Dictamen : 090 - del 02/05/2017

C-090-2017

2 de mayo de 2017

Licenciado

Olman Mata Mena

Auditor Interno a. i

Municipalidad de Turrialba

Estimado Licenciado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° UAI-MT/44-2017del 3 de abril del 2017, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación a los pluses salariales. Específicamente nos solicita criterio en torno a la siguiente interrogante:

En ausencia de reglamentación interna en un Gobierno Local de los pluses salariales, prohibición, dedicación exclusiva y/o disponibilidad o que no se tipifiquen los porcentajes de acuerdo con las diferentes categorías de funcionarios en la reglamentación aprobada existente, bajo qué criterio técnico jurídico se puede basar el departamento Recursos Humanos para aplicar dichos pluses salariales?

I. SOBRE EL REGIMEN DE PROHIBICIÓN.

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo anteriormente señalado, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones dentro de las cuales tenemos el artículo 34 de la Ley de Control Interno que establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorías. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 34.—“Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)

Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

El Código Municipal en el artículo 20 párrafos 5 y 6 en relación al Alcalde y vicealcaldes, señala lo siguiente:

Artículo 20.

(…)

“Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)

Este mismo cuerpo normativo en el numeral 148 inciso j) en relación a los abogados de los entes municipales, expresamente señala lo siguiente:

Artículo 148. — “Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

(Así adicionado el inciso j) anterior por el artículo único de la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, señala en los artículos 14 y 15, lo siguiente:

Artículo 14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales . No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15.— Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867, Ley de Compensación por el Pago de Prohibición, la cual en su artículo 1 establece un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el artículo 5 señala la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica. Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría… ”

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. (…)”

“Artículo 5.-Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.” (lo resaltado no es del original)

El pago de la compensación económica ha sido regulado mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993. Para los efectos de esta consulta, nos interesa señalar lo indicado por los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento, que señalan:

Artículo 9: “Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección”.

Artículo 10: “La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.”

Artículo 11: “El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:

a) Disposición expresa de ley.

b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley.

c) Traslado, ascenso, descenso del servidor o reasignación o reestructuración del puesto que ocupa, siempre y cuando el puesto esté afectado por prohibición y compensación económica por tal concepto, que el servidor cumpla con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 5867 y sus reforma salvo disposición legal expresa en contrario, y la profesión del misma así se lo permita.”

A partir de lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes.” (Dictámenes C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)

II. Sobre el Régimen de Dedicación Exclusiva.

En relación al Régimen de Dedicación Exclusiva, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente:

“La dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo. Es, por lo tanto, un instituto de naturaleza bilateral. Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha expresado:

“IV.-El tema del pago de sobresueldos y de compensaciones salariales como la dedicación exclusiva, fue tratado por este Tribunal en relación con los Notarios Públicos, en la sentencia 2000-000444:

“IV.-DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXLUSIVA. En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se definió la dedicación exclusiva de la siguiente manera:

"[. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Ocasión en la que continúa diciendo,

"[. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

"[. . .] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución. (Resolución Nº 2009004950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve)

De lo anteriormente señalado, es claro que el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.

Sobre la dedicación exclusiva, la jurisprudencia de este Órgano Asesor ha señalado:

“Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original). (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta el régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento. (Dictamen C-098-2014 del 21 de marzo del 2014)

III. Sobre el Régimen de Disponibilidad.

Sobre este tema, ya la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor en su dictamen C-295-2015 del 29 de octubre del 2015, ha señalado lo siguiente:

“La disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente. Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.” (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)

En nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad, en atención a las características propias de cada servicio público, razón por la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado. Por ello, al analizar los alcances de la disponibilidad, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.

En lo que a nuestra consulta interesa, debe señalarse que la disponibilidad establecida en un reglamento como el que nos ocupa, parte de la aceptación del servidor y el patrono a efectos de que dicho régimen se configure:

“Por su parte, la Sala Constitucional reiteradamente ha indicado que, “la disponibilidad es un plus salarial, mediante el cual el patrono puede disponer de los servicios del funcionario o servidor en el momento en que se necesite y que éste se encuentre en las condiciones y la disponibilidad para la prestación adecuada del servicio.” (Sentencia No. 2063, de 13:52 horas de 08 de febrero del 2008)

De ahí que, por el carácter de servicio que se presta en una institución o entidad pública, o bien por determinados conocimientos o particularidades (profesionales, técnicos, etcétera ) que poseen determinados servidores o funcionarios públicos, éstos, generalmente, pueden acogerse a esa clase de sistema de disponibilidad, tal y como este Despacho, mediante el Dictamen C-058-2009, de 23 de febrero del 2009, puntualizó, que en “ los demás regímenes de disponibilidad no vienen establecidos por normas legales, por lo que la imposición de obligaciones fuera de la jornada ordinaria a otros grupos de trabajadores, necesariamente debe contar con la aprobación de los trabajadores, …”

En similar sentido, el Tribunal Constitucional, ha subrayado, en lo que interesa:

“(…) Así las cosas, se ha estimado que la disponibilidad es renunciable en determinadas condiciones, por ejemplo, cuando sea incompatible con el horario de trabajo normal, o discriminatorias, por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida; también cuando la remuneración no sea acorde con el sacrificio que la disponibilidad apareja. Lo anterior, sin involucrar la resolución del contrato de trabajo suscrito entre las partes.”

(Sentencia No. 2063-2008, de 13:52 horas de 8 de febrero del 2008)

Lo transcrito nos permite reafirmar, que en esta clase de hipótesis, en donde se encuentra reglamentada la disponibilidad en la función pública, ciertamente para sujetarse al respectivo régimen, debe concurrir de previo, el consentimiento tanto del patrono como del trabajador, a fin de que este último pueda obligarse a estar disponible y localizable fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en el eventual caso de suscitarse situaciones de carácter urgente o excepcional. “(Opinión Jurídica OJ-032-2010 del 12 de junio del 2010.)

En relación con la determinación de los funcionarios que deben incorporarse a este tipo de regímenes tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría han advertido que la decisión recae en las autoridades administrativas – en este caso de la Corporación Municipal- quienes deberán analizar las necesidades propias de la entidad para determinar qué funcionarios deben sujetarse a este régimen. Al respecto, hemos señalado:

“Ahora bien, en cuanto a la inquietud formulada sobre cuáles funcionarios o servidores públicos podrían sujetarse a un régimen de disponibilidad funcionarial como el de consulta, es un tema de resorte exclusivo de la Administración Activa, habida cuenta que la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera conferida por la Constitución, según lo dispone expresamente el artículo 4 del referido Código Municipal, al establecer: …

Como puede observarse del texto legal transcrito, la municipalidad dentro de sus atribuciones, posee plena potestad competencial y organizacional para dictar sus propios reglamentos autónomos de organización y servicio, aunado a la autonomía para administrar y prestar los servicios públicos municipales. Todo ello, bajo los principios fundamentales del servicio público, a fin de asegurar y velar por su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios, tal y como expresamente se indica en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. De modo que, en tratándose de la competencia que tiene esa institución corporativa para regular y administrar los intereses y servicios locales al tenor de lo dispuesto en los artículos 169 y 170 constitucionales, es ella la que debe determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que podrían de manera convencional someterse al régimen en cuestión, a fin de atender en cualquier momento situaciones excepcionales fuera de la jornada de trabajo, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen. (En ese sentido, véase sentencia constitucional No. 5445-99, de las 14:30 horas de 14 de julio de 1999)

En la misma línea de pensamiento, la Contraloría General de la República ha dicho, que:

“…sobre el tema referente a los tipos de puestos y/o funcionarios, que pueden ser compensados con el pago de disponibilidad, debiendo ser enfáticos que le corresponde a cada administración discrecionalmente, atendiendo a las necesidades institucionales, y las actividades de ciertos puestos, revisar la normativa interna que pueda regular este tópico, o en su defecto, definir lo anterior vía reglamento.

Por lo expuesto, no podríamos dar una línea de acción tajante en cuanto a las decisiones a tomar en torno al tema, pues por ejemplo si se pretende pagar disponibilidad para brindar un servicio a la comunidad (recolección de basura, seguridad, etc.), debe revisarse en la escala de puestos dentro de la institución los funcionarios que por ley, decreto, reglamento u otro cuerpo normativo, se encuentran compelido a brindarlos, o en caso de no existir regulación actualmente con respecto a lo anterior se debe proceder a emitir la normativa correspondiente, y de ahí, valorar la posibilidad de reconocer el porcentaje adicional de disponibilidad. ”

IV. SOBRE EL FONDO

Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por la Municipalidad de Turrialba.

Es claro que la prohibición es una restricción del ejercicio de la profesión que implica una limitación a los derechos fundamentales, por lo cual su establecimiento es reserva de ley de manera que no sería posible extender su aplicación a supuestos no contemplados en el ordenamiento jurídico, y el Código de Procedimientos Tributarios, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Control Interno, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, el Código Municipal así como el Reglamento para el pago de Compensación Económico por Concepto de Prohibición, son claros en establecer que funcionarios se encuentran sujetos al régimen de prohibición de la profesión y a cuales se les debe reconocer la correspondiente compensación económica, por lo que es criterio de esta Procuraduría que el Departamento de Recursos Humanos de un ente Municipal debe analizar cada caso en concreto y aplicar lo señalado en las leyes anteriormente mencionadas para el reconocimiento de la prohibición.

Ahora bien en cuanto a que criterios puede basarse el Departamento de Recursos Humanos del ente Municipal para el reconocimiento de la Dedicación Exclusiva y la Disponibilidad, es criterio de este Órgano Asesor que los entes Municipales de conformidad con los artículos 169 y 170 de la Constitución Política cuentan con plena competencia para regular y administrar los intereses y servicios de la Municipalidad, por eso, son dichos entes municipales los que deben determinar mediante reglamentos los funcionarios o servidores municipales que pueden someterse al régimen de dedicación exclusiva y de disponibilidad así como los porcentajes que corresponden pagar a cada régimen, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen.

V. CONCLUSIONES

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

· El Departamento de Recursos Humanos de un ente Municipal para reconocer la prohibición a los servidores municipales debe analizar cada caso en concreto y aplicar lo señalado en las siguientes leyes: Código de Procedimientos Tributarios, Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Control Interno, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Código Municipal y el Reglamento para el pago de Compensación Económico por Concepto de Prohibición.

· Que los entes Municipales de conformidad con los artículos 169 y 170 de la Constitución Política cuentan con plena competencia para regular y administrar los intereses y servicios de la Municipalidad, por eso, son dichos entes municipales los que deben determinar mediante reglamentos los funcionarios o servidores municipales que pueden someterse al régimen de dedicación exclusiva y de disponibilidad así como los porcentajes que corresponden pagar a cada régimen, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen.

Atentamente,

Berta Marín González

Procuradora Adjunta

BMG/amc