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Dictamen : 061 - del 30/03/2017
30 de
marzo del 2017
C-061-2017
Señora
Gabriela
Vargas Aguilar
Secretaría
Municipal
Municipalidad
de Santo Domingo
Estimada
señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, se conoce oficio número SCM -0482-11-16 fechado 17 de
noviembre, recibido en la Procuraduría el 21 de diciembre, ambos del 2016, mediante el cual pone en conocimiento el Artículo V, inciso 3-B de la
sesión ordinaria 46-2016 en la que se concierta peticionar criterio
sobre las
Comisiones Municipales. Específicamente,
solicita dilucidar lo siguiente:
“…LA
CONSULTA ENTRE EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD A AFINIDAD HASTA TERCER GRADO
DE MIEMBROS DE LAS COMISIONES PERMANENTES Y ESPECIALES CON FUNCIONARIOS
MUNIPALES, LOS REGIDORES, SÍNDICOS, ALCALDES Y VICEALCALDESA. ADMINISTRATIVO,
DENTRO DE ESTA MISMA CONSULTA A LA PROCURADURÍA SI ES POSIBLE LA RELACIÓN
INTERPERSONAL ENTRE FUNCIONARIOS...”
I.-
SOBRE LOS ANTECEDENTES
Conjuntamente
con el oficio supra mencionado se adjuntó pronunciamiento Legal de la Municipalidad
consultante, el cual, referente al tema de interés concluyó lo siguiente:
“...la participación de algún
pariente de algún funcionario municipal o de algún miembro del Concejo
Municipal, como asesor en estas Comisiones; conforme al principio de reserva de
Ley, reitero que debe entenderse que en materia de ine1egibilidades e
incompatibilidades, está vedada la interpretación extensiva de la norma. Nótese
que en la literalidad del artículo 49 del Código Municipal, Página 7 de 8 no se
establece restricción alguna para el Presidente Municipal, en uso de sus
competencias pueda nombrar en carácter de asesor u asesora a algún pariente de
los citados esta consulta....”
II.- SOBRE LA RELACIÓN DE PARENTESCO ENTRE LOS MIEMBROS
DE COMISIONES MUNICIPALES, FUNCIONARIOS, REGIDORES, SÍNDICOS Y ALCALDE
Lo cuestionado, en este asunto, refiere a la
factibilidad legal que exista relación de parentesco, entre los sujetos que
participan en las Comisiones establecidas en el ente territorial.
El planteamiento sometido a criterio de este
órgano técnico asesor, ha sido analizado previamente, por lo que, nos remitiremos a lo sostenido en aquel momento:
“…
la única participación que tienen los funcionarios de la Municipalidad y personas
ajenas a ella es en calidad de asesores de las comisiones en la medida que
ellas lo requieran, es decir manifestando sus opiniones y puntos de vista, pero
sin derecho a formar parte de las decisiones por medio de voto, en virtud de
que esta facultad la tienen sólo los miembros de la Comisión…
De
lo anteriormente señalado se desprende que el ordenamiento jurídico permite la
posibilidad de que los funcionarios municipales y los particulares participen
de las sesiones de las comisiones en carácter de asesores, cuya participación
es únicamente de consejo, de asistencia,
para que manifiesten sus opiniones y puntos de vista debido al carácter público
de las sesiones de las comisiones, lo cual no debe confundirse con una asesoría
privada…
En
razón de lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que los particulares
sean familiares o no de los miembros de las comisiones, pueden participar de
las sesiones de las mismas en virtud del principio de publicidad, sin embargo;
su participación en calidad de asesores se encuentra limitada a que la comisión
requiera de su opinión o consejo.
En
orden a la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal, es
una prohibición de contratación de servidores municipales en virtud del
parentesco con quienes ocupan cargos relevantes en el ente municipal. Señala la
norma en comentario, lo siguiente:
Artículo
127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en
línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los
concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las
unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los
encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.
La
designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no
afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con
anterioridad...
Se
desprende de la norma anterior que la prohibición señalada es únicamente en relación con el nombramiento de
servidores municipales con la finalidad de que las personas ahí mencionadas
eviten ocupar un cargo público y de modo que no se presente esa situación de
nepotismo, más no señala prohibición alguna para participar como asesor de las
comisiones permanentes o especiales, en el entendido de que participan sin
relación laboral o contractual sino como particulares.
En
razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que no
existe norma que limite o prohíba la participación de los particulares en calidad
de asesores de las comisiones; de manera que los alcances del artículo 127 no
pueden hacerse extensivos a supuestos distintos de los contemplados en dicha
norma, por lo que sí podría participar un familiar de un regidor como asesor de
una comisión permanente o especial siempre y cuando la comisión así lo
requiera…” [1]
De suerte tal que, se ajustándose
a derecho el desarrollo transcrito, no se denota razón alguna para modificar lo
en este reseñado, consecuentemente, no existe prohibición alguna para que los
familiares de quienes conforman comisiones municipales participen en estas. Lo
anterior, independientemente de si son funcionarios o particulares.
Empero, en este punto cobra relevancia
indicar que, si el integrante de la Comisión o su familiar detentan interés
alguno en el tema que se va a discutir, el primero debería abstenerse de
deliberar y votar sobre tal tópico
citado.
Lo anterior, no solo, en
resguardo del deber de probidad, en aras de evitar conflicto de intereses -cardinal 3 de la Ley 8422-, sino,
además, en razón de la exigencia de abstención que lo permea de conformidad con
los numerales 230 de la Ley General de la Administración Pública y 49 del Código Procesal Civil.
En esta línea se ha decantado la
jurisprudencia administrativa, al establecer:
“…
De manera que si la comisión se encuentra debidamente conformada, la misma
puede funcionar aún cuando un asesor sea un familiar de un miembro de la
comisión, de manera que es criterio de esta procuraduría que los dictámenes
dictados por la comisión bajo las circunstancias señaladas son completamente
válidos. No obstante, con el fin de resguardar los intereses del ente
municipal, podría el regidor cuyo familiar participó como asesor analizado el
caso en concreto, abstenerse de
deliberar y votar.
Cabe
señalar que, existe la figura de la abstención la cual permite que un miembro
de un órgano colegiado pueda abstenerse de deliberar y votar, cuando tiene
alguno de los motivos de impedimento y recusación establecidos en la Ley
Orgánica del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 230 de la Ley
General de la Administración Pública. Señala la norma en comentario, lo
siguiente:
Artículo
230.- “1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación
que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que
resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la
República.
2.
Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a
las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o
asesorándolos en el procedimiento.
3.
Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado,
la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos
calificados en que éstos la consideren procedente.”
El
numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresamente señala que: “A falta de regla
expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en
el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción
constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios. Los
motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes
procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y
administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser
sustituidos para el caso concreto.”
Bajo esta línea de pensamiento, el artículo 49
del Código procesal Civil establece lo siguiente:
ARTÍCULO
49.- Causas.
Todo
juzgador está impedido para conocer:
1)
En asuntos en que tenga interés directo.
2)
En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes
o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos,
padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.
Si
después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera
algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que
hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al
funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que
intervenga el funcionario sustituto.
(…)
En
los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán
también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los
prosecretarios y los notificadores.”
Por
lo que el miembro de la comisión debe abstenerse si tiene un interés en el
asunto o si este interesa al familiar; con independencia de la asesoría que
este le haya brindado a la comisión…” [2]
III.-
SOBRE LAS RELACIONES INTERPERSONALES ENTRE COMPAÑEROS DE TRABAJO
En
la especie, se cuestiona la viabilidad legal de que funcionarios públicos que
laboran en una misma institución se relacionen privadamente.
Tal disyuntiva ha sido zanjada
con anterioridad por nuestra jurisprudencia administrativa, concluyendo lo
siguiente:
“...desde
hace mucho tiempo la Sala Constitucional se ha decantado por el criterio de que
las normas que impongan prohibiciones a los funcionarios públicos para entablar
relaciones de pareja entre compañeros de trabajo resultan contrarias al derecho
a la libertad, a la formación de una familia y constituyen limitaciones
arbitrarias al derecho constitucional al trabajo... sentencia N° 4287-95 de las
15:15 horas del 03 de agosto de 1995...
Del
anterior precedente es posible desprender elementos de juicio sumamente
relevantes ... Primero, que hay un supuesto de razonable limitación para el
acceso a los cargos públicos por razón de parentesco, el cual se funda en el
legítimo combate al nepotismo. Pero además, que debe hacerse la honda
distinción con la hipótesis de una relación sobreviniente que se produce entre
dos personas que, con anterioridad a tal ligamen, ya ocupaban un cargo dentro
de la Administración.
Como
ya vimos, la relación de pareja que se constituye entre dos funcionarios
activos de la institución no puede ser limitada, toda vez que apareja el
ejercicio de derechos fundamentales que tornan legítima y legalmente válida tal
relación. Ergo, tal cosa no entraña una falta de servicio y, por ende, el
Estado no podría pretender imponer algún tipo de sanción que atente contra la
libertad, la familia, la dignidad, el derecho al trabajo o el derecho a la
estabilidad del funcionario público.
No
obstante, la sentencia transcrita aborda otro aspecto que deviene de capital
importancia para efectos de resolver la consulta planteada, cual es el supuesto
particular de que entre esos dos funcionarios que deciden entablar una relación
de pareja, exista, por razón de sus cargos, una situación de subordinación
entre ambos.
Tal
hipótesis sí contiene un elemento diferenciador que, por razones debidamente
justificadas –y legalmente válidas– autorizan y legitiman a la Administración
para imponer medidas encaminadas a salvaguardar los principios de servicio
público...
Debe
tenerse presente que aun cuando las relaciones de pareja entre funcionarios no
constituyan una falta de servicio ni tampoco sea razonable exigir a los
funcionarios terminar su relación, la Administración, en su condición de
empleador, sí puede –en caso que resulte razonable y necesario– tomar acciones
preventivas a fin de que la relación iniciada en el lugar de trabajo no
comprometa el deber de probidad, la imparcialidad, así como que se evite la
existencia de conflictos de intereses en el desempeño de sus funciones,
principios éticos que también son de fundamental importancia y que, como
veremos, gozan a su vez de rango legal.
En
efecto, sobre el tema de conflicto de intereses –que apareja una infracción al
deber de probidad– se ha dicho que existe en tanto el funcionario vea
confrontados sus intereses personales y la satisfacción del interés público. Es
allí donde la Administración debe evitar que el conflicto se convierta en una
violación a los deberes éticos que permean la función pública...
Tenemos
que, si bien –como explicamos líneas atrás– la Administración no podría
ejecutar acciones sancionatorias contra funcionarios que decidan iniciar una
relación sentimental con un compañero de trabajo o departamento, ni tampoco es
viable condicionar su relación amorosa por motivos laborales, lo cierto es que
en tutela del deber de probidad -que combate el conflicto de intereses- sí
puede tomar acciones preventivas de distinto orden, a fin de salvaguardar el
correcto ejercicio de la función pública en tal situación...” [3]
Consecuentemente,
no existiendo motivo para variar el criterio, se mantiene lo indicado a la
sazón, en el dictamen supra citado, reiterando que deviene jurídicamente
improcedente impedir que los servidores se vinculen emocionalmente, empero, la
Administración se encuentra facultada para adoptar las conductas necesarias, en
aras de evitar quebrantos al deber probidad y conflicto de intereses, cuando
entre aquello exista relación de jerarquía.
IV.- CONCLUSIONES:
A.- Como claramente se expone en el Dictamen C-192-2016
del 14 de setiembre del 2016, no existe prohibición alguna para
que los familiares de quienes conforman comisiones municipales participen en
estas. Lo anterior, independientemente de si son funcionarios o particulares.
B.- Si el integrante de la Comisión o
su familiar detentan interés alguno en el tema que se va a discutir, el primero
debería abstenerse de deliberar y votar
sobre tal tópico citado.
Lo
anterior, no solo, en resguardo del deber de probidad, en aras de evitar
conflicto de intereses -cardinal 3 de la
Ley 8422-, sino, además, en razón de la exigencia de abstención que lo
permea de conformidad con los numerales 230 de la Ley General de la
Administración Pública y 49 del Código
Procesal Civil.
C.- Deviene
jurídicamente improcedente impedir que los servidores se vinculen emocionalmente,
empero, la Administración se encuentra facultada para adoptar las conductas
necesarias, en aras de evitar quebrantos al deber probidad y conflicto de
intereses, cuando entre aquello exista relación de jerarquía
De esta forma se
evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro
particular, con toda consideración,
Laura Araya Rojas
Procuradora
Área Derecho Público
LAR/jlh
C-061-2017
SOBRE LA RELACIÓN DE
PARENTESCO ENTRE MIEMBROS DE COMISIONES MUNICIPALES, FUNCIONARIOS, REGIDORES,
SÍNDICOS, ALCALDE Y RELACIONES
INTERPERSONALES ENTRE SERVIDORES
La señora Gabriela Vargas Aguilar, Secretaria Municipal de la
Municipalidad de Santo Domingo, mediante oficio
número SCM -0482-11-16 fechado 17 de noviembre, recibido en la Procuraduría el
21 de diciembre, ambos del 2016, pone en conocimiento el Artículo V, inciso 3-B de la
sesión ordinaria 46-2016 en la
que se concierta peticionar criterio sobre las Comisiones Municipales. Específicamente, solicita dilucidar lo
siguiente:
“…LA CONSULTA
ENTRE EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD A AFINIDAD HASTA TERCER GRADO DE
MIEMBROS DE LAS COMISIONES PERMANENTES Y ESPECIALES CON FUNCIONARIOS MUNIPALES,
LOS REGIDORES, SÍNDICOS, ALCALDES Y VICEALCALDESA. ADMINISTRATIVO, DENTRO DE
ESTA MISMA CONSULTA A LA PROCURADURÍA SI ES POSIBLE LA RELACIÓN INTERPERSONAL
ENTRE FUNCIONARIOS...”
Analizado que fuere el punto sometido a
consideración de este órgano técnico asesor, a través de dictamen C-061-2017
del 30 de marzo del 2017, suscrito por Laura Araya Rojas, concluyó lo siguiente:
A.- Como claramente
se expone en el Dictamen C-192-2016 del 14 de setiembre del 2016, no existe prohibición alguna para que los familiares de quienes conforman
comisiones municipales participen en estas. Lo anterior, independientemente de
si son funcionarios o particulares.
B.- Si el integrante de
la Comisión o su familiar detentan interés alguno en el tema que se va a
discutir, el primero debería abstenerse de deliberar y votar sobre tal tópico citado.
Lo anterior, no solo, en resguardo del deber de probidad, en aras de
evitar conflicto de intereses -cardinal 3
de la Ley 8422-, sino, además, en razón de la exigencia de abstención que
lo permea de conformidad con los numerales 230 de la Ley General de la
Administración Pública y 49 del Código
Procesal Civil.
C.- Deviene jurídicamente
improcedente impedir que los servidores se vinculen emocionalmente, empero, la
Administración se encuentra facultada para adoptar las conductas necesarias, en
aras de evitar quebrantos al deber probidad y conflicto de intereses, cuando
entre aquello exista relación de jerarquía.