatura en Derecho, no está afecto a
esa prohibición.
Sin embargo, de acuerdo con la tesis
que se ha desarrollado en este dictamen, esa misma persona podría estar afecta
a una prohibición distinta a la del artículo 14 de la ley n.° 8422, como
lo es la prohibición para el ejercicio de la abogacía, la cual prohíbe el
ejercicio de ese tipo de labores no solo a los abogados, sino también a los
egresados de la carrera de derecho, siempre que su puesto exija como requisito
la condición de egresado, o bien, que el puesto implique, necesariamente, el
ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias.
Por lo anterior, los funcionarios
que sean egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho cuyo puesto no
exija como requisito la condición de egresado ni implique, necesariamente, el
ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias, sí pueden realizar
actividades privadas relacionadas con su condición académica, siempre que esas
labores no comprometan su imparcialidad, no generen conflictos de interés con el cargo que
desempeñan, ni infrinjan el deber de probidad.
Cabe señalar que, en general, a
todos los funcionarios profesionales (y no profesionales) del sector público
les está prohibido prestar servicios privados que puedan generar conflictos de
interés con el puesto que desempeñen, sin que ello implique, necesariamente, el
pago de una compensación económica.
Así se desprende de varias normas
del ordenamiento jurídico vigente, entre ellas, de los artículos 3 y 38 de la
ley n.° 8422 de reiterada cita. Esas
disposiciones indican lo siguiente:
“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario
público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés
público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en
condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar
rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones
se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los
recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El
subrayado es nuestro).
“Artículo 38.- Causales de responsabilidad
administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la
respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el
funcionario público que:
a)
Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la
presente Ley.
b)
Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté
sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad,
posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado
en detrimento del interés público.
Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto
los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o
escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o
con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en
procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de
empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin
separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el
posible empleador.” (El subrayado es nuestro).
Nótese entonces que aun cuando un
funcionario no esté afecto a alguna prohibición específica que lleve implícito
el pago de una compensación económica, no puede ejercer actividades privadas
que comprometan su imparcialidad, que faciliten conflictos de interés o que de
alguna manera violen el deber de probidad.
III. CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, esta
Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.
Para que el
pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.°
8422 por la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de esa ley sea
procedente se requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los
cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con
una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté
facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar
inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera
para el ejercicio liberal de la profesión.
2.
No es
posible combinar la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 con la
compensación económica dispuesta en el artículo 1° de la ley n.° 5867 porque el
régimen de prohibición de la ley n.° 8422 describe claramente la conducta que
prohíbe (el ejercicio de profesiones liberales) y la compensación económica que
aplica para los afectados por esa prohibición (el pago de un 65% adicional
sobre su salario base). Por ello, no es
necesario, ni procedente, acudir a normas distintas a los artículos 14 y el 15
de la ley n.° 8422 con el pretexto de complementar disposiciones que son claras
y que no requieren ser integradas.
3.
Si a una
persona le aplica una prohibición en virtud de su cargo y otra distinta
en virtud de su especialidad profesional y resulta que no cumple los requisitos
para devengar la compensación prevista para la primera, podría eventualmente
recibir la compensación dispuesta para la segunda, siempre que cumpla los
requisitos legalmente establecidos para la procedencia de esa segunda
compensación, la cual se otorgaría no por la prohibición relacionada con el
cargo que ocupa, sino por la prohibición relacionada con su especialidad
profesional.
4.
Lo anterior
en el entendido de que solo es posible cancelar una compensación por
prohibición, pues aunque un funcionario esté sujeto a dos o más prohibiciones
relacionadas con su actividad privada, otorgar una compensación económica por
una de esas prohibiciones excluye la posibilidad de otorgar la de otra.
5.
El órgano
competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a
la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422
es la Contraloría General de la República y no está Procuraduría.
6.
A los
egresados de la carrera de Licenciatura en derecho que estén sujetos a la prohibición a la que se refiere
el artículo 5 de la ley n.° 5867, y que reciban la compensación económica
dispuesta en su artículo 1°, les está prohibido “Asesorar o ejercer en forma
liberal funciones similares a las del cargo que ostenten”, según lo dispuesto
en el artículo 18, inciso a), del “Reglamento
para el pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición”
7.
Los
funcionarios que sean egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho cuyo
puesto no exija como requisito la condición de egresado, ni implique
necesariamente el ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias, sí
pueden realizar actividades privadas relacionadas con su condición académica,
siempre que esas labores no comprometan su imparcialidad, no generen conflictos de interés con el cargo que desempeñan,
ni infrinjan el deber de probidad.
Cordialmente;
Julio César Mesén Montoya
Procurador de Hacienda
JCMM/Kjm
C-107-2017
PROHIBICIÓN.
COMPENSACIÓN ECONÓMICA. EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. LEY 5867.
El Ministerio de la Presidencia nos consulta en
relación con el pago de la compensación económica por prohibición a quienes
ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Lo anterior como complemento de las consultas
evacuadas mediante nuestro dictamen C-075-2017 del 7 de abril de 2017.
Esta Procuraduría, mediante su dictamen C-107-2017
del 29 de mayo de 2017, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de
Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones:
1.-
Para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la
ley n.° 8422 por la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de esa ley
sea procedente se requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los
cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con
una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté
facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar
inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera
para el ejercicio liberal de la profesión.
2.-
No es posible combinar la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422 con la
compensación económica dispuesta en el artículo 1° de la ley n.° 5867 porque el
régimen de prohibición de la ley n.° 8422 describe claramente la conducta que
prohíbe (el ejercicio de profesiones liberales) y la compensación económica que
aplica para los afectados por esa prohibición (el pago de un 65% adicional
sobre su salario base). Por ello, no es
necesario, ni procedente, acudir a normas distintas a los artículos 14 y el 15
de la ley n.° 8422 con el pretexto de complementar disposiciones que son claras
y que no requieren ser integradas.
3.-
Si a una persona le aplica una prohibición en virtud de su cargo y otra distinta
en virtud de su especialidad profesional y resulta que no cumple los requisitos
para devengar la compensación prevista para la primera, podría eventualmente
recibir la compensación dispuesta para la segunda, siempre que cumpla los
requisitos legalmente establecidos para la procedencia de esa segunda
compensación, la cual se otorgaría no por la prohibición relacionada con el
cargo que ocupa, sino por la prohibición relacionada con su especialidad
profesional.
4.-
Lo anterior en el entendido de que solo es posible cancelar una compensación
por prohibición, pues aunque un funcionario esté sujeto a dos o más
prohibiciones relacionadas con su actividad privada, otorgar una compensación
económica por una de esas prohibiciones excluye la posibilidad de otorgar la de
otra.
5.-
El órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos
sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la
ley n.° 8422 es la Contraloría General de la República y no está Procuraduría.
6.- A
los egresados de la carrera de Licenciatura en derecho que estén sujetos a la prohibición a la que se refiere
el artículo 5 de la ley n.° 5867, y que reciban la compensación económica
dispuesta en su artículo 1°, les está prohibido “Asesorar o ejercer en forma
liberal funciones similares a las del cargo que ostenten”, según lo dispuesto
en el artículo 18, inciso a), del “Reglamento para el pago de Compensación Económica por
concepto de Prohibición”
7.-
Los funcionarios que sean egresados de la carrera de Licenciatura en Derecho
cuyo puesto no exija como requisito la condición de egresado, ni implique
necesariamente el ejercicio de funciones de abogacía en sus labores diarias, sí
pueden realizar actividades privadas relacionadas con su condición académica,
siempre que esas labores no comprometan su imparcialidad, no generen conflictos de interés con el cargo que
desempeñan, ni infrinjan el deber de probidad.