Opinión Jurídica : 056 - del 18/05/2017

OJ-056-2017

18 de mayo de 2017

 

 

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señor Procurador Adjunto de la República, me refiero a su  oficio N° ECO-190-2016 del 04 de julio de 2016, por medio del cual la Comisión Especial de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa nos confiere audiencia sobre el Proyecto de Ley denominado “Adición de un nuevo párrafo al artículo 17 y al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, para garantizar la efectiva integración de su Junta Directiva y la Equidad de Género en dicha Junta Directiva”, que se tramita en  el expediente legislativo N° 19.802.

 

 

A.-       OBSERVACIONES PREVIAS

 

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de su función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos indicar que el plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades al señalar:

 

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998).

 

            Asimismo, aclaramos que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir un criterio económico, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

B.-   OBJETIVOS Y CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY N° 19.802.

 

            Este proyecto de ley cuenta con dos artículos. El primero de estos adiciona un nuevo párrafo al artículo 17 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dicho proyecto literalmente indica:

 

“ARTÍCULO 1.-Adiciónese un nuevo párrafo al artículo 17 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N.° 7558, se leerá como sigue:

 

“Artículo 17.-          Integración de la Junta Directiva

 

El Banco Central funcionará bajo la dirección de una Junta Directiva, la cual estará integrada por los siguientes miembros:

 

a)         […]

 

b)         […]

 

c)         […]

 

Estos miembros serán nombrados por el Consejo de Gobierno; pero los nombramientos deberá ratificarlos la Asamblea Legislativa.  La duración de los nombramientos será por períodos de noventa meses.  Se nombrará un miembro cada dieciocho meses.

 

Los miembros de la Junta Directiva podrán ser reelegidos. Quien sustituya en el cargo cesante a un miembro de la Junta Directiva, antes de haberse cumplido el período respectivo, será nombrado por el plazo que le falte por cumplir al director sustituido.

 

Durante el proceso de ratificación de directores por parte de la Asamblea Legislativa, la Junta Directiva podrá sesionar, válidamente, con la presencia de cinco de sus miembros, como mínimo.

 

En el caso de que en la ratificación de directores por parte de la Asamblea Legislativa, no se alcance el mínimo de los cinco miembros requeridos en el párrafo anterior, permanecerán en su cargo los directores cuyo mandato ha cesado hasta tanto no asuma el nuevo director (a) nombrado (a) y ratificado (a)”. (Lo subrayado no es del original).

 

“ARTÍCULO 2.-Adiciónese un nuevo párrafo al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N.° 7558.  La redacción de dicho ordinal será como sigue:

 

“Artículo 18.- Requisitos de los miembros de la Junta Directiva

 

Es indispensable que los miembros de la Junta Directiva reúnan, además de las condiciones previstas en el inciso c) del artículo 17, los siguientes requisitos:

 

a)         […]

 

b)         […]

 

c)         […]

 

Para la designación y ratificación de los directores deberá el Consejo de Gobierno y la Asamblea Legislativa hacer efectiva la legislación sobre paridad de género.” (Lo subrayado no es del original)

 

 C.- Análisis del nuevo párrafo al artículo 17 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N.° 7558.

El proyecto de ley en un primer término, pretende regular la situación que se presenta en los órganos colegiados, como es la Junta Directiva del Banco  Central de  Costa de Costa  Rica, en cuanto a la integración y  funcionamiento de estos, cuando uno o varios de sus integrantes han cesado en sus funciones, toda vez que a falta de la integración respectiva, las actuaciones del órgano colegiado  carecerían de validez y por consiguiente sus actos eventualmente podrían  tener alguna nulidad.

Sobre este tema la Procuraduría General de la República en Dictamen N° C-025-97 del 07 de febrero de 1997, indicó:

“… Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aun cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un "centro de poder determinante", cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio.”

Ante esta situación el proyecto de ley de marras introduce un párrafo al artículo 17 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, el cual hace referencia a la figura de la “Prorrogatio”, la cual doctrinariamente se refiere:

“… estrictamente a los casos en que los miembros de un órgano con mandato temporal predeterminado continúan en el desempeño de sus cargos una vez finalizado dicho período por no haber sido nombrados o elegidos quienes habrían de sustituirles.” (La prorrogatio de los Órganos Constitucionales. Apuntes Mínimos Sobre un tema que no lo es. Juan Alfonso Santamaría Pastor, Revista Española de Derecho Constitucional, ISSN: 0211-5743 núm. 84, setiembre-diciembre (2008), págs. 11-26)

En principio este Órgano técnico jurídico, ha indicado que la figura de la “prorrogatio” no puede ser utilizada para suplir la falta de continuidad de un órgano colegiado, específicamente lo ha señalado mediante dictamen N° C-025-97 del 07 de febrero de 1997, que  reza lo siguiente: 

“….Es de advertir, por otra parte, la imposibilidad de utilizar figuras ideadas por la doctrina para impedir la afectación de la continuidad del servicio. Concretamente, la prorrogatio se reconoce para evitar una solución de continuidad, de manera que se permite que la autoridad administrativa que ha perdido su competencia continúe ejercitándola parcialmente hasta la instalación de su sucesor. Se trata de un régimen transitorio aplicable también a los órganos colegiados y cuyo presupuesto es la pérdida de la competencia, circunstancia que no se da en el supuesto que nos ocupa. Por otra parte, la prorrogatio no es admitida en algunos supuestos: cuando el cese del cargo se produce por un motivo de interés público; cuando la función puede ser interrumpida sin perjuicio alguno, por no tener "efectivo carácter de continuidad", entre otros. Esta continuidad debe ser ponderada tratándose de la Junta del Ente Rector y dada la regulación de sus sesiones en el artículo 24 de su Ley Orgánica…”.

“… todo ente posee una potestad de autoorganización, que le permite normarse internamente, creando órganos internos, distribuyendo competencias de esa naturaleza y, en general, regulando su funcionamiento, la constitución y regulación propia de los órganos externos, como es el caso de la Junta Directiva, es materia formal y materialmente reservada a la ley. (Lo  subrayado es nuestro.) (Ver Dictamen N° C-025-97).

          En el mismo sentido este Órgano consultivo señaló en Dictamen N°C-130-2001 de 3 de mayo de 2001 lo siguiente:           

 

“….No ignora este despacho que la "prorrogatio" es un instituto jurídico que permite la continuidad del órgano y que su receptabilidad en el Derecho Público obedece a razones de interés público, ya que tanto la discontinuidad de la función administrativa, como la falta del ejercicio de atribuciones claves para el buen desempeño de la institución, podrían provocar un deterioro o un daño importante al interés público. No obstante ello, tampoco podemos dejar de lado o desconocer que este instituto jurídico entraña riesgos o situaciones de peligro no sólo para el buen ejercicio de la función administrativa, sino para la institucionalidad del país, las cuales, a toda costa, se hace necesario evitar. Lo que venimos afirmando encuentra sustento en el hecho de que el análisis jurídico tiene, necesariamente, que trascender el asunto puntal que se le ha planteado a la Procuraduría General de la República y proyectarse a todo el conjunto de situaciones que podrían darse, si aceptáramos la receptabilidad, en el ordenamiento jurídico costarricense, de la "prorrogatio".

 (…).

En segundo lugar, cuando la designación del funcionario corresponde a un órgano político, como es la Asamblea Legislativa, la "prorrogatio" podría constituirse en un instrumento para no designar al titular del órgano y, a través de este subterfugio, prorrogar, en forma indefinida, el nombramiento de quien ha venido desempeñado el cargo, pese a que se le venció el plazo. En otras palabras, la "prorrogatio" se convertiría en un mecanismo que coadyuvaría a no designar al titular del órgano”. (Ver Dictamen N° C-130-2001).

            Sobre el tema de que la prorrogatio solo puede ser autorizada por norma expresa este Órgano Asesor ha dicho:

“…De conformidad con lo señalado en la doctrina, la figura de la “prorrogatio” autoriza la continuación del titular más allá del vencimiento de su plazo de nombramiento, con lo que se da primacía a la continuidad en el servicio que brindan los cargos prorrogados. Sin embargo, esta Procuraduría ha señalado en anteriores ocasiones que la solución de ese problema debe encontrarse regulada por una norma, de manera tal que la “prorrogatio” es posible en el tanto en que el ordenamiento expresamente la autorice...” (Ver Dictamen N° C-173-2013 de 28 de agosto de 2013).

 En ese orden de ideas, vemos que la  figura  de la “prorrogatio” no puede ser utilizada por los riesgos que implica, salvo que la figura en mención sea establecida por ley que así lo autorice, ello en virtud del principio de legalidad que rige a la Administración Pública, y que sobre el particular el dictamen N° C-007-2000 del 25 de enero de 2000 reza lo siguiente:  

“….Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes…..”

 Ciertamente se puede concluir, que la figura de la “prorrogatio” a efectos de resolver el problema de la integración y continuidad de los órganos colegiados como es el  caso de una Junta Directiva, a falta de uno o varios de sus miembros, es factible en la medida que una norma legal así lo autorice y este  proyecto de ley lo regula  en forma adecuada  y resuelve la problemática que enfrenta la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica cuando carece de uno de sus miembros nombrados.

  Ahora bien, en el  presente  caso, resulta necesario analizar con respecto a la  figura de  la ”prorrogatio”, que ésta  también implica un riesgo cuando puede ser utilizada por un órgano político para no realizar la designación o no nombramiento del titular del órgano colegiado y por consiguiente  es recomendable que se delimite el plazo por el cual se conceda dicha prórroga de nombramiento y éste no sea indefinido. En ese aspecto,  al proyecto de ley, sugerimos hacer las aclaraciones pertinentes.

D.- Análisis al nuevo párrafo al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N.° 7558.

            El artículo segundo del proyecto de ley  agrega un nuevo párrafo al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central, el cual está orientado a respetar la paridad de género en la integración de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica. 

D.1  Antecedentes  del concepto de Paridad de Género en la Función Pública.

Es innegable que históricamente, la mujer ha sido objeto de discriminación en aquellas medidas de orden general, tendientes al desarrollo del grupo humano que integran. En este sentido, la comunidad internacional ha reafirmado en diversos instrumentos internacionales el principio de no discriminación, al proclamar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, reconociendo a todos derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, sin distinción de raza, color, sexo, religión, opinión política o de cualquier otro tipo (Artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los numerales 1 y 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). Igual relevancia reviste la adopción por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de erradicar la discriminación contra la mujer y promocionar la participación de ésta en la vida política, social, cultural y económica de su país, en igualdad de condiciones que el hombre, en procura de que asuma un papel protagónico en aquellas actividades que históricamente le han sido vedadas o limitadas de alguna forma

 

El artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reza lo siguiente.

 

“ARTÍCULO 2.- Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra condición”. (El destacado no es del original)

 

De la misma manera, el inciso 1) del artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala lo siguiente:

 

ARTÍCULO 1.-

“1) Los Estados parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (El destacado no es del original).

 

Ejemplo de lo anterior, es lo establecido en el artículo 7 de esa Convención, en cuanto a la participación de la mujer en la actividad política y pública de su país:

"Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas.

b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.

c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país”.

 

El  concepto de paridad de género ha implicado un proceso de construcción en el seno de los foros internacionales y es hasta  que se celebró la Décima Conferencia Regional de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal), en el 2007 en Quito Ecuador donde de los treinta y seis acuerdos tomados, una tercera parte (doce acuerdos) hacía referencia a la necesidad de mejorar la participación política de las mujeres y, de esa tercera parte, cinco se referían a la paridad (el cuarenta y uno coma seis por ciento).  Estos criterios fueron ratificados en la Conferencia de Brasilia y son la base para las discusiones que hoy se dan sobre paridad en Latinoamérica y el Caribe.

 

Se transcribe a continuación uno de esos acuerdos:

a)        ii)  Adoptar todas las medidas de acción positiva y todos los mecanismos necesarios, incluidas las reformas legislativas necesarias y las asignaciones presupuestarias, para garantizar la plena participación de las mujeres en cargos públicos y de representación política con el fin de alcanzar la paridad en la institucionalidad estatal (Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial y los regímenes especiales y autónomos) y en los ámbitos nacional y local, como objetivo de las democracias latinoamericanas y caribeñas…

 

En términos generales, y siguiendo la definición propuesta por la experta en el tema: Evangelina García Prince, podríamos decir lo siguiente:

 

…la paridad no es un fin en sí misma; es una estrategia para alcanzar y ejercer el poder en la dimensión institucional. Es un abordaje delimitado que, hasta ahora, posee una naturaleza cuantitativa (¿cuántas mujeres?) y opera en la perspectiva micro de la dimensión institucional. No supone en sí misma un cambio en los órdenes institucionales (normas, prácticas, agentes) del poder patriarcal (…) Es una respuesta al derecho político elemental de la elegibilidad que es, junto con el derecho al voto, uno de los derechos políticos más emblemáticos de la vida democrática.^[1]

 

    En este mismo sentido, el  artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), indica:

 

“… toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo  que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”

 

Las reivindicaciones de los derechos de las mujeres abarcan todas las esferas de su vida: derechos civiles,  derechos económicos, derechos sociales, culturales y políticos, por citar algunos.

 

El artículo 7 de la Cedaw manifiesta lo siguiente:

 

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referendos públicos  y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas;

b)   Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos  y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales” (El destacado no es del original).

 

D.2-  De la paridad de género en la legislación costarricense.-

 

Nuestro país ha promulgado una serie de cuerpos normativos con fin de cumplir la normativa internacional vigente en materia de paridad género, pero no son  muchos  los instrumentos específicos en ese tema y su desarrollo ha sido principalmente vía jurisprudencial.

 

Nuestra Constitución Política en su artículo 33 establece lo siguiente:

 

“Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna   contraria a la dignidad humana”.

 

En el mismo orden de ideas, el Código Electoral impone a los partidos políticos obligaciones tendientes a promover la participación de la mujer en el campo político electoral, entre ellas la dispuesta en el artículo 58 inciso n), y la contenida en el último párrafo del artículo 60.

 

De la misma manera y como parte del compromiso adquirido por el Estado Costarricense de adoptar la medidas tendientes a erradicar la discriminación de la mujer y promover su participación activa en diferentes ámbitos de la sociedad, conforme lo dispuesto en la citada Convención, el legislador mediante  la Ley N.° 7142, Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, de 8 de marzo de 1990, incorporó al ordenamiento jurídico patrio aquellos principios que la inspiraron. En este sentido, el artículo 1 de la ley anteriormente indicada dispone lo siguiente:

 

“Es obligación del Estado promover y garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en los campos político, económico, social y cultural”; lo cual estableció un marco general que incluía la obligación de un trato igualitario en el acceso al ejercicio de cargos públicos.

En cuanto a los derechos políticos de la mujer y sus derechos para ejercer cargos públicos, el artículo 5 de la ley precitada dispone:

"ARTICULO 5.-Los partidos políticos incluirán en sus estatutos, mecanismos eficaces que promuevan y aseguren la participación efectiva de la mujer en los procesos eleccionarios internos, en los órganos directores del partido y en las papeletas electorales. Asimismo, los estatutos a que se refiere el párrafo anterior, deberán contener mecanismos eficaces que aseguren el nombramiento de un porcentaje significativo de mujeres en los viceministerios, oficialías mayores, direcciones generales de órganos estatales, así como en juntas directivas, presidencias ejecutivas, gerencias o subgerencias de instituciones descentralizadas."

 

            Ahora bien,  no  fue  hasta el año 2010 en que mediante la Ley N.° 8901 publicada el 27 de diciembre de 2010, denominada “Ley de Porcentaje Mínimo de Mujeres que deben integrar las Directivas de Asociaciones, Sindicatos y Asociaciones Solidaristas”, se estableció el porcentaje mínimo de la mujer en estos cargos y  reformó los artículos 10 de la Ley de Asociaciones (N.° 218, de 8 de agosto de 1939), el Artículo 42 de la Ley de Asociaciones Solidaristas (N.° 6970, de 7 de noviembre de 1984), los artículos 345, 347 y 358 del Código de Trabajo y el artículo 21 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (No. 3859, de 7 de abril de 1967). Ley cuyo texto dispone lo siguiente:

“Artículo 1.-

Refórmase el artículo 10 de la Ley de asociaciones, No. 218, de 8 de agosto de 1939. El texto es el siguiente:

"Artículo 10.-Son órganos esenciales de la asociación: 1.-

El organismo directivo cuyo nombre se establecerá en los estatutos, se integrará con un mínimo de cinco personas y deberá garantizar la representación paritaria de ambos sexos, entre ellos se nombrarán personas para la presidencia, la secretaría y la tesorería; todas ellas mayores de edad. En toda nómina u órgano impar la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

2.-

La fiscalía, ocupada por una persona mayor de edad,

3.-

La Asamblea o Junta General."

Artículo 2.-

Refórmase el artículo 42 de la Ley de asociaciones solidaristas, No. 6970, de 7 de noviembre de 1984. El texto es el siguiente:

"Artículo 42.-La asociación será dirigida y administrada por una Junta Directiva compuesta al menos por cinco personas y deberá garantizar la representación paritaria de ambos sexos. Sin perjuicio de que puedan usarse otras denominaciones para los cargos, la Junta Directiva estará integrada por una presidencia, una vicepresidencia, una secretaría, una tesorería y una vocalía; estas personas fungirán en sus cargos durante el plazo que se fije en los estatutos, el cual no podrá exceder dos años, y podrán reelegirse indefinidamente. Dichos nombramientos deberán efectuarse en Asamblea General ordinaria. En toda nómina u órgano impar la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno. En caso de ausencia definitiva de la persona que ocupe la presidencia, quien ocupe la vicepresidencia asumirá en propiedad ese cargo, salvo que la asamblea acuerde lo contrario. En caso de ausencias definitivas de las demás personas directoras, las personas miembros ausentes serán suplidas por otras de la misma Junta Directiva, mientras se convoca a Asamblea General para que ratifique ese nombramiento o, en su caso, para que nombre en propiedad a la persona sustituta. En caso de ausencia temporal de un director o una directora, la Junta Directiva podrá designar la sustitución por el tiempo que corresponda."

Artículo 3.-Refórmase el artículo 345, 347 y 358 del Código de Trabajo. El texto es el siguiente:

"Artículo 345.-Los estatutos de un sindicato expresarán lo siguiente:

a) La denominación que los distinga de otros.

b) Su domicilio.

c) Su objeto.

d) Las obligaciones y los derechos de las personas integrantes. La trabajadora o el trabajador no podrá perder sus derechos, por el solo hecho de su cesantía obligada.

e) El modo de elección de la Junta Directiva deberá garantizar la representación paritaria de ambos sexos. Sus integrantes deberán ser costarricenses o personas extranjeras casadas con costarricenses y por lo menos con cinco años de residencia permanente en el país; en todo caso, mayores de edad, conforme el derecho común.

Para los efectos de este inciso, las personas centroamericanas de origen se equipararán a las personas costarricenses. En toda nómina u órgano impar la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

f) Las condiciones de admisión de nuevas personas integrantes.

g) Las causas y los procedimientos de expulsión y las correcciones disciplinarias. Las personas integrantes del sindicato solo podrán ser expulsadas de él con la aprobación de las dos terceras partes de las personas presentes en una Asamblea General.

h) La frecuencia mínima con que se reunirá ordinariamente la Asamblea General y el modo de convocarla. Esta podrá reunirse válidamente con las dos terceras partes de las personas integrantes, a quienes en ningún caso se les permitirá representar a otras. No obstante, si por cualquier motivo no hubiera quórum, las personas asistentes podrán acordar nueva reunión dentro de los diez días siguientes, que se verificará legalmente con una mayoría de la mitad más uno de los integrantes. Si por falta de la indicada mayoría tampoco puede celebrarse en esta segunda ocasión la Asamblea General, las personas socias asistentes tendrán facultad de convocar en el mismo acto otra reunión, que se verificará válidamente en cualquier tiempo y sea cual sea el número de personas integrantes que a ella concurran.

i) La forma de pagar las cuotas, el monto, el modo de cobrarlas y a qué personas miembros u organismos compete su administración.

j) La época de presentación de cuentas, con detalle del ingreso y egreso de los fondos, que deberá hacerse ante la Asamblea General por lo menos cada seis meses. Inmediatamente después de verificada esta, la directiva queda en la ineludible obligación de enviar copia auténtica del informe de rendición de cuentas a la Oficina de Sindicatos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

k) Las causas de disolución voluntaria del sindicato y el modo de efectuar su liquidación.

l) Las demás estipulaciones legales que se crea necesario hacer."

"Artículo 347.-

La Junta Directiva tendrá la representación legal del sindicato y podrá delegarla en la presidencia o secretaría general; será responsable para con el sindicato y terceras personas en los mismos términos en que lo son los mandatarios en el Código Civil. Dicha responsabilidad será solidaria entre las personas integrantes de la Junta Directiva, a menos que alguno de ellos salve su voto, haciéndolo constar así en el libro de actas."

"Artículo 358.-

Dos o más sindicatos podrán formar federaciones y dos o más federaciones podrán formar confederaciones, que se regirán por las disposiciones de este capítulo, en lo que les sea aplicable, excepto en lo relacionado con el período legal de sus respectivas juntas directivas, el cual podrá ser hasta de dos años, con derecho de reelección para las personas integrantes. Las juntas directivas deben garantizar la representación paritaria de ambos géneros.

Los sindicatos, las federaciones y las confederaciones tendrán el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales, de trabajadores y trabajadoras o patronales.

Los estatutos de las federaciones determinarán, además de lo dispuesto en el artículo 345, la forma en que los sindicatos que las componen serán representados en la Asamblea General; el acta constitutiva expresará los nombres y domicilios de todos los sindicatos que la integran. Esta lista deberá repetirse cada seis meses para los efectos del inciso d) del artículo 349."

Artículo 4.-

Refórmase el artículo 21 de la Ley sobre el desarrollo de la comunidad, N.° 3859, de 7 de abril de 1967. El texto es el siguiente:

"Artículo 21.-

Los órganos de las asociaciones de desarrollo comunal serán los siguientes:

a) La Asamblea General.

b) La Junta Directiva deberá garantizar la representación paritaria de ambos sexos. En toda nómina u órgano impar la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

c) La Secretaría Ejecutiva.

El Reglamento de esta Ley y los estatutos indicarán en forma detallada las funciones y atribuciones de cada uno de estos órganos."

Rige a partir de su publicación.” (subrayado no corresponde al original).

 Dicha ley fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, declarada sin lugar por parte de la Sala Constitucional mediante Voto N.°4630-2014 de las dieciséis horas y cero minutos del dos de abril del dos mil catorce y en el cual se  desarrolló de  forma muy amplia el criterio de  este Tribunal Constitucional sobre el tema en cuestión:

 “…IV.-En general sobre la Ley cuestionada.-

El contenido de la Ley la Ley de Porcentaje Mínimo N.° 8901 de 27 de diciembre de 2010, es, como se puede observar, una serie de reformas a varias normas legales. Específicamente, modifica cuatro tipos de leyes: el artículo 10 de la Ley de Asociaciones, el artículo 42 de la Ley Asociaciones Solidaristas, los artículos 345, 347 y 358 del Código de Trabajo y el artículo 21 de la Ley sobre Desarrollo Comunal. Dicha ley, ha establecido, bajo la misma redacción en todas las normas que reforma, dos obligaciones:

· garantizar la representación paritaria en los órganos de gobierno de las Asociaciones Civiles, Asociaciones Solidaristas, Sindicatos y Asociaciones de Desarrollo Comunal.

· prescribir que en el supuesto de que el órgano de gobierno se encuentre conformado por un número impar de miembros, la diferencia entre el total de hombres y mujeres no puede ser superior a uno.

De lo cual se extrae que, más que constituir una medida de discriminación inversa o compensatoria, con dichas reformas se ha establecido una acción afirmativa de equilibrio entre géneros. Fórmula bidireccional, por cuanto asegura esa proporción igualmente a uno u otro género. Esta fórmula paritaria adoptada por la Ley de Porcentaje Mínimo, la podemos encontrar en forma similar en el artículo 2 del Código Electoral, el cual regula la participación de mujeres en las nóminas y órganos de los Partidos Políticos (“ARTíCULO 2 .-

Principios de participación política por género: La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación. La participación se regirá por el principio de paridad que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares estarán integrados por un cincuenta por ciento (50%) de mujeres y un cincuenta por ciento (50%) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno. Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en la nómina.” ). El objetivo de la Ley de Porcentaje Mínimo, como se desprende del dictamen de la Comisión, ha sido asegurar que el gobierno de las asociaciones civiles, comunales y solidaristas, y los sindicatos, se organicen y cuenten con una representación equilibrada de mujeres y hombres. La Comisión Permanente Especial de la Mujer al momento de emitir su dictamen afirmativo unánime el 23 de junio del 2005 señala que:

“Esta iniciativa de ley pretende: Que las Juntas Directivas o Consejos Directivos, de las asociaciones, sindicatos, federaciones, centrales y confederaciones y asociaciones solidaristas se garantice la representación equitativa de ambos géneros.”

Así, el propósito y objeto de la Ley de Porcentaje Mínimo es regular el sistema de gobierno de las Asociaciones (civiles, solidaristas, comunales) y Sindicatos imponiendo como obligación el que se asegure una representación paritaria, en materia de género, en sus Juntas Directivas. Por ello, conviene de seguido analizar en qué consisten las acciones afirmativas en materia de género y si ellas, por si mismas, pueden resultar violatorias de los derechos fundamentales que apuntan los accionantes.

V.-Sobre las acciones afirmativas en materia de género y los principios de libertad, igualdad, libertad de asociación y sindicación.-

Teniendo presente lo dicho en el considerando anterior, en el sentido de que la Ley cuestionada lo que hace es establecer una acción afirmativa en materia de género, a efectos de lograr paridad de género en la conformación de los órganos directivos de las asociaciones civiles, solidaristas y comunales, y sindicatos, se procede a examinar si este tipo de acción afirmativa es violatoria de los derechos fundamentales de libertad, igualdad, asociación y sindicación. Primero debe recordarse que, el derecho internacional de los derechos humanos ha propiciado el desarrollo de instrumentos que visibilizan a las mujeres y procuran atender las desigualdades históricas, obligando a los Estados, a tomar las medidas necesarias para combatir la discriminación por razones de género. Más específicamente, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en su artículo 2, incisos a) y f), preceptúa la obligación de los Estados Partes de adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer consagrando en su legislación el principio de igualdad del hombre y de la mujer y, asegurar por ley u otros medios apropiados, la realización práctica de este principio; así como de adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. En este mismo sentido, otros instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes sobre el tema y vinculantes para nuestro país, son:

a) La Convención Interamericana sobre Concesiones de los Derechos Políticos a la Mujer (OEA) la cual se refiera al derecho al voto y a ser elegida para un cargo nacional, sin discriminación por sexo, firmada por Costa Rica desde el 2 de mayo de 1948 y ratificada en 1951.

b) La Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual data de 1948 y establece la prohibición de discriminación por razón de sexo.

c) La Convención sobre los Derechos Políticos y Civiles de las Mujeres (ONU), la cual establece tres principios obligatorios para los Estados Parte a favor de la mujer a saber: derecho al voto, a ser elegidas por todos los organismos públicos electivos en igualdad de condiciones y sin discriminación y derecho a ocupar cargos públicos y ejercer funciones públicas; compromiso ratificado por Costa Rica desde 1967.

d) El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea Legislativa en 1968, que establece el compromiso de los Estados Partes de garantizar y respetar a todas las personas sin distinción de sexo y contempla el goce en igualdad de condiciones de los derechos civiles y políticos que contiene.

e) La Declaración y Plataforma de acción Beijing, aprobada sin reservas por el Estado costarricense en 1995 y que precisa una serie de objetivos y acciones en doce esferas de preocupación, entre las cuales está que declara el acceso de la mujer a los puestos de poder y decisión.

f) El Protocolo Facultativo a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que es un instrumento internacional, que sin crear nuevos derechos, establece un mecanismo de exigibilidad de los derechos promulgados en la CEDAW (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer).

g) La Décima Conferencia sobre la Mujer en América Latina y el Caribe o Consenso de Quito, que compromete a los Estados Parte a tomar todas las medidas de acción positiva y todos los mecanismos necesarios, incluidas las reformas legislativas necesarias para garantizar la plena participación de las mujeres en cargos públicos y de representación política con el fin de alcanzar la paridad en la institucionalidad estatal.

h) La Undécima Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, Consenso de Brasilia, de 16 de julio de 2010, que entre otros compromisos, demanda: ”…promover la creación de mecanismos y apoyar los que ya existen para asegurar la participación político-partidaria de las mujeres que, además de la paridad en los registros de candidaturas, aseguren la paridad en los registros de candidaturas, aseguren la paridad en los resultados, garanticen el acceso igualitario al financiamiento de campañas y a la propaganda electoral, así como su inserción en los espacios de decisión en las estructuras de los partidos políticos…”.

Es precisamente con el sistema de paridad y con la creación e implementación del mecanismo de alternancia, en materia electoral, que el Estado costarricense ha pretendido asegurar la realización práctica del principio de igualdad entre hombres y mujeres protegido a nivel Constitucional y Convencional, pues permite una participación equilibrada e igualitaria entre ellos, en el escenario político, sin distingo. Ahora bien, ciertamente en este caso no estamos frente a un órgano político, como son los partidos políticos, sino frente a entes privados –aunque muchos de ellos cumplen un importante papel en la vida pública-. Sin embargo, aún allí, tampoco puede considerarse que una acción afirmativa exigida por el legislador viole el derecho a la libertad, la igualdad, la libertad de asociación o la libertad sindical, o los principios de razonabilidad y proporcionalidad, conforme se explica.

En primer lugar, las acciones afirmativas establecidas para garantizar la participación paritaria de las mujeres en puestos directivos de asociaciones (civiles, solidaristas, comunales) y sindicales, no pueden interpretarse como violatorias del principio de igualdad, sino todo lo contrario, su objetivo, fundamento y legitimidad están asentados en lograr la igualdad real de géneros. Nuestro Derecho de la Constitución garantiza y protege el principio de igualdad. En este sentido, se asegura un derecho de hombres y mujeres a disfrutar, en condiciones de igualdad, de todos los derechos políticos y civiles. Este principio de igualdad, así entendido, admite las denominadas acciones afirmativas o de discriminaciones positivas, establecidas justamente, como un mecanismo para asegurar dicha igualdad. La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 33 Constitucional ha entendido que cada persona es igual ante la Ley, en igualdad de circunstancias pero, aceptando la posibilidad de que la Ley otorgue un trato distinto a personas que se encuentren en una desigualdad objetiva de circunstancias. Incluso, en el debate constituyente suscitado en la sesión N.° 102, los diputados constituyentes reconocieron que la propia Ley Fundamental ha permitido regímenes de trato discriminatorio positivo en ciertos casos, por ejemplo, el vigente artículo 71 que garantiza una protección especial a mujeres y menores de edad en materia laboral, o el régimen de protección especial del numeral 55 que cubre la maternidad y a los menores de edad. Es decir que desde el debate constituyente se admitió como válida y legítima la posibilidad de que el Legislador establezca un régimen especial de acciones afirmativas cuando estas sean necesarias para proteger a colectivos que se encuentran en una condición objetiva de desigualdad. En este sentido, el voto N.° 3666-1998 de las 16:09 horas del 9 de mayo de 1998, mediante el cual se resolvió una acción de inconstitucionalidad contra la Ley de Igualdad Social de la Mujer, esta Sala estableció lo siguiente:

“IV.-Sobre la alegada violación a los principios de igualdad y razonabilidad: Con ocasión de los contenidos normativos de los artículos aquí impugnados, se establecen los siguientes imperativos: 1) desarrollar un sistema de formación profesional para la mujer, que oriente las políticas, en el corto, mediano y largo plazo hacia la capacitación de la mujer en los diversos sectores económicos; 2) incluir en ese sistema el conocimiento de la legislación laboral correspondiente e inherente a los derechos de la mujer trabajadora; 3) crear el Departamento de formación profesional para la mujer; y 4) destinar para la operación de dicho departamento un mínimo del uno por ciento de su presupuesto anual. Pese a que el artículo 33 de la Constitución Política garantiza, entre otros aspectos, la igualdad de oportunidades a hombres y mujeres, la realidad histórica y social, demuestran que las proyecciones institucionales se han ejecutado con una evidente desventaja para las mujeres, en punto al acceso a los servicios que éstas prestan. Sin lugar a dudas tal desventaja constituye un hecho notorio. En atención al hecho señalado y sin entrar en mayores consideraciones sobre las causas que lo motivan, resulta indispensable que el Estado responda, en forma política, con el objeto de lograr el equilibrio ordenado por la Constitución Política. No cabe la menor duda a esta Sala que con los imperativos cuestionados en esta acción, lejos de producirse una discriminación en perjuicio de alguno de los géneros mencionados, el legislador garantiza un mínimo de acceso de las mujeres a la preparación técnica que presta el Instituto Nacional de Aprendizaje, proceder que resulta conteste con los planteamientos mencionados y por ende, no puede ser estimado contrario al artículo 33 Constitucional”

En esta misma línea, puede además citarse además el voto N.° 716-1998 de las 11:51 horas del 6 de febrero de 1998, el cual ha resuelto un recurso de amparo interpuesto por una diputada de la Asamblea Legislativa:

“IV.-SOBRE EL FONDO: Para efectos de este amparo, es preciso hacer algunas aclaraciones previas a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En este sentido, debemos distinguir lo que es una situación de simple desigualdad de una de discriminación. En el presente caso, no se trata de un simple trato desigual de la mujer frente al hombre, sino de un trato discriminatorio es decir, mucho más grave y profundo. Desigualdad, puede existir en diversos planos de la vida social y aun cuando ello no es deseable, su corrección resulta muchas veces menos complicada. Pero cuando de lo que se trata es de una discriminación, sus consecuencias son mucho más graves y ya su corrección no resulta tan fácil, puesto que muchas veces responde a una condición sistemática del status quo. Por ello, tomar conciencia, de que la mujer no es simplemente objeto de un trato desigual -aunque también lo es-, sino de un trato discriminatorio en el cual sus derechos y dignidad humana se ven directamente lesionados, es importante para tener una noción cierta sobre la situación real de la mujer dentro de la sociedad. Baste para ello, tomar en consideración que la mujer ha debido librar innumerables luchas durante largos años para poder irse abriendo campo en el quehacer social y político de los pueblos. En términos generales discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del género femenino, es aquí donde el artículo 33 de la Constitución Política cobra pleno sentido, ya que ello toca los valores más profundos de una democracia, y no podemos hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades. Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnológicamente han alcanzado un buen desarrollo, aún no han logrado superar los prejuicios sociales y culturales que pesan sobre la mujer.

V.-Cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parámetros para determinar si esas violaciones en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no sólo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, éstas suelen ser más sutiles y veladas que en otros casos. De allí que tanto a nivel internacional como nacional existan regulaciones específicas tendentes a abolir determinadas formas de discriminación, aun cuando deberían serlo en virtud del principio general de igualdad. Pero tanto la Comunidad Internacional como los legisladores nacionales han considerado que, en determinados casos -como el de la mujer- se hacen necesarios instrumentos más específicos para lograr una igualdad real entre las oportunidades -de diferente índole- que socialmente se le dan a determinadas colectividades. Así, en el caso específico de la mujer -que es el que aquí interesa- dada la discriminación que históricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesario la promulgación de normas internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos públicos de decisión política se refiere .( …)

(…)Es claro que las normas transcritas parten de una realidad innegable, cual es que a la mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acceder a los cargos públicos, discriminación que sólo será superada dándole una protección y participación de forma imperativa a la mujer en los puestos de decisión política, en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres. Nótese que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que representa un trato diferenciado y discriminatorio. Para contrarrestar la discriminación que sufre la mujer, el Ordenamiento Jurídico le da una protección especial y obliga a la Administración a nombrar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sería mucho más difícil. Así, para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones que el hombre, situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada en favor de la mujer. Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele a la mujer en forma vedada o no de su participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciación de la realidad, es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares. De allí que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser "igualmente diferentes", y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias.” (subrayado no corresponde al original).

Igualmente, los órganos de supervisión de cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos han reconocido como legítima la posibilidad de que los Estados establezcan medidas legislativas de acción afirmativa o de discriminación positiva. Esto con el objetivo de corregir y eliminar situaciones objetivas de injusta desigualdad. En el tema, en el informe que rinde la Procuraduría General de la República, se hace un acertado recuento de ello. Así se cita el parágrafo 5 de la Observación General N.° 18 del Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:

“El Comité desea señalar a la atención de los Estados Partes el hecho de que en ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas que garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate. Por ejemplo, el párrafo 4 del artículo 23 estipula que los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidad de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Las medidas que se adopten podrán ser de carácter legislativo, administrativo o de otro tipo, pero los Estados Partes tienen la obligación positiva de asegurarse de que los esposos tengan igualdad de derechos, como lo exige el Pacto. En lo que respecta a los niños, el artículo 24 dispone que todo niño, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.” (subrayado no corresponde al original).

Una posición semejante ha sido la adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-04/84 de 19 de enero de 1984:

“56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose "en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos" definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de justificación objetiva y razonable" [Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pág . 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.

57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana. “(subrayado no corresponde al original).

Así entonces, tanto el Comité como la Corte Interamericana coinciden en aceptar que el principio de igualdad tolera que la Ley establezca determinadas y puntuales medidas de acción afirmativa cuando éstas sean necesarias para enderezar determinadas situaciones de desigualdad objetiva que afecten a particulares colectivos. Lo anterior siempre que dichas medidas de discriminación positiva o acción afirmativa sean proporcionales a los objetivos propuestos y guarden conexión con los principios de justicia y de la razón, y por supuesto, que no afecten a la dignidad humana. En esta misma línea, se puede citar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual, desde el año 2000 ha venido aceptando las medidas de acción afirmativa como remedios para colectivos que se encuentren en una situación objetiva de desventaja social (véanse las sentencias dictadas en los casos Thlimmenos contra Grecia, 6 de abril de 2000 y Stec contra Reino Unido, 12 de abril de 2006. Por otro lado, en la jurisprudencia norteamericana también se ha dado por válida la posibilidad de las acciones afirmativas, especialmente por razones de etnia y género, siempre y cuando se cumplan dos estándares: a. Que exista una relación racional entre las medida de discriminación positiva y el interés público que se persigue, y b. Que se compruebe que no se encuentran disponibles otros medios para alcanzar el fin propuesto, sea garantizar la igualdad de los colectivos vulnerables. Asimismo, y con gran detalle, la anteriormente mencionada “Declaración y Plataforma de Acción de Beijin” de 1995, sobre la mujer en el ejercicio del poder y la adopción de decisiones, se indica muy claramente lo siguiente:

“183. La mujer ha demostrado una considerable capacidad de liderazgo en organizaciones comunitarias y no oficiales, así como en cargos públicos. Sin embargo, los estereotipos sociales negativos en cuanto a las funciones de la mujer y el hombre… refuerzan la tendencia a que las decisiones políticas sigan siendo predominantemente una función de los hombres. Asimismo, la escasa representación de la mujer en puestos directivos en el campo de las artes, la cultura, los deportes, los medios de comunicación, la educación, la religión y el derecho, ha impedido que la mujer pueda ejercer suficiente influencia en muchas instituciones clave.

184. Debido a su acceso limitado a las vías tradicionales de poder, como son los órganos de decisión de los partidos políticos, las organizaciones patronales y los sindicatos, la mujer ha conseguido acceder al poder a través de estructuras alternativas, particularmente en el sector de las organizaciones no gubernamentales. A través de las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base popular, las mujeres han podido dar expresión a sus intereses y preocupaciones e incluir las cuestiones relativas a la mujer en los programas nacionales, regionales e internacionales.

…186. El hecho de que haya una proporción tan baja de mujeres entre los encargados de adoptar decisiones económicas y políticas a los niveles local, nacional, regional e internacional obedece a la existencia de barreras tanto estructurales como ideológicas que deben superarse mediante la adopción de medidas positivas. Los gobiernos, las empresas transnacionales y nacionales, los medios de comunicación de masas, los bancos, las instituciones académicas y científicas y las organizaciones regionales e internacionales, incluidas las del sistema de las Naciones Unidas, no aprovechan plenamente las aptitudes que tiene la mujer para la administración de alto nivel, la formulación de políticas, la diplomacia y la negociación.

… Objetivo estratégico G.1. Adoptar medidas para garantizar a la mujer igualdad de acceso y la plena participación en las estructuras de poder y en la adopción de decisiones Medidas que han de adoptarse

190. Medidas que han de adoptar los gobiernos:

c) Proteger y promover la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres en materia de participación en actividades políticas y libertad de asociación, incluida su afiliación a partidos políticos y sindicatos;

e) Vigilar y evaluar los progresos logrados en la representación de las mujeres mediante la reunión, el análisis y la difusión regular de datos cuantitativos y cualitativos sobre las mujeres y los hombres en todos los niveles de los diversos puestos de adopción de decisiones en los sectores público y privado, y difundir anualmente datos sobre el número de mujeres y hombres empleados en diversos niveles en los gobiernos; garantizar que las mujeres y los hombres tengan igual acceso a toda la gama de nombramientos públicos y establecer, dentro de estructuras gubernamentales, mecanismos que permitan vigilar los progresos realizados en esa esfera;

192. Medidas que han de adoptar los gobiernos, los órganos nacionales, el sector privado, los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones de empleadores, las instituciones de investigación y académicas, los órganos subregionales y regionales y las organizaciones no gubernamentales e internacionales:

a) Adoptar medidas positivas para conseguir que exista un número decisivo de mujeres dirigentes, ejecutivas y administradoras en puestos estratégicos de adopción de decisiones; …

d) Alentar los esfuerzos de las organizaciones no gubernamentales, los sindicatos y el sector privado para conseguir la igualdad entre mujeres y hombres en sus distintas categorías, incluida la participación igual en sus órganos de adopción de decisiones y en las negociaciones en todos los sectores y a todos los niveles; (…)

194. Medidas que han de adoptar las organizaciones de mujeres, las organizaciones no gubernamentales, los sindicatos, los interlocutores sociales, los productores, las organizaciones industriales y las organizaciones profesionales:

a) Fomentar y reforzar la solidaridad entre las mujeres mediante la información, la educación y las actividades de sensibilización;

b) Defender a la mujer en todos los niveles para que pueda influir en las decisiones, procesos y sistemas políticos, económicos y sociales y esforzarse por conseguir que los representantes elegidos actúen responsablemente en lo que respecta a su compromiso respecto de la problemática del género;

c) Establecer, conforme a las leyes sobre la protección de los datos, bases de datos sobre la mujer y sus calificaciones para utilizarlos en el nombramiento de mujeres a puestos superiores de adopción de decisiones y de asesoramiento y para difundirlos entre los gobiernos, las organizaciones regionales e internacionales y la empresa privada, los partidos políticos y otros órganos pertinentes.

Objetivo estratégico G.2. Aumentar la capacidad de la mujer de participar en la adopción de decisiones y en los niveles directivos

Medidas que han de adoptarse

195. Medidas que han de adoptar los gobiernos, los órganos nacionales, el sector privado, los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones de empleadores, los órganos subregionales y regionales, las organizaciones no gubernamentales e internacionales y las instituciones de enseñanza:

…b. Aplicar criterios transparentes para los puestos de adopción de decisiones y garantizar que los órganos selectivos tengan una composición equilibrada entre mujeres y hombres;…” (subrayado no corresponde al original).

De todo lo cual se desprende que, la Ley de Porcentaje Mínimo está acorde con la normativa internacional y constitucional, y constituye una medida legislativa de acción afirmativa que efectivamente resulta acorde con el principio de igualdad.

En segundo lugar, el objeto inmediato de la Ley de Porcentaje Mínimo es cumplir con la obligación del Estado de Costa Rica de tomar las medidas necesarias para garantizar que las mujeres disfruten -en igualdad de condiciones con los hombres- del derecho de participar en asociaciones y organizaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país. En el tema, se impone transcribir el artículo 7 de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer (CEDM):

“Artículo 7 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizando, en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas;

b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales;

c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.”

Por supuesto, debe tomarse nota de que el Comité de las Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, se ha ocupado de definir qué se debe entender por vida pública y política en su Recomendación General N.° 23 de 1997. Documento en el cual se ha señalado que el concepto abarca diversos aspectos de la sociedad civil, tales como la participación de las mujeres en consejos locales, asociaciones profesionales, organizaciones comunitarias, amén de sindicatos y partidos políticos:

“En virtud del artículo 7, los Estados Partes aceptan tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública y asegurar que disfrute en ella de igualdad con el hombre. La obligación especificada en este artículo abarca todas las esferas de la vida pública y política y no se limita a las indicadas en los incisos a), b) y c) del párrafo. La vida política y pública de un país es un concepto amplio. Se refiere al ejercicio del poder político, en particular al ejercicio de los poderes legislativo, judicial, ejecutivo y administrativo. El término abarca todos los aspectos de la administración pública y la formulación y ejecución de la política a los niveles internacional, nacional, regional y local. El concepto abarca también muchos aspectos de la sociedad civil, entre ellos, las juntas públicas y los consejos locales y las actividades de organizaciones como son los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales o industriales, las organizaciones femeninas, las organizaciones comunitarias y otras organizaciones que se ocupan de la vida pública y política.”

En el mismo sentido, lo que se establece la ya mencionada Declaración y Plataforma de Acción de Beijing adoptada en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Reunida en Beijing del 4 al 15 de septiembre de 1995:

“192. Medidas que han de adoptar los gobiernos, los órganos nacionales, el sector privado, los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones de empleadores, las instituciones de investigación y académicas, los órganos subregionales y regionales y las organizaciones no gubernamentales e internacionales:

a) Adoptar medidas positivas para conseguir que exista un número decisivo de mujeres dirigentes, ejecutivas y administradoras en puestos estratégicos de adopción de decisiones; … “

Por lo tanto, existe una relación entre la Ley de Porcentaje Mínimo y el objetivo que se pretende alcanzar, pues resulta claro que mediante la exigencia del principio de paridad de género en las juntas directivas de las asociaciones (civiles, comunales, solidaristas) y sindicatos se pretende garantizar una adecuada participación de las mujeres en las organizaciones que se interesan y participan de la vida pública. Además, la Ley de Porcentaje Mínimo se encuentra justificada racionalmente, tomando en consideración lo indicado por la Procuraduría General de la República, en el sentido de que, de acuerdo con Sistema de Indicadores del Ministerio de Planificación y Política Económica, la población residente en Costa Rica se distribuye en un 49.6% de hombres y un 50.4% de mujeres, así que resulta consecuente que el Legislador procure ampliar la cuota de representación de las mujeres en los órganos de gobierno de las asociaciones de la sociedad civil. La Ley de Porcentaje Mínimo no puede ser considerada como una medida legislativa innecesaria, toda vez que no existe fundamento racional para argumentar que sin la imposición legal del principio paritario, exista alguna probabilidad cierta de que en el corto plazo se pueda alcanzar una representación equitativa en los consejos directivos de las asociaciones de la sociedad civil. Así entonces, resulta una acción legislativa proporcionada y razonable al fin perseguido. (…)

VI.-Sobre la constitucionalidad de la Ley impugnada, y su necesaria interpretación.-

Tal como se desprende lo anterior, la paridad de género establecida en la Ley impugnada no es inconstitucional, por las razones dichas. Sin embargo, una aplicación e interpretación rigurosa y literal de la Ley de Porcentaje Mínimo podría conducir a varios resultados indeseados, como lo sería: -la supresión de aquellas asociaciones que por su objeto, propósitos y carácter constituyen asociaciones de afiliación exclusivamente masculina o femenina, por ejemplo, ciertas asociaciones religiosas o algunas asociaciones feministas. -la paralización de asociaciones donde resulta imposible cumplir con la paridad, no por discriminación a uno u otro género sino por inopia de hombres o mujeres suficientes. En el primer caso, la imposición legal del requisito de la representación paritaria podría quebrantar además la libertad ideológica de las asociaciones. En este sentido, recuérdese que las personas puedan asociarse por determinadas razones ideológicas o religiosas, y que ello puede conllevar una afiliación exclusivamente masculina o femenina. Así que la Ley de Porcentaje Mínimo debe ser interpretada conforme con la regulación constitucional y convencional de la Libertad de Pensamiento, en el sentido de que la aplicación del principio paritario no debe resultar exigible a aquellas asociaciones que por objeto, propósitos y carácter -así establecidos en sus estatutos- constituyan agrupaciones de afiliación exclusivamente masculina o femenina. Esto con el objeto de proteger y tutelar el valor fundamental de la pluralidad en la sociedad democrática y la vigencia de las libertades de pensamiento y religión. Además, en cuanto al segundo caso, como tampoco el propósito de la Ley impugnada es llevar a la paralización de las asociaciones que no puedan objetivamente cumplir con la paridad, no por discriminación a uno u otro género sino por inopia de hombres o mujeres suficientes, debe interpretarse también que esta exigencia de paridad es progresiva y escalonada, en el sentido de que, cada vez que se renueven las órganos directivos debe darse un avance –y nunca un retroceso- en la paridad de hombres y mujeres, siempre que ello sea posible fáctica y proporcionalmente según la integración total de la agrupación, ello para ir de la mano de los cambios sociales necesarios para que las mujeres puedan y estén en mejor capacidad para involucrarse en las directivas de las asociaciones. (…)

         Por tanto

…no es inconstitucional siempre que se interprete que los Órganos Directivos de las Asociaciones Civiles, Asociaciones Solidaristas, Asociaciones Comunales y Sindicatos, deben estar integrados respetando la paridad de género, de forma progresiva  y siempre que ello sea posible conforme a la libertad ideológica, el derecho de asociación  y según la conformación fáctica y proporcional que cada uno de los géneros lo permita en la asociación en cuestión…”.

 

Así las cosas, no existe una norma que regula de forma obligatoria representación paritaria de la mujer en los órganos colegiados del sector público, específicamente, en el caso de las instituciones autónomas, empresas públicas y las desconcentradas.

 

Esta representación paritaria incluye temas de relevancia en los que la participación de la mujer aseguraría nuevas perspectivas y estilos de gestión, como en las instituciones bancarias, solo por mencionar algunas. Pese a que no existe norma específica al respecto, la Sala Constitucional ha tenido que resolver varios casos relacionados con la no discriminación en este tema.

 

En el mismo sentido, recientemente la Sala Constitucional resolvió y ordenó mediante  resolución N° 2015-5858 de las once horas con treinta y un minutos del veinticuatro de abril de dos mil quince, al Consejo de Gobierno sustituir a uno de los miembros de la Junta Directiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, para cumplir con el principio de paridad que había sido irrespetado en ese órgano.

“….V.-EN CUANTO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA POSTULACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE UN NÚMERO REPRESENTATIVO DE MUJERES EN LAS JUNTAS DIRECTIVAS: Esta Sala mediante sentencia 0716-98 de las once horas cincuenta y un minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho en cuanto a ese tema señaló: En cuanto al caso concreto, esta Sala estima que el Consejo de Gobierno estaba obligado, en cumplimiento del principio de igualdad, a postular y nombrar un número representativo de mujeres en la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, pues si bien tiene total discrecionalidad para determinar a quien nombra, en el entendido de que el postulante o postulado para el cargo cumpla los requisitos de ley, esa discrecionalidad debe ser ejercida con apego al principio democrático y al principio de igualdad establecido en el artículo 33 constitucional y desarrollado, específicamente para el caso de la mujer, en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y en la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Dado que el contenido de la ley de última referencia es desarrollo del principio de igualdad, sólo que referido específicamente al caso de la mujer, su violación no es un asunto de mera legalidad, ya que, si importa una actuación discriminatoria por acción u omisión, sería un asunto de constitucionalidad, como en este caso. La igualdad de acceso a los cargos públicos implica que la Administración debe promover el nombramiento de mujeres en equilibrio con el de hombres, con excepción de los casos en que se presente inopia comprobada, ya sea de hombres o de mujeres, situación en la cual lógicamente se produce un desequilibrio entre los nombramientos. Pero en condiciones normales, las oportunidades de hombres y mujeres deben ser iguales y a eso tiende el Ordenamiento Jurídico al imponer a la Administración la obligación de nombrar un número significativo de mujeres en los cargos de decisión política. Así las cosas, el Consejo de Gobierno debió postular a un número significativo de mujeres para el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, tomando en cuento que eran cuatro los puestos disponibles. Por el contrario, dicho Consejo procedió a designar solamente a hombres en los cargos, situación que implica una discriminación contra la mujer por un acto omisivo -la no postulación y designación de mujeres en el puesto- contrario al principio democrático al de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución Política. Independientemente de la idoneidad de los actuales miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos -lo que no se cuestiona en este recurso- lo cierto es que en ese órgano colegiado no se le dio participación a la mujer, como lo manda el Ordenamiento Constitucional e Internacional -e incluso la ley-, con lo cual se violó el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación en perjuicio de la mujer considerada como género y colectividad, no como sujeto en concreto. Por otra parte, no puede estimarse que ha habido un acto consentido, pues se trata de derechos en cuya violación no se puede válidamente consentir, violación que no ha cesado, pues la Administración no ha corregido la situación. Sin embargo esta Sala considera prudente en vista de que el primero de mayo vencerán dichos nombramientos, y del desequilibrio social que su destitución podría llevar, mantener a los actuales miembros en sus cargos, para que sea en la nueva elección en que se tomen en cuenta las anteriores consideraciones. En consecuencia, el recurso, en lo que al Consejo de Gobierno atañe, resulta procedente y así debe declararse…” (…)

VI.-SOBRE EL FONDO.- En el caso de estudio, se discute la integración de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, regulada en la Ley Nº4646, que establece, en lo que interesa lo siguiente:

“Artículo 4ª.-Las Juntas Directivas del (…) Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados (…) estarán integradas de la siguiente manera: 1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno. (…) 2) Seis personas de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno. (…) Artículo 5º.- Los miembros electivos de la Junta Directiva a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior serán nombrados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años, a partir del 1 de junio del año en que se inicie el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política. Sus nombramientos deben efectuarse en los últimos quince días del mes de mayo del mismo año. La renovación de los directores se hará por mitades, de modo que después de cada cambio de gobierno se procederá a nombrar tres de los directores de cada junta directiva…” .

Como se desprende de la norma indicada, la renovación de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se realiza por mitades, por períodos de ocho años. Aunque el Ministro de la Presidencia sostiene que la administración actual respetó el principio de igualdad y paridad de género, porque la designación recayó en dos hombres y dos mujeres, es criterio de esta Sala que la autoridad recurrida debió tomar en cuenta la integración total del órgano para evitar el desequilibrio reclamado, en aras de garantizar la participación igualitaria de la mujer, y los principios de igualdad y alternancia de género derivados del artículo 33 constitucional (ver en igual sentido sentencia 2014-020491 de las 9:45 horas del 19 de diciembre de 2014). Bajo esta inteligencia, estima la Sala que se produjo la infracción reclamada y lo procedente es declarar con lugar el recurso, ordenando al Consejo de Gobierno la sustitución de uno de los directivos varones nombrados para el período constitucional 2014-2018, pues de acogerse la pretensión de la recurrente, en el sentido de que se anulen todos los nombramientos -incluyendo los de las mujeres-, se causaría un perjuicio al grupo que se pretende tutelar…” (Ver también Voto N.° 716-98 de la Sala Constitucional que se declara con lugar un recurso de amparo en el que se acusaba la no postulación de una mujer en los puestos de Dirección de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep).”

 

 Este órgano asesor también se ha pronunciado sobre la obligatoriedad de integrar mujeres en la Juntas Directivas de las empresas públicas y las instituciones  descentralizadas, En ese sentido, OJ-081-2013 de fecha del 01 de noviembre del año  2013  señaló siguiente:

 

               “(…) “ARTICULO 4.- La Defensoría General de los Derechos Humanos tomará las medidas necesarias y apropiadas para garantizar la igualdad de oportunidades en favor de la mujer, con el propósito de eliminar la discriminación de ella en el ejercicio de cargos públicos, en la administración centralizada o descentralizada.”

Ahora bien, ya la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el alcance de la obligación pública prevista en el artículo 4 LISM. En este sentido, la Sala Constitucional ha entendido que la norma establece una obligación de actuación que requiere que se nombre un número razonable de mujeres en los cargos públicos de las juntas directivas de las instituciones públicas. El fundamento de esta obligación se encuentra en el deber del Estado de evitar que las mujeres sean discriminadas del acceso a los cargos públicos. Al respecto, conviene citar el voto N.° 716-1998 de las 11:51 horas del 6 de febrero de 1998:

“Para contrarrestar la discriminación que sufre la mujer, el Ordenamiento Jurídico le da una protección especial y obliga a la Administración a nombrar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sería mucho más difícil.  Así, para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones que el hombre, situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada en favor de la mujer.  Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele a la mujer en forma vedada o no de su  participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres.  Reconocer esa diferencia en la apreciación de la realidad, es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares.  De allí que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser “igualmente diferentes”, y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias.

 

VI.- En cuanto al caso concreto, esta Sala estima que el Consejo de Gobierno estaba obligado, en cumplimiento del principio de igualdad, a postular y nombrar un número representativo de mujeres en la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, pues si bien tiene total discrecionalidad para determinar a quien nombra, en el entendido de que el postulante o postulado para el cargo cumpla los requisitos de ley, esa discrecionalidad debe ser ejercida con apego al principio democrático y al principio de igualdad establecido en el artículo 33 constitucional y desarrollado, específicamente para el caso de la mujer, en la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y en la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer.  Dado que el contenido de la ley de última referencia es desarrollo del principio de igualdad, sólo que referido específicamente al caso de la mujer, su violación no es un asunto de mera legalidad, ya que, si importa una actuación discriminatoria por acción u omisión, sería un asunto de constitucionalidad, como en este caso.  La igualdad de acceso a los cargos públicos implica que la Administración debe promover el nombramiento de mujeres en equilibrio con el de hombres, con excepción de los casos en que se presente inopia comprobada, ya sea de hombres o de mujeres, situación en la cual lógicamente se produce un desequilibrio entre los nombramientos.  Pero en condiciones normales, las oportunidades de hombres y mujeres deben ser iguales y a eso tiende el Ordenamiento Jurídico al imponer a la Administración la obligación de nombrar un número significativo de mujeres en los cargos de decisión política. (Ver también el voto N.° 9020-2003 de las 7:04 horas del 26 de agosto de 2003)”.

 

 Asimismo en Dictamen  N°C-204-2005 de 25 de mayo de 2005, este Órgano Superior Consultivo indicó que los precedentes de la Sala Constitucional y el artículo 4 LISM, son también aplicables a los entes públicos no estatales.

 

“…En contra de lo anterior, se podría argumentar que la citada ley está referida a los entes y órganos descentralizados y, por consiguiente, los entes públicos no estatales no forman parte de la Administración descentralizada. Empero, ese carácter de ente público -aunque no estatal-, determina que estas corporaciones  se consideren parte de la Administración Pública y que, en principio, les son aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva (artículos 1º y 3º de la Ley General de la Administración Pública). 

 

Sin embargo, debe quedar claro que las referidas corporaciones "...participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas..." (voto Nº 5483-95 de la Sala Constitucional).  Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones regentadas por el Derecho Privado (sobre esto último puede consultarse la sentencia Nº 493-93, de la misma Sala). Lo anterior significa, que en lo referente a la integración de sus órganos de dirección deben cumplir con lo que dispone la Ley n.° 7142 y los instrumentos internacionales.

 

A mayor abundamiento, en el eventual caso de que para estos efectos exista la duda, en el sentido de si los colegios profesionales son subsumibles en la expresión Administración descentralizada, al estar de por medio los derechos humanos de las mujeres que integran los colegios del ente consultante, la interpretación debe ser ampliativa, y no restrictiva con base en los principios pro homine y pro libértate. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

 

“…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”

 

Por otra parte, al estar ante una materia en la cual el Estado costarricense ha asumido, por la vía de los instrumentos internacionales, compromisos con la comunidad internacional, todos aquellos entes y órganos públicos están en la obligación de actuar en consecuencia con base en el principio de unidad estatal. En la opinión jurídica O.J.-111-2004 de 7 de setiembre del 2994, sobre este principio, expresamos lo siguiente:

 

“La Constitución Política desarrolla una serie de técnicas y principios a través de los cuales se concretiza el principio de unidad estatal en nuestro medio. En efecto, todos los entes públicos están vinculados al respeto de los derechos fundamentales que la Constitución Política y los Convenios Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Cota Rica reconocen a favor del individuo. Por otra parte, todos los entes públicos se encuentran sometidos al principio de legalidad (artículo 11 C.P.). También están vinculados a los principios y normas que regulan la contratación administrativa (artículo 181 C.P.). Por otra parte, están sometidos a la Contraloría General de la República en materia de Hacienda Pública (artículo 176 y 184 de la C.P.). Tampoco podemos dejar de lado, que todos los entes públicos, independientemente de su autonomía, están sometidos a la jurisdicción especial de lo contencioso-administrativo (artículo 49 C.P.). Por último, el inciso 4 del artículo 147 constitucional le atribuye al Consejo de Gobierno la competencia de nombrar los directores de las instituciones autónomas cuya designación corresponda al Poder Ejecutivo”.

 

A lo anterior agregamos, por doble partida, de que gracias a este principio también los entes públicos quedan vinculados a los compromisos internacionales que asume el Estado o, por lo menos, en sus actuaciones no pueden ir en contra de lo acordado por el Estado con otros sujetos de Derecho Internacional, ya que si no fue así, caeríamos en el absurdo jurídico de que un ente menor, creado por el Estado, podría desconocer lo que este acordó con otros sujetos lo que, eventualmente, podría acarrear enormes responsabilidades económicas, jurídicas y políticas para el Estado costarricense. Además de lo anterior, no podemos perder de vista lo que señala el numeral 7 de la Carta Fundamental, en el sentido de que los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos aprobados por la Asamblea Legislativa, tienen, desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Amén de lo que expresa el artículo 48 del Código Político, en lo referente a que los recursos de Hábeas Corpus y de amparo también protegen los derechos fundamentales establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo que ha llevado al Tribunal Constitucional ha establecer toda una corriente jurisprudencial, al punto de que,  tales instrumentos no solo tienen un valor similar a la Constitución Política, sino que, en la medida que otorgan mayores derechos o garantías a las personas, privan por sobre esta (Véanse, entre otros, los votos números 3435-92 y su aclaración 5759-93 y 6830.98). 

 

En síntesis, se puede afirmar que la Ley n.° 7142 es de acatamiento obligatorio para el ente consultante y los colegios que lo integran. Por consiguiente, en sus juntas directivas se debe otorgar una representación real a las mujeres.”

            Asimismo, debe indicarse en que, de acuerdo con su misma jurisprudencia, los precedentes de la Sala Constitucional aquí citados no son aplicables para aquellos casos en que no se trate de un problema de acceso a cargos o funciones públicas o de acceso a órganos o entes públicos encargos de formular o ejecutar políticas públicos. Así no sería aplicable a aquellas especies en que el Presidente de la República designe las llamadas comisiones de notables, conformadas por personas de su confianza y cuya labor  es la elaboración de un informe de recomendaciones. Al respecto, conviene citar el voto N.° 9130-2005 de las 11:29 horas del 8 de julio de 2005:

“Sin embargo, dichas consideraciones no son aplicables al caso en estudio, pues se está en presencia de un supuesto distinto. En la especie, no se está ante un problema de acceso a cargos o funciones públicas, ni tampoco de acceso a órganos o entes públicos encargados de formular o ejecutar políticas gubernamentales. Por el contrario, y según se desprende de lo indicado en el propio escrito de interposición, así como del estudio de la prueba aportada por las recurrentes (ver de folio 21 a 24 del expediente), en este caso lo que ha sucedido es que el Presidente de la República ha nombrado una “comisión de notables”, conformada por personas de su confianza, con el único objetivo que estudien el contenido del Tratado del Libre Comercio entre Costa Rica y Estados Unidos, y emitan una simple recomendación u opinión sobre el mismo, a efectos de que el recurrido la pueda tomar en cuenta, como un criterio más, al momento de decidir si envía dicho instrumento a la Asamblea Legislativa para su aprobación. En cuyo caso, se reitera que los miembros de tal comisión no están ocupando un cargo público, ni están ejerciendo funciones públicas, y la mencionada comisión no constituye propiamente un órgano o ente público con competencia para formular políticas gubernamentales. Se trata simplemente de un grupo de personas de confianza del Presidente, a quienes éste les ha solicitado ad honorem, y en razón de un deber cívico de contribuir con la Patria, que le asesoren o aconsejen en cuanto a un tema muy concreto. Supuesto particular en que es lógico y razonable que el Presidente de la República cuenta con la más amplia libertad para nombrar a aquellas personas que él estime más adecuadas para que le aconsejen sobre el tema, sin otro requisito que el de ser personas de su confianza. En todo caso, será finalmente el recurrido el que deberá tomar la respectiva determinación, condicionado por las obligaciones que le impongan el Derecho Internacional aplicable en Costa Rica y el Derecho interno. En razón de lo anterior procede rechazar por el fondo el recurso, como así se declara. “

 

Establecido lo anterior, sobre el proyecto de ley que se analiza en lo tocante al tema del género,  se estima que es un error mencionar al final del artículo 18: "hacer efectiva la legislación sobre paridad de género". Ello debido  a que no  se cuenta con legislación específica vigente al respecto en nuestro país, más allá de los instrumentos internacionales, normas aisladas y jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional.

 

 Considera este Órgano Asesor pertinente incluir en esta norma la aplicación obligatoria de la paridad de género en la conformación en la Junta Directiva del Banco  Central, en aras de garantizar la participación igualitaria de la mujer, y los principios de igualdad y alternancia de género derivados del artículo 33 constitucional.

 

E.- CONCLUSIONES

1) Que  la figura de la “prorrogatio” puede utilizarse  con el fin de  resolver el problema de la integración y continuidad de los órganos colegiados, como es el  caso de la Junta Directiva del Banco Central, cuando  falta  uno o varios de sus miembros. Ahora bien, el uso de ese instituto procede en la medida que una norma legal así lo  disponga y este  proyecto de ley lo regula  en forma adecuada  y resuelve la problemática que enfrenta la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica cuando carece de uno miembros nombrados.

2) Que la  figura de  la ”prorrogatio”, también implica un riesgo cuando puede ser utilizada abusivamente por un órgano político para no realizar la designación  de un nombramiento  de un miembro de la Junta Directiva y por consiguiente es recomendable que se delimite el plazo por el cual se conceda dicha prórroga de nombramiento y éste no sea indefinido. En ese aspecto, sobre el proyecto de ley, sugerimos hacer las aclaraciones pertinentes con relación al plazo por el cual se puede utilizar.

3) Que la jurisprudencia constitucional y administrativa de este órgano asesor  ya han señalado de forma reiterada que  existe una obligación de integrar las Juntas directivas de las instituciones descentralizadas y empresas públicas con un  porcentaje razonable de mujeres para cumplir con la paridad de género en la función pública. Esta participación que de forma imperativa debe darse a la mujer en los puestos de decisión política, se cumple en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres.

4) Que el cumplimiento del porcentaje de género en la Junta Directiva conlleva que las personas designadas deban cumplir con los requisitos  que la ley impone en cada caso  para ejercer dichos cargos.

5) Que  el cumplimiento del porcentaje de género en la Junta Directiva constituye una medida de acción afirmativa, que como tal no resulta violatoria del principio a la libertad, el derecho a la igualdad o los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, dado que en el plano fáctico de funcionamiento de las Juntas Directivas, no siempre es posible la paridad, sea porque haya inopia de mujeres u hombres, o por una integración menor de un género respeto del otro, a efectos de evitar que la paridad por sí misma se constituya en un obstáculo del funcionamiento, la Junta debe estar integrada respetando la paridad de género, de forma progresiva y siempre que ello sea posible a su conformación fáctica. En el entendido que debe darse un progresivo avance a lo interno para ir logrando de forma creciente y progresiva la paridad de género en la conformación de la junta directiva.

6) De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado, denominado ““Adición de un nuevo párrafo al artículo 17 y al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, para garantizar la efectiva integración de su Junta Directiva y la Equidad de Género en dicha Junta Directiva”, que se tramita en  el expediente legislativo N° 19.802, no presenta problemas de constitucionalidad, aunque sí algunos pequeños de técnica legislativa que con todo el respeto se sugiere corregir.  Además, la finalidad de la reforma permite al Banco Central de Costa Rica, cumplir con principios de interés público, continuidad y paridad de género. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

            De la señora Jefa de Área, de la Comisión Permanente de Asuntos  Económicos, atento se suscriben;

Atentamente,

 

 

 

 

MSc. Angie Lucía Azofeifa Rojas

Procuradora Adjunta

 

 

 

Alar/jffv/kbc

 

 

 

OJ-056-2017

 

PROYECTO DE LEY DENOMINADO “ADICIÓN DE UN NUEVO PÁRRAFO AL ARTÍCULO 17 Y AL ARTÍCULO 18 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, PARA GARANTIZAR LA EFECTIVA INTEGRACIÓN DE SU JUNTA DIRECTIVA Y LA EQUIDAD DE GÉNERO EN DICHA JUNTA DIRECTIVA” FIGURA DE LA “PRORROGATIO” YPARIDAD DE GÉNERO  EN LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO CENTRAL DE  COSTA RICA

 

La funcionaria Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas, Jefa de Área  de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa  consulta en su  oficio N° ECO-190-2016 del 04 de julio de 2016, sobre el Proyecto de Ley denominado “Adición de un nuevo párrafo al artículo 17 y al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, para garantizar la efectiva integración de su Junta Directiva y la Equidad de Género en dicha Junta Directiva”, que se tramita en  el expediente legislativo N° 19.802. Este proyecto de ley cuenta con dos artículos. El primero de estos adiciona un nuevo párrafo al artículo 17 y 18 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

El proyecto de ley en un primer término en el nuevo párrafo al artículo 17, pretende regular la situación que se presenta en los órganos colegiados, como es la Junta Directiva del Banco  Central de  Costa de Costa  Rica, en cuanto a la integración y  funcionamiento de estos, cuando uno o varios de sus integrantes han cesado en sus funciones, toda vez que a falta de la integración respectiva, las actuaciones del órgano colegiado  carecerían de validez y por consiguiente sus actos eventualmente podrían  tener alguna nulidad con la figura  doctrinaria de la “prorrogatio”.

Se señala que la figura de la “prorrogatio” puede utilizarse  con el fin de  resolver el problema de la integración y continuidad de los órganos colegiados, como es el  caso de la Junta Directiva del Banco Central, cuando  falta  uno o varios de sus miembros. Ahora bien, el uso de ese instituto procede en la medida que una norma legal así lo  disponga y este  proyecto de ley lo regula  en forma adecuada  y resuelve la problemática que enfrenta la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica cuando carece de uno miembros nombrados.

El artículo segundo del proyecto de ley  agrega un nuevo párrafo al artículo 18 de la Ley Orgánica del Banco Central, el cual está orientado a respetar la paridad de género en la integración de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica. 

Se indica la jurisprudencia constitucional y administrativa de este órgano asesor  ya han señalado de forma reiterada que  existe una obligación de integrar las Juntas directivas de las instituciones descentralizadas y empresas públicas con un  porcentaje razonable de mujeres para cumplir con la paridad de género en la función pública. Esta participación que de forma imperativa debe darse a la mujer en los puestos de decisión política, se cumple en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres.