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Opinión Jurídica : 053 - del 02/05/2017
02 de mayo de 2017
OJ-053-2017
Licenciada
Ana Julia Araya Alfaro
Jefa de Área de la Comisión Permanente de
Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, damos respuesta a su oficio CAS-1624-2016 del 01 de noviembre del
2016, por medio del cual la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea
Legislativa nos confiere audiencia sobe el proyecto de ley denominado “Reforma
del artículo 95 de la Ley N° 2, Código de Trabajo y sus reformas”, para la
creación de la licencia remunerada por paternidad, que se tramita ante la
Asamblea Legislativa bajo el expediente n.° 19.849.
I. OBSERVACIONES
PREVIAS:
En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene
de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un
órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos
en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un
dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría
vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.
Además, debemos indicar
que aun cuando se nos previno contestar la audiencia conferida dentro del plazo
de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa, dicha norma no es aplicable en este caso, por no tratarse de la
audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.
Así lo hemos mantenido en
otras oportunidades al señalar:“…el plazo
de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las
consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190)
deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado,
interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo
de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una
Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la
presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (Procuraduría General de la República,
pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998). (Véase, entre otras, las opiniones jurídicas No. OJ-097-2001 de 18 de
julio del 2001, No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009,
OJ-033-2014 del 05 de marzo de 2014, OJ-61-2014 del 18 de junio del 2014).
Asimismo, aclaramos que este
criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y
legalidad. Queda fuera de nuestras posibilidades emitir un criterio económico,
o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano
técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.
II. CARACTERÍSTICAS
Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY:
El proyecto de ley sobre
el cual se nos confiere audiencia, pretende otorgar al padre de la persona
menor de edad una licencia remunerada por paternidad (ocho días hábiles con
goce de salario) en los supuestos regulados en el artículo 95 del Código de Trabajo.
Para ello, se propone una reforma al citado numeral,
que actualmente establece el derecho de toda trabajadora a disfrutar de una
licencia por maternidad de un mes antes y tres meses después del parto; y en el
caso de adopciones, de tres meses posteriores a la entrega del menor.
Básicamente, lo que se plantea es incorporar al
artículo 95 mencionado, disposiciones similares a las relativas a la licencia
por maternidad, pero a favor del padre. Así las cosas, se propone que aquél
goce obligatoriamente de una licencia remunerada por paternidad durante ocho
días hábiles, en los supuestos regulados en el ordinal 95 del Código de
Trabajo.
Sobre el número de días hábiles que propone la
reforma, se nota una inconsistencia entre la parte de exposición de motivos que
habla de 5 días hábiles y lo dispuesto en el texto de la reforma donde se
proponen 8 días hábiles; ergo sería conveniente revisar este punto concreto por
parte de los señores legisladores.
En ese orden de ideas, la reforma en estudio propone
en lo concerniente a la remuneración (sistema, efectos y forma del pago) una
regulación idéntica a la establecida en el artículo 95 del Código de Trabajo
para la licencia por maternidad.
Además, el proyecto de ley establece dos disposiciones
transitorias. La primera con el propósito de encomendar al Instituto Nacional
de las Mujeres la responsabilidad de promover, dentro de los primeros seis
meses siguientes a la publicación de la ley en el diario oficial La Gaceta, una
primera campaña de sensibilización que publicite los nuevos derechos que podrán
disfrutar los padres e incentivar a que las responsabilidades familiares sean
compartidas entre el padre y la madre.
Por su parte, el transitorio segundo establece que el
Instituto Nacional de las Mujeres deberá presentar un estudio de seguimiento
estadístico de las medidas introducidas para conocer su impacto social a la
Comisión Permanente Especial de la Mujer de la Asamblea Legislativa, un año
después de publicada la ley en el diario oficial La Gaceta.
A juicio de los proponentes del proyecto, su
iniciativa pretende que la licencia que ya ha reconocido la Sala Constitucional
como una licencia con goce de salario pagada por el patrono sea incorporada al
Código de Trabajo, como una figura con reconocimiento legal y de aplicación a
todo el sector público y privado, para evitar interpretaciones legales que
vengan en detrimento de los derechos de las personas trabajadoras de este país,
y una forma de cimentar la corresponsabilidad en el cuido de los hijos y de las
hijas en nuestro país.
Aunado a lo anterior, manifiestan que este proyecto
hace un reconocimiento al esfuerzo nacional e internacional de conciliar o
hacer compatible el trabajo con la vida personal y familiar. Contribuye a
promover una mayor igualdad de género en la repartición del trabajo remunerado
y no remunerado.
En razón de lo anterior, consideran que la iniciativa
legislativa es acorde con el interés superior del menor, constitucionalmente
consagrado y ratificado en diversos instrumentos internacionales como la
Declaración de los Derecho del Niño y la Convención sobre los Derechos del Niño
y que además, esa licencia es afín a las tendencias internacionales en relación
con su implementación.
III. SOBRE EL PROYECTO DE LEY:
En primer lugar, el
proyecto de ley propone la siguiente reforma al artículo 95 de la Ley N° 2,
Código de Trabajo y sus reformas:
“ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforma el artículo 95 de la Ley N.º
2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943.
El texto dirá:
“Artículo 95.-
La trabajadora embarazada gozará
obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes
anterior al parto y los tres posteriores a él.
Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de
lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los
efectos del artículo anterior.
El padre de la persona menor de edad,
en los supuestos regulados en este artículo, tendrá derecho a una licencia de
paternidad de ocho días hábiles, que será con goce de salario.
Durante la licencia, el sistema de
remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro
Social para el riesgo de maternidad.
Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se
deriven del contrato de trabajo. El
monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al
salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja
Costarricense de Seguro Social y el patrono.
Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el
patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones
sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.
Los derechos laborales derivados del
salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono deberán ser cancelados
por él en su totalidad.
La trabajadora que adopte un menor de
edad disfrutará de los mismos derechos y la misma licencia de tres meses, para
que ambos tengan un período de adaptación.
En casos de adopción, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente
a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante
deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la
Infancia o el juzgado de familia correspondiente, en la que consten los
trámites de adopción.
La trabajadora embarazada adquirirá el
derecho de disfrutar de la licencia remunerada solo si presenta a su patrono un
certificado médico, donde conste que el parto sobrevendrá probablemente dentro
de las cinco semanas posteriores a la fecha de expedición de este
documento. Para efectos del artículo 96
de este Código, el patrono acusará recibo del certificado.
Los médicos que desempeñen cargo
remunerado por el Estado o sus instituciones deberán expedir ese certificado
Transitorio I.- El Instituto
Nacional de las Mujeres deberá promover, dentro de los primeros seis meses
siguientes a la publicación de esta ley en el diario oficial La Gaceta, una
primera campaña de sensibilización que publicite los nuevos derechos que podrán
disfrutar los padres e incentivar a que las responsabilidades familiares sean
compartidas entre el padre y la madre.
Transitorio
II.- El Instituto Nacional de las Mujeres deberá presentar un
estudio de seguimiento estadístico de las medidas introducidas para conocer su
impacto social a la Comisión Permanente Especial de la Mujer de la Asamblea
Legislativa, un año después de publicada esta ley en el diario oficial La
Gaceta. / Rige a partir
de su publicación.”
De un análisis del contenido del proyecto de ley que
nos ocupa, se debe hacer la aclaración que no es la primera vez que este órgano
consultivo ha tenido la oportunidad de referirse al tema de la licencia
remunerada por paternidad. Al respecto se pueden consultar entre otras las
opiniones jurídicas OJ-010-2008 del 11 de febrero del 2008 y OJ-014-2008 del 10
de marzo del 2008, donde se analizaron diferentes iniciativas legislativas que
tenían, en términos generales, el mismo objetivo.
En ese orden, es menester traer a colación lo
manifestado por esta Procuraduría General en la Opinión Jurídica OJ-010-2008
mencionada, donde se sostuvo que: “De
conformidad con el artículo 73 de la Constitución Política, la administración y
el gobierno de los seguros sociales le corresponde a la Caja Costarricense del
Seguro Social (CCSS). En otras palabras, el constituyente sustrajo la
regulación del régimen de los seguros sociales asignados a la Caja
Costarricense del Seguro Social, del alcance del legislador ordinario, por lo
que este último no puede intervenir en la definición específica de las
condiciones, beneficios, requisitos, aportes, etc., pues esos aspectos son
propios de la administración y del gobierno de dichos seguros.
A pesar de lo
anterior, cabe aclarar que del artículo 73 de la Constitución Política no se
desprende, en términos generales, que a la Asamblea Legislativa le esté vedado
legislar en relación con la CCSS, como institución. En realidad, la sustracción
competencial se relaciona con la administración y el gobierno de los seguros
sociales a su cargo; por lo que el legislador ordinario sí puede ordenarle a la
CCSS prestar otros servicios, (como ocurrió en su momento con la implementación
del SICERE) siempre y cuando ello no implique intervenir en la administración y
el gobierno de los seguros sociales a su cargo.”
Ahora bien, el proyecto de ley bajo estudio pretende
otorgar al padre de la persona menor de edad una licencia remunerada por
paternidad (ocho días hábiles con goce de salario), en los supuestos regulados
en el artículo 95 del Código de Trabajo. Valga reiterar que en la parte de
exposición de motivos se habla de 5 días hábiles y lo dispuesto en el texto de
la reforma donde se proponen 8 días hábiles; ergo sería conveniente revisar
esta inconsistencia.
Realizada la anterior aclaración, del análisis de la
iniciativa legislativa planteada en el proyecto de ley 19.849, se puede extraer
que el sistema de remuneración de esa licencia se regirá por lo dispuesto por
la Caja Costarricense del Seguro Social para el riesgo por maternidad, lo que
implica que no se entra a regular aspectos relativos a su administración
propiamente dichos, tales como aportes,
requisitos, condiciones, entre otros, por lo que a nuestro criterio, no se
irrespeta la autonomía administrativa y
de gobierno otorgada a la Caja respecto a los seguros sociales.
Sin embargo, debido a que esa iniciativa implica una
afectación a los fondos que maneja la Caja Costarricense del Seguro Social, por
cuanto establece que el derecho a una licencia por paternidad a favor del padre
de la persona menor de edad, se regirá bajo los mismos supuestos regulados en
el artículo 95 del Código de Trabajo para el riesgo de maternidad; por
consiguiente el monto de la remuneración de la licencia por paternidad será
cancelado por partes iguales por esa entidad y el patrono del trabajador, y por
disponerlo así el artículo 190 constitucional, el legislador está obligado a
darle audiencia a esa Institución, a fin de que tenga la oportunidad de
pronunciarse sobre el proyecto. En el caso que nos ocupa, esa audiencia fue
contestada por la Caja mediante oficio N.° 44.607 de 26 de enero del 2017,
según se pudo constatar en el expediente del proyecto.
Por otra parte, en lo que concierne al fondo de la
iniciativa, debemos indicar que si bien no se consigna de forma expresa a
partir de qué momento puede el padre de un menor de edad acogerse a la licencia
de paternidad por el plazo de ocho días hábiles (aspecto que debería precisarse
de continuarse con esta iniciativa), a nuestro juicio resulta de suma
importancia la presencia del hombre como figura paterna y beneficia tanto a la
madre y en especial, al infante. Esa participación no
sólo puede catalogarse como un deber u obligación para con la madre y el infante, sino como un
derecho a su favor.
Aunado a lo anterior, el padre de la persona menor de
edad tiene un deber especial en la atención, guarda, protección y procura del
mayor bienestar de su familia, que implícitamente se desprende de la protección
especial a la familia, el niño y la madre consagrado en el artículo 51 de
nuestra Constitución Política.
Amén de ello, el inciso 1) del artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Costa Rica mediante Ley
n.° 7184 del 18 de julio de 1990, se refiere a la crianza y el desarrollo del
menor como una obligación paterna: “Artículo 18.- 1. Los Estados
Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del niño (…)”.
Por su parte, los incisos 1) y 2) del artículo 3 de la citada Convención establecen la
obligación de los Estados parte de proteger el interés superior del niño y por
ende, procurarle el mayor bienestar: “Artículo 3.- 1. En todas las medidas
concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. / 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.”
En esa línea de pensamiento, nuestra Sala
Constitucional ha dispuesto que: “…la normativa internacional se refiere al interés superior del niño, en el
sentido de que, en toda situación en la que se encuentre involucrado un menor,
los intereses de éste deben prevalecer sobre los demás y ese es el norte que ha
de guiar las actuaciones de las autoridades públicas y del Estado en
general…" (Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, resolución n.° 5543-97 de 12:15 horas del 12 de setiembre
de 1997).
De acuerdo con lo expuesto, a nuestro juicio la
licencia que se propone a través del proyecto de reforma del artículo 95 del
Código de Trabajo, coincide plenamente con el deber paterno indicado, por
cuanto le otorga al hombre la posibilidad de brindar la ayuda y apoyo
requeridos por la madre y su hijo en un momento tan importante a nivel
familiar. Ergo, la licencia pretendida con el proyecto de ley en estudio,
aunque por un plazo más corto que el dispuesto para la madre, vendría a
otorgarle al padre esa posibilidad de colaborar y compartir con la madre y el
menor en un momento tan importante a nivel familiar.
Por otra parte, aunque resulta extenso valga resaltar
el análisis efectuado por esta Procuraduría General en la Opinión Jurídica
OJ-10-2008, en relación con la licencia de paternidad y la existencia de
instrumentos internaciones que concilian la vida familiar y el trabajo:
(…) “Para lograr de algún modo la equidad laboral entre hombres y
mujeres, es fundamental que la gestación y crianza de los hijos sean una
responsabilidad compartida entre ellos e incluso por toda la sociedad. Es
así como en los tiempos actuales, tanto el hombre como la mujer –pero especialmente
esta última–, tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas
profesionales con sus funciones familiares. Y casualmente en ese contexto las
diversas licencias o permisos parentales –incluidas las excedencias, así como
las reducciones de jornada y otras previsiones propias de la flexibilización
laboral– se consideran en varios ordenamientos jurídicos como un medio para
ofrecer las mismas oportunidades a hombres y mujeres con vistas a combinar
equilibradamente su paternidad o maternidad –incluida en ellas la crianza de
los hijos– con la vida laboral o profesional.
La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya
planteada a nivel internacional como una condición vinculada de forma
inequívoca a esa nueva realidad social que comentamos. Por ello, con miras a
conciliar las responsabilidades laborales y familiares, la Conferencia
Internacional del Trabajo de la OIT adoptó el Convenio sobre los trabajadores
con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación
correspondiente (núm. 165), que tienden a garantizar que todo hombre y
toda mujer tengan posibilidad de llevar a cabo plenamente sus funciones en la
vida social, económica, pública y familiar. Y en ese mismo sentido, en la IV
Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de
1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de
responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la
Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este
compromiso.
Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Europea, la maternidad y la
paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Directivas del
Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La
primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y
seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso
parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y
la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para
conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades
y de trato entre hombres y mujeres.
La toma de conciencia de esta realidad en otros países ha hecho
necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales
surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres
que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional
y en la privada.
En España, por ejemplo, mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para
promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
(BOE núm. 266 del sábado 6 de noviembre de 1999), se contempla la transposición
a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa
internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección
previstos en las mismas. Dicha Ley introduce cambios legislativos en el ámbito
laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando
un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por
maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades
de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de
especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los
hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento
del nacimiento o de su incorporación a la familia. En fin, dicha normativa
introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores, entre otras cosas,
en lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad,
paternidad y el cuidado de la familia; modificaciones que indudablemente
mejoran el contenido de la normativa comunitaria y ajustan los permisos a la
realidad social.
Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Español, en al menos tres
sentencias (SSTC 240/1999, de 20 de diciembre; 203/2000, de 24 de julio; y
20/2001, de 29 de enero), ha reconocido el derecho fundamental de los
trabajadores y empleados públicos a la conciliación de su vida familiar y
laboral o profesional; derecho que responde en armonía con valores
constitucionalmente relevantes como el cuidado de los hijos y la protección de
la familia. Según explica el Tribunal, ese derecho además de cooperar al efectivo
cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los
hijos, durante su minoría de edad, constituye un derecho atribuido en orden a
hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de
garantizar el instituto de la familia; así la protección de la familia desde
los poderes públicos es necesaria, pues una omisión, por indiferencia hacia las
incompatibilidades reales entre familia y trabajo, puede producir un menoscabo
a aquél instituto.” (Procuraduría General de la República, dictamen
C-166-2006 del 26 de abril de 2006).
Ahora bien, tal
y como se desprende de la cita anterior, una de las expresiones concretas del
derecho a conciliar la vida familiar con la profesional, es la licencia por
paternidad, la que ha sido implementada en distintas legislaciones, tanto en el
continente europeo como en América.
A manera de
ejemplo, podemos señalar que Suecia otorga al padre una licencia de 18 meses
con un subsidio del 80% durante los primeros 390 días ( ). En
Noruega, el hombre puede optar por tomar la licencia en vez de la madre, lo
cual equivale a un periodo de casi 12 meses con el 90% de su salario, o 10
meses recibiendo el 100% de su estipendio. En Inglaterra, la licencia es
ciertamente mucho menor, debido a que los padres tienen derecho a dos semanas
de licencia paga recibiendo como máximo 200 dólares por semana ( );
sin embargo, tras un plan que se incluyó en la Ley de Trabajo y Familias
que entrará a regir a partir de abril de 2009, los hombres tendrán una licencia
de seis meses y 230 dólares semanales. En Argentina, recientemente, la
Cámara de Diputados de la Nación aprobó el proyecto de ley que amplía de 3 a 15
días naturales la licencia por paternidad ante el nacimiento de cada hijo
biológico, o desde la entrega del menor en caso de adopción, equiparándose al
periodo que se otorga en Francia, Dinamarca y Bélgica. En Colombia, de
acuerdo con la ley n.° 755 de 23 de julio de 2002, que modificó el artículo 236
del Código Sustantivo del Trabajo, se le otorga al hombre una licencia
remunerada por paternidad que va de 4 a 8 días. En Portugal, Hungría, Brasil
y Chile la licencia por paternidad cubre un periodo de 5 días. Uno de los
casos más recientes es el de Venezuela, donde se aprobó la “Ley para Protección
de las Familias, la Maternidad y la Paternidad” (n.° 38773 de 20 de setiembre
de 2007), la cual otorga al padre la posibilidad de disfrutar de una licencia
de 14 días continuos posteriores al nacimiento o la adopción. “ (Ver en el mismo sentido la Opinión Jurídica
OJ-014-2008 del 10 de marzo del 2008 que también analizó este tema)
De conformidad con lo expuesto, en nuestro criterio la
introducción de una licencia de paternidad en el Código de Trabajo no presenta
problemas de constitucionalidad, antes bien, se enmarca dentro de las
tendencias internacionales en torno al desarrollo integral de los trabajadores,
y además, extiende el beneficio que ostentan muchos de los funcionarios
públicos al sector privado.
Por otra parte, el plazo de ocho días hábiles para la
licencia de paternidad, a criterio de este Órgano Asesor se encuentra acorde
con los plazos internacionalmente otorgados y con los principios
constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.
Al respecto, el Reglamento al Estatuto de Servicio
Civil establece mediante el inciso a) del artículo 33 una facultad a favor del servidor padre, al indicar que los jefes
podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo a favor de
los servidores padres de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.
De conformidad con el régimen laboral vigente,
encontramos que en el sector público los servidores padres podrían disfrutar en
caso de nacimiento de un hijo o hija, de una licencia ocasional de excepción
con goce de salario, de conformidad con los requisitos y formalidades que cada
dependencia establezca mediante su propio Reglamento o Estatuto de Servicio,
incluso a nivel convencional. Lo anterior no ocurre en el sector privado, pues
no existe norma habilitante que obligue al patrono a conceder licencia con goce
de salario a favor del padre por nacimiento de sus hijos o hijas; por lo que la
situación queda sujeta a lo que se hubiere acordado mediante la contratación
del trabajador.
En consecuencia nuestro ordenamiento adolece de una
regulación de alcance general y unívoco -para todos los trabajadores del sector
público y privado- que le permita al padre en igualdad de derechos y
responsabilidades que la madre, gozar de una licencia de paternidad.
Finalmente, con respecto a las disposiciones
transitorias I y II se establecen con el fin de encomendar al Instituto
Nacional de las Mujeres la responsabilidad de promover dentro de los primeros
seis meses siguientes a la publicación de la ley en el diario oficial La
Gaceta, una primera campaña de sensibilización que publicite los nuevos
derechos que podrán disfrutar los padres e incentivar a que las
responsabilidades familiares sean compartidas entre el padre y la madre.
Asimismo, para que presente un estudio de seguimiento estadístico de las
medidas introducidas para conocer su impacto social a la Comisión Permanente
Especial de la Mujer de la Asamblea Legislativa, un año después de publicada la
ley en el diario oficial La Gaceta.
Respecto a las disposiciones transitorias esta
Procuraduría General a través de la Opinión Jurídica OJ-112-2006 de 07 de
agosto del 2006, señaló:
“Como es bien sabido, el derecho transitorio es una
técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las
normas en el tiempo, que se produce a raíz de la derogatoria y la vigencia de
otra, en la que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la
nueva realidad que crea la nueva ley.
En el dictamen C-060-99 del 24 de marzo de 1999,
expresamos sobre el tema lo siguiente: “Las disposiciones transitorias forman
parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienen a
solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley
nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las
situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas
disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas
situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un
tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones.
Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones
generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se
encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en
vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de
las disposiciones transitorias consiste en:
a) Las reglas que regulan el régimen jurídico
aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la
aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien
estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.
b) Los
preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando
su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva…” F.
SAUBS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica
Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de
Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211’.
Regulación del régimen jurídico aplicable a
situación jurídica previa o bien, regulación con carácter provisional de
situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:
“En efecto, una disposición transitoria puede
solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos –la antigua o la
nueva ley- es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por
ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley
antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella.
Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflictos en
sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que
a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es
la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte
otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una
regulación específica – diferente, por tanto, de las recogidas en la ley
antigua y en la ley nueva-, a las situaciones pendientes al momento del cambio
legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en
vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de
disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido
técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho Internacional
Privado, normas materiales, que imputan directamente a
un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas
disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es
ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un
problema de conflicto de leyes. De ahí, que se trate de normas con vigencia
temporal limitada o leyes ad tempus, pues por
definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de
ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos
conflictos temporales con otras leyes’ L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las
leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194”
Dicho lo anterior, debe recordarse que la función de
las normas transitorias es la de adecuar, de manera temporal, las situaciones
jurídicas existentes al nuevo régimen creado. Ergo, es necesario advertir que
resulta necesario revisar la oportunidad y conveniencia de establecer los
Transitorio I y II que plantea la reforma, toda vez que el plazo ahí dispuesto
no es de naturaleza transitoria, en los términos aquí expuestos.
Además, respecto al proceso de sensibilización y la
medición del impacto social de la reforma, a nuestro juicio de ser necesario
vía reglamentaria se podría estipular este tipo de campañas y mediciones.
En suma, lo dispuesto en ambos transitorios resulta
ser más una norma reglamentaria y operativa que de índole legal, por
consiguiente respetuosamente recomendamos su revisión por parte de los señores
legisladores.
IV. CONCLUSIÓN:
A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico
Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no
presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad.
No obstante lo anterior, se recomienda revisar las
disposiciones transitorias que contempla la reforma, a la luz de lo expuesto en
esta opinión jurídica.
Por lo demás, es claro que su aprobación o no es un
asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de
la República.
De la señora Jefa de Área, de la Comisión Permanente
de Asuntos Sociales, atenta se suscribe;
Yansi Arias Valverde
Procuradora
Adjunta
Área de la Función
Pública
Yav/sgg
OJ-053-2017
ASAMBLEA LEGISLATIVA,
COMISIÓN DE ASUNTOS SOCIALES, PROYECTO DE LEY DENOMINADO “REFORMA DEL ARTÍCULO
95 DE LA LEY N° 2, CÓDIGO DE TRABAJO Y SUS REFORMAS”, PARA LA CREACIÓN DE LA
LICENCIA REMUNERADA POR PATERNIDAD, QUE SE TRAMITA ANTE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
BAJO EL EXPEDIENTE N.° 19.849.
ARTÍCULO 51 DE NUESTRA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, INCISOS 1) Y 2) DEL
ARTÍCULO 3, INCISO 1) DEL ARTÍCULO 18 DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL
NIÑO, RATIFICADA POR COSTA RICA MEDIANTE LEY N.° 7184 DEL 18 DE JULIO DE 1990.
LICENCIA DE PATERNIDAD Y LA EXISTENCIA DE INSTRUMENTOS INTERNACIONES QUE
CONCILIAN LA VIDA FAMILIAR Y EL TRABAJO, RELACIÓN CON LICENCIA POR MATERNIDAD.
TRASLADO DE BENEFICIO
QUE OSTENTAN MUCHOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS AL SECTOR PRIVADO. PLAZO DE
OCHO DÍAS HÁBILES PARA LA LICENCIA DE PATERNIDAD, ACORDE CON LOS PLAZOS
INTERNACIONALMENTE OTORGADOS Y CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. ARTÍCULO 33 INCISO A) DEL REGLAMENTO AL
ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL.
Por oficio CAS-1624-2016 del 01 de noviembre del 2016, la señora Ana Julia Araya Alfaro, Jefa de Área de la Comisión
Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, nos confiere audiencia sobe el proyecto de ley
denominado “Reforma del artículo 95 de la Ley N° 2, Código de Trabajo y sus
reformas”, para la creación de la licencia remunerada por paternidad, que se
tramita ante la Asamblea Legislativa bajo el expediente n.° 19.849.
Mediante la Opinión Jurídica OJ-053-2017 del 02
de mayo de 2017, suscrita por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora
Adjunta, se concluyó:
“A
partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto
de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios
que afecten su constitucionalidad.
No
obstante lo anterior, se recomienda revisar las disposiciones transitorias que
contempla la reforma, a la luz de lo expuesto en esta opinión jurídica.
Por lo
demás, es claro que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que
le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.”
