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Dictamen : 082 - del 21/04/2017
C-082-2017
21 de abril, 2017
Señor
Luis Carlos Delgado Murillo
Presidente
Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N. PDC-153-2016 de 2 de
diciembre de 2016, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría
General en relación con lo siguiente:
“1.¿ Puede válidamente el CONASSIF establecer un procedimiento
en que la Administración y eventualmente la Auditoría Interna accedan
directamente a la información que consta en el Centro de Información Crediticia
de los sujetos obligados a estar al día en sus obligaciones con las entidades
financieras supervisadas, conforme a lo estipulado en el artículo 19 inciso b)
de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (Ley 7558)?
2. ¿Puede
válidamente el CONASSIF o la Auditoría Interna acceder directamente a la
información que consta en el Centro de Información Crediticia de los sujetos
obligados a estar al día en sus obligaciones con las entidades financieras
supervisadas, cuando medie autorización de los sujetos respectivos, conforme a
lo estipulado en el artículo 19 inciso b) de la Ley Orgánica del Banco Central
de Costa Rica (Ley 7558)?”.
Remite Ud. el oficio PDC-AJ-057-2016
de 28 de noviembre del mismo año, de la Asesoría Legal del Consejo. Así como
oficio de la Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Entidades
Financieras, oficio N. AGF-DAJ-102-2016 de 23 de noviembre del mismo año.
El criterio de la Asesoría Jurídica
del CONASSIF afirma que el artículo 19 inciso b)
procura resguardar que las personas que ocupen ciertos cargos estén libres de
cualquier tipo de conflicto de interés que pueda comprometer su criterio y
objetividad. Objetividad que debe estar lejos de cualquier afectación grave a
su juicio y conciencia. En cuanto al centro de información crediticia que lleva
la Superintendencia General de Entidades Financieras, anota que su objeto es
proveer información a las entidades financieras supervisadas acerca del
comportamiento en la atención de las obligaciones crediticias de los deudores
del Sistema Financiero Nacional. Una competencia que se le atribuye a la SUGEF
en razón de sus facultades de supervisión preventiva en materia de
concentración de riesgos crediticios. La información con que cuenta la SUGEF
corresponde a la atención de las obligaciones de los deudores para con las
entidades supervisadas. Una información proveída al Centro de Información
Crediticia de la SUGEF por entidades financieras supervisadas, que tienen la información
necesaria para reportar el comportamiento de sus deudores en la atención de
obligaciones crediticias. Una entidad financiera que requiere conocer la
situación crediticia de un solicitante de crédito, debe obtener la autorización
respectiva para acceder a esa información en el Centro de Información
Crediticia. La entidad financiera que obtuvo la autorización para acceder a la
información crediticia del solicitante debe enviar dicha autorización a la
Superintendencia. La infracción al deber de confidencialidad de la información
que consta en el Centro de Información Crediticia tiene consecuencias
administrativas y penales. Agrega que la
información contenida en el Centro de Información Crediticia es de naturaleza
privada, sujeta al principio de confidencialidad, su objeto es facilitar el
control y la fiscalización de los riesgos generados por el riesgo de crédito al
que se exponen las entidades financieras supervisadas. En su criterio, no
existe relación alguna entre lo dispuesto en el artículo 19 inciso
b) y el artículo 133: no hay obligación legal que deben cumplir ciertos sujetos
que ocupan determinados cargos con la posibilidad de controlar el cumplimiento
de esa obligación accediendo a la información que consta en el Centro de
Información Crediticia. Por lo que estima que el artículo 19 inciso b) en
relación con el 21 de la Ley 7558 no permite vencer la garantía constitucional
de protección de información privada de la persona. Considera que el
mantenimiento de la relación laboral de ciertos funcionarios y que están
obligados a estar al día en las obligaciones crediticias con las entidades
financieras supervisadas no implica que la protección constitucional sobre el
tratamiento de la información privada tenga una excepción al respecto. La
consecuencia del artículo 21 no habilita a la Administración a que pueda
acceder de manera directa y sin autorización la información de carácter
privado, que tiene un fin específico como la del artículo 133. Agrega que solo
por una disposición legal expresa puede generarse la excepción, sin poder
invocarse las potestades implícitas de la Administración. Por lo que la
Administración responsable de velar por el cumplimiento de la obligación legal
prevista en el artículo 19 inciso b) no puede
establecer procedimientos para la verificación de esa obligación. A contrario, considera que el mecanismo para
que la Administración pueda verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el
referido artículo 19, inciso b) es la autorización del funcionario en los
términos del artículo 14 de la Ley 8968. Para cuyos efectos, entiende que la
Administración o la Auditoría Interna son terceros porque la información que se
quiere acceder es propiedad del deudor y no de la SUGEF.
La
opinión legal de la Superintendencia General de Entidades Financieras señala
que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Banco Central otorga a la SUGEF la
potestad de informar a las entidades fiscalizadas sobre la situación de los
deudores del sistema financiero a partir de la información recabada en el
ejercicio de sus funciones y en el tanto dicha información sea utilizada para
efectos de la evaluación de una solicitud de crédito y le encarga la
administración de dicha información. El inciso a) de dicho numeral exige que
los solicitantes de crédito o propietarios de la información deben autorizar
previamente a las entidades para que puedan consultar la información que de
ellos guarda la Superintendencia. Esta no cuenta con posibilidad legal de ceder
la información que consta en el Centro de Información Crediticia, sin el
consentimiento del titular de los datos. Esa información sobre el
comportamiento crediticio de los deudores del sistema financiero resulta
relevante para las entidades financieras supervisadas en dos situaciones: al
momento de evaluar una solicitud de crédito y cuando la persona es cliente de
la entidad, para el cálculo de sus estimaciones contables de acuerdo con el
riesgo de su cartera de crédito según el Reglamento para la Calificación de
Deudores, Acuerdo SUGEF-1-05. La aplicación informática genera reportes
individuales en los que se refleja el comportamiento histórico de pago y la
situación crediticia actual de los clientes en las entidades financieras y
calcula para cada uno de estos, su nivel de comportamiento de pago, que es
utilizado por las entidades para el cálculo de sus carteras crediticias. En
cuanto al acceso de la Administración para verificar el cumplimiento de lo
dispuesto en los artículos 19 y 21, estima que como requisito de estar al día
en el pago de las obligaciones resulta un requisito de ingreso y permanencia,
acceder a la información que consta en el Centro únicamente para corroborar ese
requisito podría resultar excesivo y bastaría con que se establezca como
requisito que el postulante presente sus estados de cuenta al día o rinda una
declaración jurada ante notario público en que manifieste su situación con las
entidades supervisadas. Pretender acceder a la información para corroborar el
cumplimiento de esa obligación durante el período de nombramiento de la persona
presenta el problema de que la Superintendencia brinde acceso a una base de
datos muy amplia, que contiene información sensible de todos los usuarios a los
que han adquirido una obligación crediticia con entidades financieras
supervisadas sin la autorización de los titulares de esa información y para un
propósito que no es el establecido en la ley. Aún con la autorización de los
titulares, dado que el propósito para el que fue previsto el suministro de la
información no concuerda con el fin que se pretende perseguir con el
procedimiento indicado en la consulta, resulta imposible que la
Superintendencia pueda permitir el acceso sin violentar lo establecido en el
citado artículo 133. Por lo que autorizar el acceso a la información debe estar
previsto en la ley. Permitir que cualquier tercero tenga acceso a la
información del Centro deviene en un acceso no autorizado por ley y por tanto
ilegal. Entendiéndose por terceros la Administración del Banco Central, de
CONASSIF, las auditorías internas o cualquier funcionario de la SUGEF que no la
requiera para ejecutar las labores en ejercicio de sus funciones. Agrega que
poner a la Superintendencia a realizar una conducta para perseguir un resultado
que no se conforma con el ordenamiento jurídico podría ser considerado como fraude
de ley y excesivo. Estima que hacer uso de esa información para revocar el
nombramiento de un miembro de Junta Directiva es riesgoso,
dado que el uso de elementos probatorios cuya obtención puede ser cuestionada,
puede convertir la prueba en espuria, con la consecuente responsabilidad civil
de la administración. Concluye que no es posible legalmente ni conveniente que
el CONASSIF establezca un procedimiento interno para que un funcionario de la
administración, del Banco o de la auditoría interna puedan
acceder a la información contenida en el Centro de Información Crediticia. Por
lo que las autoridades deben requerir de alguna otra forma la información
necesaria para verificar el cumplimiento de los artículos 19 y 21, sin lesionar
los derechos y obligaciones de los ciudadanos ni exceder las competencias de la
administración.
El CONASSIF consulta para efectos de conocer si existe
posibilidad de acceso directo a la información que consta en el Centro de
Información Crediticia sobre sujetos concernidos por lo dispuesto en el
artículo 19 inciso b de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Este
numeral establece un impedimento para el acceso o en su caso permanencia en el
cargo, fundado en los principios de la función pública. La información que se
pretende acceder es información privada sujeta a las reglas sobre
autodeterminación informativa. Al no estarse ante un supuesto de excepción que
justifique el acceso directo, el consultante requiere el consentimiento del
titular de la información. En cuanto a la Auditoría Interna el acceso a la
información sobre situación crediticia será posible en el tanto sea
estrictamente necesario para el cumplimiento de sus funciones.
A-. UN IMPEDIMENTO FUNDADO EN LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PUBLICA.
Dispone el artículo 19 en lo que interesa:
“Artículo
19.- Impedimentos para ser miembros de la Junta Directiva
No podrán
designarse como miembros de la Junta Directiva del Banco Central:
a) Las personas
que hayan sido declaradas culpables en la vía judicial, durante los cinco años
anteriores a su nombramiento, en una demanda ejecutiva fundada en el atraso o
la falta de pago de obligaciones propias con cualquiera de las entidades
financieras sujetas a la fiscalización de la Superintendencia.
b) Las personas
que no estén al día en el pago de sus obligaciones con las entidades
supervisadas por el Sistema Financiero Nacional.
c) Las personas
que estén ligadas entre sí, por parentesco por consanguinidad o afinidad, hasta
el tercer grado inclusive.
d) Quienes sean
socios de la misma sociedad, en nombre colectivo o de responsabilidad limitada,
o formen parte del mismo directorio de una sociedad por acciones. Cuando, con
posterioridad a sus nombramientos, se presentare una de estas incapacidades,
caducará el nombramiento del miembro de menor edad. Asimismo, cesará en el
nombramiento la persona nombrada, cuando se presentare alguna de las
situaciones detalladas en los dos primeros incisos de este artículo”.
La
norma es contundente: una persona que se sitúe en uno de los incisos de ese
numeral no puede ser designada como miembro de la Junta Directiva del Banco
Central. Ergo, se está en presencia de un impedimento para acceder a un cargo
público, acceso que se ha considerado un derecho fundamental a partir de la
sentencia N° 3529
de las 9 horas del 12 de julio de 1996,
(dictamen 183-2007 de 11 de junio de 2007).
Un derecho que, en criterio de la Sala, deriva del principio de igualdad
ante los cargos públicos, y que se traduce en una garantía de equidad de oportunidades
para todas las personas que aspiran a los cargos y funciones públicos.
Asimismo, dicho derecho puede ser analizado desde la perspectiva del derecho de
participación y, por ende, del derecho de participar en forma activa en el
ejercicio del poder público.
Como
otros derechos fundamentales, el de acceso a los cargos públicos no es
irrestricto. Por el contrario, es pacífico afirmar que es posible imponer
requisitos para acceder a determinado cargo o ejercer particulares funciones.
Este ha sido el criterio adoptado por este Órgano Consultivo, que en su
dictamen C-61-2001 del 6 de marzo de 2001 advirtió que el acceso a los cargos
públicos está determinado por el cumplimiento de ciertos requisitos, los cuales
deben ser pertinentes en relación con el cargo y las funciones, así como
razonables, sin obviar que deben atender a la idoneidad y probidad del
candidato, de manera que se garantice la satisfacción del interés público.
Corresponde a la Ley determinar los requisitos para el ejercicio del cargo, los supuestos de inelegibilidad, incompatibilidad y prohibiciones en tanto que estos entrañan una limitación al ejercicio a un derecho fundamental. Esas limitaciones tienden a mantener los principios de la función pública, particularmente los de objetividad, imparcialidad en el ejercicio de la función, la prohibición de colocarse en una situación de conflicto de interés y la obligación de satisfacer el interés público por sobre el propio interés (Sala Constitucional, resolución N. 2276-96 de 14:54 horas del 15 de mayo de 1996, 8192-2000 de 15:04 hrs. de 13 de septiembre de 2000). En resolución N. 6614-2007 de 14:53 hrs. del 17 de mayo de 2007, la Sala Constitucional agrega como fundamento del régimen de inelegibilidades, incompatibilidades y prohibiciones, los principios de eficiencia e idoneidad de la Administración Pública y el de responsabilidad de los funcionarios públicos
El interés de la consulta está centrado en el
inciso b) del artículo19. Es decir, en la imposibilidad de nombramiento cuando
la persona no está al día con el pago de obligaciones con las entidades
financieras supervisadas. Una condición de inelegibilidad que se impone no solo
a los directivos del Banco Central. Por el contrario, como se apunta en la
consulta, diversas normas legales se remiten a lo dispuesto en el artículo 19
de cita, con lo que establecen este mismo impedimento para otros altos
funcionarios del sector financiero.
Es
el caso de la auditoría interna del Banco Central. Respecto de la cual, dispone
la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica:
“Artículo 36.- Funcionamiento
La Auditoría Interna del Banco Central
funcionará bajo la responsabilidad y la dirección inmediatas de un Auditor
Interno o, en su defecto, de un Subauditor Interno,
nombrados por la Junta Directiva, con el voto favorable de no menos de cinco de
sus miembros.
El Auditor y el Subauditor
Internos sólo podrán ser removidos de sus cargos por la Junta Directiva, por
justa causa, mediante resolución razonada y de acuerdo con lo establecido en la
Ley de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos.
A estos
funcionarios se les aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 18,
19, 20 y 21 de esta ley, en lo que fuere procedente”.
Frase,
en lo que fuere procedente que se
aplica a los numerales indicados y que debe interpretarse tomando en cuenta las
particularidades del puesto de que se trata y, por ende, de la función propia
del cargo.
En igual forma, el
impedimento para ser nombrado se aplica al Gerente y Subgerente del Banco
Central:
“Artículo 32.-
Designación de Subgerente
La Junta Directiva podrá nombrar un
Subgerente, quien, además de sus funciones legales y reglamentarias,
reemplazará al Gerente en sus ausencias temporales.
El Gerente y el Subgerente serán
nombrados por un período de seis años y podrán ser reelegidos. A estos se les
aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 18, 19, 20 y 21 de esta
ley, en lo que fuere procedente…”.
Las disposiciones anteriores están referidas a
funcionarios del Banco Central, cuyo nombramiento escapa a la esfera de
competencia del Consejo de Supervisión del Sistema Financiero. No obstante,
estas disposiciones tienen incidencia en la integración y competencias de ese
órgano desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en lo que concierne el
inciso b) está de por medio una obligación crediticia con una entidad regulada
y fiscalizada. Pero, fundamentalmente, porque dicho impedimento resulta
aplicable no solo a funcionarios del Banco Central sino también a los
integrantes del Consejo y a funcionarios de nombramiento de este Consejo,
incluida su auditoría interna. Dispone la Ley Reguladora del Mercado de Valores
en lo que interesa:
“ARTÍCULO 170.-
Norma aplicable
A los miembros del Consejo nacional se les
aplicarán los requisitos, los impedimentos, las incompatibilidades, las causas
de cese, responsabilidad, prohibición y remuneración, establecidos en los
artículos 18 a 24 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.
En virtud de sus funciones de dirección y
coordinación, el Presidente del Consejo nacional devengará dietas por un
cincuenta por ciento (50%) más de las que devengan los demás directores”.
Ergo a los miembros del
CONASSIF les aplica el impedimento establecido en el artículo 19 inciso b) de
la Ley 7558. Impedimento que también se le aplica al auditor interno del
CONASSIF:
“Artículo 171 bis. - Auditoría Interna
El Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero tendrá una Auditoría Interna cuya función principal será
comprobar el cumplimiento, la suficiencia y la validez del sistema de control
interno establecido por la Administración de la Superintendencia General de
Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores, la
Superintendencia General de Seguros y la Superintendencia de Pensiones.
La Auditoría Interna dependerá
directamente del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y
funcionará bajo la dirección de un auditor interno, nombrado por dicho Consejo
con el voto de al menos cuatro de sus miembros, de conformidad con los
procedimientos de la Contraloría General de la República ,
a tenor de la Ley general de control interno, N.° 8292, de 31 de julio de
2002. A este funcionario se le aplicarán
las disposiciones contenidas en los artículos 18, 19, 20 y 21 de la Ley
orgánica del Banco Central de Costa Rica, N.º 7558, de 3 de noviembre de 1995.
La remoción del auditor observará lo
dispuesto en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y requerirá
el voto de por lo menos cuatro miembros del Consejo Nacional. El voto de cada miembro será nominal y
razonado, lo cual constará en actas.
El auditor interno deberá asistir a las
sesiones del Consejo Nacional, donde tendrá voz pero no voto”.
Por
otra parte, al Consejo Nacional le corresponde el nombramiento de los
superintendentes e intendentes de las superintendencias del sistema financiero
del país, artículo 171, inciso a) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
Órganos que igualmente están sujetos al régimen de incompatibilidades,
impedimentos y prohibiciones establecidos para los directores del Banco
Central, en lo que resulte aplicable. Esa aplicación deriva del artículo 172
para los Superintendentes de Valores, de Entidades Financieras y la
Superintendencia de Pensiones. La norma de remisión dispone:
“ARTÍCULO 172.-
Nombramiento y desempeño
La Superintendencia General de Entidades
Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de
Pensiones contarán con sendos Superintendente e Intendente, quienes serán
nombrados por el Consejo nacional, por mayoría de al menos cinco votos, por
períodos de cinco años y podrán ser reelegidos cuantas veces lo acuerde el
Consejo nacional.
Los superintendentes e intendentes estarán sujetos
a las disposiciones de los artículos 18 a 23 de la Ley Orgánica del Banco
Central de Costa Rica. Podrán ser removidos, en cualquier momento, por el
Consejo nacional, por mayoría de al menos cinco votos si, en el procedimiento iniciado
al efecto, se determinare que han dejado de cumplir con los requisitos
necesarios para su nombramiento, que han incurrido en alguna causa de
impedimento, incompatibilidad o cese de funciones o en negligencia grave en el
desempeño de sus funciones.
En relación con el nombramiento y la remoción del
personal de cada Superintendencia, así como la aplicación del régimen
disciplinario, los superintendentes agotarán la vía administrativa. Quedarán a
salvo los auditores internos de las superintendencias y el personal de dichas
auditorías.”
En
lo que concierne la Superintendencia General de Seguros, la aplicación de ese
régimen de impedimentos deriva del artículo 28 de la Ley Reguladora del Mercado
de Seguros, 8653 de 22 de julio de 2008, a cuyo tenor:
“ARTÍCULO 28.-
Creación de la Superintendencia General de Seguros
Créase la
Superintendencia General de Seguros, como un órgano de máxima desconcentración
adscrito al Banco Central de Costa Rica, con personalidad y capacidad jurídicas
instrumentales; contará con un superintendente de seguros y un intendente de
seguros.
La Superintendencia funcionará bajo la
dirección del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y estará
integrada al Sistema de Supervisión Financiera, establecido en los artículos del
169 al 177 de la Ley reguladora del mercado de valores, N.º 7732, de 17 de
diciembre de 1997, a excepción de los artículos 174 y 175 de dicha Ley. A la Superintendencia, al superintendente y
al intendente les serán aplicables las disposiciones establecidas, de manera
genérica y de aplicación uniforme, para las demás superintendencias bajo la
dirección del Consejo Nacional y sus respectivos superintendentes e
intendentes.
El Banco Central de Costa Rica
sufragará los gastos necesarios para garantizar el correcto y eficiente
funcionamiento de la Superintendencia.
La Superintendencia regirá sus
actividades por lo dispuesto en esta Ley, sus reglamentos y las demás leyes
aplicables. Las normas generales y
directrices dictadas por la Superintendencia, serán de observancia obligatoria
para las entidades y personas supervisadas.
La Superintendencia es un órgano
operacionalmente independiente y responsable en el ejercicio de sus funciones;
tiene suficientes poderes, protección legal y recursos financieros para
ejecutar sus funciones y ejercer sus poderes.
Asimismo, debe adoptar una clara, transparente y consistente regulación
y supervisión, y debe emplear, entrenar y mantener un equipo de trabajo
suficiente con altos estándares profesionales, quienes sigan los estándares
apropiados de confidencialidad”.
Los
Superintendentes no solo deben estar al día en el cumplimiento de las
obligaciones crediticias con entidades financieras, según el numeral 19, al
cual se remiten los artículos anteriores, sino que el artículo 173 de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores les impone a superintendentes e intendentes
la obligación de incluir en su declaración anual de bienes “una referencia
detallada del estado de sus obligaciones con cualesquiera de los sujetos
fiscalizados”. Además, todo funcionario de una Superintendencia que obtenga
“créditos directos o indirectos de cualquiera de los sujetos fiscalizados,
deberá comunicarlo, por escrito, al respectivo superintendente, dentro del mes
siguiente a la formalización de la respectiva operación”. La situación
crediticia de dichos funcionarios es, así, altamente relevante en razón de las
funciones que les corresponde desempeñar en el sistema financiero.
Ergo,
existe una obligación de informar de la existencia de los créditos, doblada en
caso de los superintendentes e intendentes con la obligación de suministrar el
detalle de su situación crediticia. Disposición que, hemos considerado, se enmarca en los
imperativos de independencia de criterio, imparcialidad y objetividad que rigen
el accionar de los entes públicos y se dirige a mantener el deber de probidad
del funcionario. Se trata de evitar una situación de
conflicto de intereses, motivado por la dependencia económica manifestada en el
crédito entre un sujeto fiscalizado y un funcionario de la Superintendencia
respectiva (dictamen C-122-2009 de 6 de mayo de 2009).
Una persona encuentra impedimento para
ser nombrada en un puesto si está en una situación jurídica que corresponde
precisamente a la hipótesis definida por la ley. El rango legal de la norma que
crea la inelegibilidad determina que la Administración está imposibilitada de
nombrar a la citada persona: para la Administración la presencia de una de esas
causas significa una prohibición de nombrar. La sanción de un nombramiento en
tales supuestos es, entonces, su ilegalidad.
Pero
esta no es la única consecuencia que produce el régimen de impedimentos en el
sector financiero. Este régimen rige no solo para el acto de nombramiento del
funcionario, sino que debe ser respetado durante todo el período de
nombramiento. Si acaeciere la causa de impedimento una vez nombrada la persona,
esta se encontraría en una situación que determina el cese de nombramiento,
según preceptúa el numeral 21 de la Ley Orgánica del Banco Central:
“Artículo 21.- Causas de cese
Los miembros de
la Junta serán inamovibles durante el período para el cual fueron designados.
Sin embargo, cesará de ser miembro de la Junta Directiva del Banco:
a) El que dejare
de ofrecer los requisitos establecidos en el artículo 18 o incurriere en alguna
de las prohibiciones del artículo 20.
b) El que se
ausentare del país por más de dos meses sin autorización de la Junta. La Junta
no podrá conceder licencias por más de tres meses.
c) El que, por
cualquier causa no justificada debidamente, hubiere dejado de concurrir a tres
sesiones ordinarias consecutivas.
d) El que
infringiere alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, los decretos o
los reglamentos aplicables al Banco o consintiere su infracción.
e) El que fuere
responsable de actos u operaciones fraudulentas o ilegales.
f) El que, por
incapacidad, no hubiere podido desempeñar su cargo durante seis meses.
g) El que fuese
declarado incapaz.
En cualquiera de
estos casos y los señalados en el artículo 19 de esta ley, la Junta Directiva
levantará la información correspondiente y dará aviso al Consejo de Gobierno
para que este determine si procede declarar la separación o la vacante,
designando sustituto. En tal caso el nombramiento se efectuará dentro del
término de quince días.
La separación de
cualquiera de los miembros de la Junta Directiva no lo libra de las
responsabilidades legales en que pudiera haber incurrido por incumplimiento de
alguna de las disposiciones de esta ley”.
De modo que, ante el acaecimiento de
una de las causales de impedimento del artículo 19 en alguno de los
funcionarios que le corresponde nombrar, el CONASSIF deberá realizar el
procedimiento y determinar si procede declarar la separación del funcionario
concernido. En su caso, proceder a sustituirlo.
La restricción al nombramiento y
desempeño del cargo tiene su origen en la necesidad de mantener la
imparcialidad, objetividad e independencia de criterio del funcionario, según
se dijo anteriormente. La independencia del funcionario a la hora de discutir y
decidir respecto de un asunto es esencial, al punto que esa independencia funda
todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se
le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que
puedan comprometer esa independencia. Téngase presente lo señalado tempranamente por
la Sala Constitucional sobre incompatibilidades e inelegibilidades en la
función pública:
“En
adición a lo ya dicho por la Sala, debe señalarse que el artículo 11 de la
Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta
las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los
funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y
a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario
público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés
público e interés privado”.
Sala Constitucional, resolución N.°3932-95 de
15:33 hrs. de 18 de julio de 1995.
Fundamento
reiterado en diversas resoluciones, entre ellas la N. 5012-2001 de 10:09 hrs. del 12 de junio de 2001:
“En
este tema, los accionantes deben tener presente que estos asuntos contienen un
hondo contenido de los valores democráticos que informan al Estado costarricense
-artículo 1° de la Constitución Política-, en tanto imponen la necesidad de la
imparcialidad en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de
legalidad, objetividad y respeto de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. En este sentido, es importante señalar que el artículo 11 de la
Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también
sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de
los funcionarios públicos, que constituye el fundamento de las
incompatibilidades; de manera que el servidor público no puede estar en una
situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados.
Más aún, hay un evidente interés público por mantener separado, inclusive, los
intereses propios del funcionario de los que pretende proteger desde el puesto
que ejerce. De modo que, también es importante resaltar que el régimen de
prohibición para ejercer la profesión tiene -ante todo-, un profundo contenido
moral y ético; lo que se traduce en la prohibición de que ningún funcionario
público puede actuar para su propio beneficio en el ejercicio de sus
competencias públicas, como se indicó anteriormente en la sentencia número
03502-94, de las quince horas dieciocho minutos del doce de julio de mil
novecientos noventa y cuatro (….)”. La negrilla es del texto.
Aspecto que cobra una especial importancia en el
sistema financiero. En caso de acaecer una de las causas reguladas en el artículo 19 el
funcionario concernido podría colocarse en una situación de conflicto de
interés, susceptible de afectar la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones, el funcionamiento del órgano y lo que es más grave, en tratándose
del sistema financiero, la credibilidad de la regulación y supervisión cuya finalidad
última es mantener el orden público financiero, fundado en la estabilidad, solidez y liquidez del sistema financiero. Recuérdese que un
elemento esencial de este sistema es precisamente la confianza, por lo que, de
afectarse la imparcialidad e independencia del regulador o supervisor, se ponen
en riesgo los intereses que estos están llamado a proteger. Simplemente, existe
un deber jurídico y moral de honrar las obligaciones en que se ha incurrido. La
ausencia o retardo de pago es susceptible de generar un riesgo para la entidad
acreedora y los riesgos de estos son objeto de regulación y supervisión para
proteger la estabilidad y solvencia de dichas entidades (cfr. Reglamento para la Calificación de
Deudores
, N. 540 de 24 de noviembre de 2011, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero, y los Lineamientos
Generales para la aplicación del Reglamento para la Calificación de Deudores
acuerdo SUGEF 1-05, emitido por la Superintendencia General de Entidades
Financieras).
Dada la
importancia del cumplimiento de esos impedimentos y en particular de la
obligación de estar al día en el cumplimiento de las obligaciones crediticias
con las entidades fiscalizadas, se comprende el interés del CONASSIF de contar
con medios para verificar ese cumplimiento. Para tal efecto se ha propuesto la
posibilidad del acceso a la Centro de Información Crediticia organizado en la
Superintendencia General de Entidades Financieras, que contiene información
sobre los deudores de las entidades fiscalizadas por la SUGEF.
B-. EL ACCESO A
LA INFORMACION CREDITICIA REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL DERECHO HABIENTE
El
CONASSIF consulta el criterio de la Procuraduría sobre la posibilidad de acceso
al Centro de Información Crediticia, porque este registra información que está
amparada por lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política. De
allí sus dudas en orden a un acceso directo a la información que allí se
registra. En su defecto, sobre el poder acceder a esa información cuando medie
autorización del titular de los datos.
Dicho
Centro es creado por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, que
preceptúa:
“Artículo 133.- Reglas para manejar información.
De la
información que la Superintendencia mantiene en virtud del ejercicio de sus
labores de supervisión preventiva, en materia de concentración de riesgos
crediticios, la Superintendencia podrá informar a las entidades fiscalizadas
sobre la situación de los deudores del sistema financiero, de acuerdo con las
reglas que se establecen en los incisos siguientes:
a)
Cuando una entidad financiera, en la evaluación de una solicitud de
crédito, estime necesario conocer la situación del solicitante en la atención
de sus obligaciones en el Sistema Financiero Nacional, podrá solicitarle a este
su autorización escrita para que la entidad consulte en la Superintendencia
sobre su situación.
b)
La entidad supervisada enviará a la Superintendencia la autorización
escrita del solicitante, así como la indicación del funcionario o empleado de
esta a quien la Superintendencia comunicará la información solicitada. La
entidad será responsable por el adecuado uso de la información recibida.
c) La
entidad supervisada entregará copia al solicitante del crédito, de la
información recibida de la Superintendencia, a efecto de que este pueda revisar
la veracidad de los datos. Cuando el solicitante estime que los datos no
reflejan la situación real de sus obligaciones, podrá dirigirse a la
Superintendencia a efecto de que esta aclare la situación.
d) Queda
prohibido a los funcionarios, empleados y administradores de las entidades
fiscalizadas y de la Superintendencia, suministrar a terceros cualquier dato de
la información a que se refiere este artículo. Quien violare la prohibición
anterior o los funcionarios, empleados y administradores que dolosamente
alteren, registren o brinden información falsa o que no conste en los registros
o certificaciones de la Superintendencia, serán sancionados con una pena de
prisión de tres a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad penal
establecida anteriormente. El funcionario, empleado o administrador que
infrinja lo señalado en este artículo será destituido de su cargo, sin
responsabilidad patronal.
e) La Superintendencia deberá
establecer las medidas internas que estime necesarias para salvaguardar la
confidencialidad de la información a que se refiere este artículo.
f) La información que otorgue la
Superintendencia sobre la situación de endeudamiento del solicitante de un
crédito, no implica calificación alguna sobre su solvencia y liquidez, por lo
que la Superintendencia no será responsable por créditos otorgados por las
entidades fiscalizadas con base en la información suministrada”
El primer párrafo de este artículo
faculta a la Superintendencia General de Entidades Financieras a informar a las
entidades fiscalizadas sobre la situación de los deudores del sistema
financiero. Esa facultad está referida a la “información que la
Superintendencia mantiene en virtud del ejercicio de sus labores de supervisión
preventiva, en materia de concentración de riesgos crediticios”. Información
que puede ser solicitada no por cualquier persona, sino exclusivamente por una
entidad supervisada. Fuera de ese supuesto, a la Superintendencia le está
prohibido suministrar a terceros cualquier dato de la información crediticia de
un deudor. Esa prohibición solo puede ceder ante una disposición legal que
autorice el traslado de la información o bien, ante el consentimiento de dicho
deudor.
La información puede ser requerida
por una entidad supervisada cuando está en presencia de una solicitud de
crédito, real o potencial, y requiera evaluar la situación del presunto deudor.
No se trata, bajo ningún supuesto, de un acceso directo. Por el contrario, se
requiere contar con la autorización del deudor. De modo que si esa autorización
no se otorga, la Superintendencia está impedida de suministrar la información.
Así, el artículo 133 establece el principio de consentimiento que es propio del
derecho fundamental a la autodeterminación informativa.
El artículo 24 de la
Constitución Política es el fundamento de diversos derechos fundamentales que
regulan el derecho a la intimidad y a la vida privada. En efecto, este artículo
consagra los derechos fundamentales a la intimidad, a la inviolabilidad de los
documentos privados, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la
autodeterminación informativa o derecho a tener control sobre las informaciones
que terceros ostenten sobre la persona de que se trate. Estos derechos de rango
constitucional están protegidos por el principio de reserva de ley en materia
de Derechos Fundamentales. Por lo que su régimen jurídico debe ser establecido por
la ley. Se deriva de dicho principio que cualquier restricción o limitación
para el ejercicio del derecho debe provenir de una norma de rango legal. La
información sobre la situación económica o financiera de una persona es
información privada, por lo que se somete al régimen correspondiente.
La
autodeterminación informativa faculta a toda persona a conocer quién posee
registrada información sobre ella, el tipo de información que se mantiene y con
qué objeto, además, concurrentemente implica la posibilidad de rectificación,
bloqueo y eliminación de esa información.
Ahora bien, el
Centro de información se rige no solo por el principio de consentimiento, sino
por los de legítima finalidad, calidad de los datos, seguridad y temporalidad del tratamiento de los datos,
derecho de rectificación y de exclusión de los datos innecesarios, principios
de no discriminación y de proporcionalidad, entre otros, los cuales deben ser
respetados tanto por el Centro de Información Crediticia como por la entidad
supervisada que suministra la información y aquélla que la solicita.
Cabe recordar
que, en tratándose de la recolección de datos personales, debe estarse al fin
del registro. El Centro de Información Crediticia sólo puede registrar los
datos personales (como lo es el comportamiento de la persona como deudor) para
los efectos del Centro, sin que pueda registrar datos no atinentes al fin por
el cual se crea y, particularmente, datos obtenidos para otros fines (OJ-141-2007 de 11 de diciembre de 2007). Luego, importa recalcar que
los datos sólo pueden ser utilizados válidamente para cumplir con la finalidad
legítima para la que fueron recabados.
Una vez que esta finalidad se ha agotado, debe procederse a cancelar la
información en tanto ya no existe razón válida para su mantenimiento. En el dictamen C-019-2017 de 26 de enero de
2017, indicamos al efecto:
“De esa forma, la Ley autoriza
a la Superintendencia General de Entidades Financieras a informar a las
entidades financieras sobre la situación de los deudores del sistema financiero
a efecto de que se determinen los riesgos crediticios que podrían incurrirse en
razón del récord crediticio de la persona consultada. Para que la
Superintendencia pueda dar esa información debe tener el derecho de acceder no
solo a la información de la entidad financiera que regula y supervisa sino
también a la información que esta tenga del cliente o usuario de los servicios
que esa entidad supervisada presta. Por otra parte, se reconoce que cuando está
de por medio una operación de crédito, la entidad financiera a que se solicita
el crédito tiene interés en conocer la información sobre X persona a que
refiere ese crédito. Lo que se justifica, efectivamente, por los riesgos
crediticios, los cuales no solo pueden afectar a una entidad en concreto sino
extenderse respecto del sistema financiero en su conjunto, afectando su
estabilidad. Para que una tercera
entidad financiera pueda conocer esa información debe contar con la
autorización escrita del cliente y una vez obtenida la información queda
obligada a realizar un adecuado uso de ésta. Superintendencia y entidad
financiera quedan sujetas a normas sobre autodeterminación informativa,
debiendo corregir cualquier información que no sea correcta, manteniendo
entonces el principio de veracidad de la información registrada pero, además,
un deber de confidencialidad dispuesto en los incisos d) y e). En el caso de la
Superintendencia y sus funcionarios quedan sujetos a lo dispuesto en el numeral
132 de la Ley 7558”.
El apego a los
principios que informan la autodeterminación informativa por parte de la SUGEF
se refuerza con la Ley de Protección de la persona frente al tratamiento de sus
datos personales, Ley N. 8968 de 7 de julio de 2011. Ley que garantiza a cualquier persona, independientemente de su
nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto de su derecho a la
autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y
demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e
igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos
correspondientes a su persona o bienes, según lo dispone el artículo 1. La
calificación de “orden público” remarca la trascendencia del bien jurídico
tutelado y la necesidad de su acatamiento obligatorio por todos los sujetos
tanto de derecho privado como público.
Siguiendo la jurisprudencia
constitucional, dicha Ley categoriza el tratamiento de los datos personales,
incluyendo en ellos los datos crediticios. En resolución N° 754-
2002 de las 13:00 del 25 de enero de 2002, reiterada entre otras en la N°
10268-2008 de 19 de junio de 2008, la Sala Constitucional se pronunció en
concreto respecto de los diversos grados de protección propios de cada forma de
tratamiento de datos personales, considerando que los datos relativos al
comportamiento crediticio de las personas son de dominio público cuando
conciernen a las “acciones como deudor,
la probidad con que haya honrado sus obligaciones y la existencia de
antecedentes de incumplimiento crediticio, datos de gran relevancia para
asegurar la normalidad del mercado de capitales y evitar el aumento desmedido
en los intereses por riesgo”. Agregó
que sobre estos datos se aplicaban las mismas reglas de recolección,
almacenamiento y empleo que los otros datos, incluidos los principios de
veracidad, integridad, exactitud y uso conforme; lo que no impedía que agencias
públicas y privadas de recolección y almacenamiento de datos cumplan con sus
funciones. La regulación de la Ley 8968 permite considerar que se ha ampliado
la protección constitucional a los datos crediticios, ya que remite
exclusivamente a las normas que
regulan el Sistema Financiero Nacional. Dispone el artículo 9 de la Ley:
“ARTÍCULO 9.- Categorías particulares de los datos
Además de las
reglas generales establecidas en esta ley, para el tratamiento de los datos
personales, las categorías particulares de los datos que se mencionarán, se
regirán por las siguientes disposiciones:
1.-Datos
sensibles
Ninguna persona
estará obligada a suministrar datos sensibles. Se prohíbe el tratamiento de
datos de carácter personal que revelen el origen racial o étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas, espirituales o filosóficas, así como los
relativos a la salud, la vida y la orientación sexual, entre otros.
2.- Datos personales de acceso restringido
Datos personales
de acceso restringido son los que, aun formando parte de registros de acceso al
público, no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o
para la Administración Pública. Su tratamiento será permitido únicamente para
fines públicos o si se cuenta con el consentimiento expreso del titular.
3.- Datos personales de acceso irrestricto
Datos personales
de acceso irrestricto son los contenidos en bases de datos públicas de acceso
general, según lo dispongan las leyes especiales y de conformidad con la
finalidad para la cual estos datos fueron recabados.
No se
considerarán contemplados en esta categoría: la dirección exacta de la
residencia, excepto si su uso es producto de un mandato, citación o
notificación administrativa o judicial, o bien, de una operación bancaria o
financiera, la fotografía, los números de teléfono privados y otros de igual
naturaleza cuyo tratamiento pueda afectar los derechos y los intereses de la
persona titular.
4.- Datos referentes al comportamiento
crediticio
Los datos referentes al comportamiento crediticio se regirán por las normas
que regulan el Sistema Financiero Nacional, de modo que permitan garantizar un
grado de riesgo aceptable por parte de las entidades financieras, sin impedir
el pleno ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa ni exceder
los límites de esta ley”.
Forma parte de
los datos personales la información sobre la situación crediticia de una
persona. Si bien el legislador los cataloga en una cuarta categoría, lo cierto
es que siguen siendo datos protegidos por la autodeterminación informativa.
Procede recordar que los datos bancarios (operaciones bancarias o financieras)
se consideran en general como de acceso restringido. Como datos de
acceso restringido, el principio sería que aún
formando parte de registros de acceso público, no son de acceso irrestricto por
ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública. Su
tratamiento es permitido para fines públicos o si cuenta con el consentimiento
expreso del titular. Pero ese concepto de datos bancarios de acceso restringido
no aplica para los datos de comportamiento crediticio, en razón del riesgo que
genera el crédito para las entidades financieras. Lo que justifica que se les
ubique en una categoría distinta.
Nótese que el hecho de que se disponga que
dichos datos serán regulados conforme las normas del
Sistema Financiero Nacional, nos remite a la Ley Orgánica del Banco Central,
con lo que mantiene lo dispuesto en el artículo 133. En el desarrollo de ese
numeral y, por ende, en el funcionamiento del Centro, se debe garantizar “un grado de riesgo aceptable” para las
entidades financieras con el pleno ejercicio del derecho a la autodeterminación
informativa.
Ahora
bien, la Ley 8968 no solo refuerza el derecho de autodeterminación informativa
sino que establece restricciones o excepciones a su ejercicio. Por ende, la protección de este derecho no lo
configura como un derecho absoluto.
Primero,
el principio de consentimiento expreso no es necesario, artículo 5, cuando:
·
existe orden de un juez
competente,
·
en caso de acuerdo adoptado por una comisión especial de
investigación de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su cargo.
·
Si los datos son
de acceso irrestricto, obtenidos de fuentes de acceso público general.
·
Datos que deban ser
entregados por disposición constitucional o legal.
De lo anterior se deriva que una ley puede
establecer la obligación del derechohabiente de suministrar datos personales o
bien, de autorizar la transferencia de datos personales a terceras personas.
Luego, expresamente la Ley 8968
establece excepciones en su artículo 8:
“ARTÍCULO 8.- Excepciones a la autodeterminación
informativa del ciudadano
Los principios,
los derechos y las garantías aquí establecidos podrán ser limitados de manera justa,
razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se
persigan los siguientes fines:
a) La seguridad del Estado.
b) La seguridad y el ejercicio de la autoridad
pública.
c) La prevención,
persecución, investigación, detención y represión de las infracciones penales,
o de las infracciones de la deontología en las profesiones.
d) El
funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos,
históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las
personas sean identificadas.
e) La adecuada
prestación de servicios públicos.
f) La eficaz
actividad ordinaria de la Administración, por parte de las autoridades
oficiales”.
A partir de que la Ley Orgánica del Banco Central
establece como impedimento para ser nombrado y/o permanecer en el puesto el
estar al día en el cumplimiento de las obligaciones crediticias, cabría
plantearse si el órgano encargado de nombrar y remover puede acceder a esa
información y si la SUGEF puede suministrarla a partir del elenco de
excepciones a efecto, precisamente, de verificar ese impedimento. Si bien consideramos que el incumplimiento de la obligación de estar al
día con sus obligaciones crediticias, por parte de alguno de los miembros del
CONASSIF o de los superintendentes e intendentes del sistema financiero es
susceptible de afectar este sistema, es claro que no puede considerarse que ese
incumplimiento afecte la seguridad y ejercicio de la autoridad pública, la
prevención y persecución de infracciones o en su caso, la adecuada prestación
de servicios públicos. Ciertamente, afecta la deontología que debe imperar en
el sistema financiero, la ética en la función pública, pero esta no es una
excepción prevista en la ley 8968 que solo contempla la deontología de las
profesiones.
Resta
considerar la excepción relativa a la eficaz actividad ordinaria de la
Administración por parte de las autoridades oficiales. Dicho término en tanto
implica una excepción en materia de procedimientos, particularmente
contractuales, significa la prestación última del servicio, sea al usuario
final. En palabras de la Sala Constitucional “se trata de la actividad o
servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que
realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben
estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante
reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo”, por lo que no puede
entenderse comprensiva de “la actividad propia que desempeña cada institución u
oficina pública, entendida como los medios necesarios para el cumplimiento de
los fines legales asignados a cada institución y oficina pública, ni de su
funcionamiento, en tanto todas y cada una tiene encomendados fines específicos” (Sala Constitucional, resolución N.
6754-98 de 15:36 hrs. de 22 de septiembre de 1998).
De lo que se deriva la
dificultad de utilizar dicho término, “actividad ordinaria”, cuando se está en
presencia de órganos reguladores o supervisores. Por lo que no pareciera
posible exceptuar el acceso por parte del CONASSIF a la información del Centro
de Información Crediticia con base en lo dispuesto en la Ley 8968.
Por otra parte, el artículo 133 de la Ley Orgánica
del Banco Central no califica el suministro de la información crediticia como
de interés público. Calificación de interés público que realiza, por ejemplo,
el artículo 34 de la Ley de Banca para el Desarrollo. Dicho numeral conceptúa,
en efecto, la información de los créditos de la banca para el desarrollo de
interés público. Calificación que consideramos deriva del régimen de beneficios
que cada programa de banca de desarrollo conlleva y de las condiciones de los
créditos que pueden ser otorgados dentro del Sistema (dictamen C-019-2007 de 26 de
enero de 2017). Calificación que, repetimos, no es aplicable para las
obligaciones crediticias del Sistema Financiero nacional.
La regulación del artículo 133
citada no permite exceptuar su texto para efectos de verificar el impedimento
del artículo 19 inciso b). Notamos que al establecer las causas de impedimento
y de cese del nombramiento, el legislador no consideró indispensable exceptuar
de lo dispuesto en el artículo 133. Por lo que no puede considerarse que en
razón de los fundamentos del impedimento, se justifica
el acceso del CONASSIF a la información sobre la situación crediticia del
funcionario.
Consecuentemente, en ausencia de
excepciones que justifiquen el acceso directo a la información, la respuesta a
la primer interrogante de la consulta debe ser negativa. Máxime que el artículo
14 de la Ley 8968 establece, como regla general, que los responsables de las bases
de datos solo podrán transferir datos contenidos en ellas con el consentimiento
del titular del derecho y a condición de que no se vulneren los principios y
derechos reconocidos en la ley.
Por ende, el acceso de parte del
CONASSIF requiere la autorización del funcionario concernido. Este puede dar su
consentimiento expreso para que el CONASSIF o su Auditoría Interna accedan en
forma directa a la información sobre su cumplimiento de las obligaciones
crediticias con las entidades fiscalizadas.
Consentimiento ante el cual
cedería el deber de confidencialidad de la SUGEF y sus funcionarios. Recuérdese
que el efecto propio del deber de confidencialidad es la prohibición de que la
información sea suministrada a terceros sin el consentimiento del derecho
habiente o bien, fuera de los supuestos en que el ordenamiento lo establece
para satisfacción de un interés público. Por consiguiente, quien ha recibido la información
está impedido de divulgarla o de darla a conocer por algún otro medio a otras
personas, salvo que el ordenamiento lo autorice o el derecho habiente haya dado
su consentimiento. Otorgado
el consentimiento por quien puede darlo por ser titular de los datos, el deber
de confidencialidad cede, pudiendo ser suministra la información sobre los
funcionarios deudores al CONASSIF, en cuyo caso este Órgano puede utilizarlos
para los fines de verificación del impedimento que nos ocupa.
Lo anterior sin
dejar de considerar que en tanto el cumplimiento de las obligaciones constituye
un requisito de acceso y permanencia al puesto, como parte de la información
que el interesado debe aportar para comprobar que reúne las condiciones para un
nombramiento, podría requerirse el suministro de sus estados de cuenta
debidamente certificados.
C-.
EL ACCESO A LA INFORMACION POR PARTE DEL AUDITOR INTERNO
La
consulta se refiere al acceso a la información del Centro de Información
Crediticia no solo por parte del CONASSIF sino “eventualmente” de su Auditoría Interna.
De acuerdo con el artículo 171 bis
de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, antes transcrito, la función de la
Auditoría Interna del CONASSIF es la de “comprobar el cumplimiento, la suficiencia y la
validez del sistema de control interno establecido por la Administración de la
Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General
de Valores, la Superintendencia General de Seguros y la Superintendencia de
Pensiones”. Una comprobación que es parte de la competencia funcional de las
auditorías internas según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de
Control Interno. Dicho numeral enumera diversas funciones de la auditoría
interna, entre ellas la de verificar el cumplimiento, la validez y la
suficiencia del sistema de control de su competencia institucional, informar de
ello y proponer las medidas que considere pertinente. Competencia institucional
que está determinada por el CONASSIF y las superintendencias del sector
financiero.
Para
el ejercicio de las funciones propias de la auditoría interna, la Ley de
Control Interno le reconoce una amplia potestad de acceso a la información de
los organismos de su competencia institucional. En los términos del inciso a)
del numeral 33 de dicha Ley, un libre acceso, en todo momento, a todo archivo,
documento, valores, cuentas bancarias de los órganos de su competencia
institucional. Facultad que podría llevar a considerar que puede acceder
libremente la información propia del Centro de Información Crediticia, sea
acceso a la información que sobre la situación crediticia de un deudor tenga el
Centro y ello a partir de que se trata de un archivo o registro que tiene a su
cargo la SUGEF. Empero, la SUGEF no es la titular de los datos sobre la
situación crediticia del deudor, según lo ya indicado. Se plantea el problema del
acceso a información de interés privado que tiene a su cargo el organismo
sujeto a la competencia institucional de la auditoría. Problema que la
Procuraduría ha analizado en anteriores ocasiones.
De
los criterios externados se deriva que la Auditoría Interna puede acceder a
información privada en cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus
funciones y ello aún cuando no se trate de sujetos
privados que administren o custodien fondos o bienes públicos de los organismos
de su competencia institucional. Empero, en ese caso en que no están presentes
fondos públicos, el acceso debe estar claramente enmarcado. Los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el
secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un
límite para el accionar de la Auditoría. Escapa a la competencia institucional
la verificación de condiciones o situaciones privadas, salvo que éstas tengan
una clara y directa incidencia en el accionar público (dictámenes C-007-2005 de 12 de enero de 2005 y C-213-2005 de 6 de junio de 2005).
El acceso a la información privada, repetimos, tiene que estar
justificado por el ejercicio de la competencia del auditor interno. Competencia
que abarca el establecer la posible responsabilidad de un funcionario, ex
funcionario y terceros, según se deriva del artículo 35 de la Ley de Control
Interno.
Sea, existe libre acceso cuando ese
acceso se origina en el hecho de que el funcionario maneja, custodia o
administra fondos públicos, participa en la gestión financiera o bien, porque
ese acceso es necesario a efecto de determinar la posible responsabilidad del
funcionario, ex funcionario. Ello implica que la información de interés privado
del personal tiene incidencia en el accionar público sujeto a control interno.
El auditor interno que llegare a tener acceso a la
información sobre situación crediticia de un deudor del sistema financiero y,
por ende del Centro de Información Crediticia, está obligado a mantener la
confidencialidad de esa información. Un deber que se deriva no solo de la Ley
8968 sino también de la Ley de Control Interno, artículos 32 y 34. El primero de
dichos artículos impone a los funcionarios de la auditoría
interna el deber de mantener la confidencialidad sobre la información a que
tengan acceso, así como la prohibición de revelar a terceros que no tengan
relación con los asuntos tratados en los informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría
que se estén realizando, lo que abarca la
"información sobre aquello
que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente
penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley".
El desconocimiento de ese
deber de confidencialidad implica un incumplimiento de sus deberes y un
quebranto al régimen de prohibiciones que se impone al auditor, lo cual puede
generar responsabilidad en los términos del artículo 40 de dicha Ley, que
dispone en lo conducente:
“Artículo 40.—Causales
de responsabilidad administrativa del auditor y el subauditor
internos y los demás funcionarios de la auditoría interna. Incurrirán en
responsabilidad administrativa el auditor interno, el subauditor
interno y los demás funcionarios de la auditoría interna cuando, por dolo o
culpa grave, incumplan sus deberes y funciones, infrinjan la normativa técnica
aplicable o el régimen de prohibiciones referido en esta Ley; todo sin
perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y
penalmente”.
Puesto que al auditor interno y a todo funcionario de auditoría interna se impone un deber de confidencialidad
sobre las investigaciones y estudios que realiza la auditoría,
se sigue que debe mantener la reserva correspondiente sobre la información que
recabe o le sea suministrada en relación con el Centro de Información
Crediticias, las políticas, procedimientos y operaciones relacionadas con el
Centro y, especialmente, sobre la información privada que en dicho Centro se
registra o se trate.
Nota la Procuraduría que la auditoría interna del
CONASSIF formuló consulta a la Contraloría General de la República sobre su
potestad de acceso a la información contenida en el Centro de Información
Crediticia. Consulta que recibió respuesta mediante oficio N. 10768 de 17 de
agosto de 2015 (DFOE-EC-0583) del Órgano Contralor y de la cual consideramos
conveniente transcribir lo siguiente:
“Siendo que un proceso de auditoría de sistemas puede abarcar diferentes
niveles, muchos de los análisis y verificaciones que pueden efectuar las
auditorías internas no requerirán el acceso a la información confidencial de
los ciudadanos, y únicamente en aquellos casos en los que se encuentre
debidamente justificado podría el Auditor Interno tener acceso a la información
sensible contenida en el sistema.
Ahora bien, la SUGEF en cumplimiento de las disposiciones supra citadas
de la Ley N. 7558, tiene tanto el “Reglamento del Centro de Información
Crediticia” como el “Reglamento para el trámite de las denuncias e
investigaciones preliminares en el Banco Central de Costa Rica y sus Órganos de
desconcentración máxima, y protocolos y procedimientos especiales que le
permiten autorizar a funcionarios específicos acceso a la información en su
poder para efectos de investigaciones administrativas y/o actividades de
control interno, que incluyen el procedimiento para verificar el cumplimiento
de los artículos 19, literal b y 21 de la Ley Orgánica del Banco Central de
Costa Rica y artículos 170 y 172 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
Siendo que el auditor interno, no
es un tercero ajeno a la Administración y que el acceso que se requeriría debe
ser temporal y estrechamente ligado con los objetivos de la auditoría
específica que se quiere realizar, resulta parte de las funciones de la
Administración el facilitar este acceso a la auditoría mediante uno de los
protocolos de acceso que ya tenga definidos y que le permitan, para resguardo
de los ciudadanos y de la misma Auditoría, garantizar la inalterabilidad de la
información y la trazabilidad de las acciones de la auditoría”.
Agregando en las Conclusiones:
“La SUGEF cuenta con protocolos especiales a
efecto de dar accesos de diferente naturaleza a sus funcionarios a la
información contenida en el CIC, mediante distintos roles dependiendo de las
funciones que correspondan a cada funcionario autorizado.
Para el ejercicio de sus funciones, la Auditoría Interna puede solicitar
a la Administración acceso a la información del CIC en forma temporal mediante
los protocolos que están establecidos a esos efectos y con el alcance que se
encuentre debidamente justificado en los objetivos específicos del estudio de
auditoría que va a efectuarse.
La auditoría debe proteger y resguardar la información confidencial a la
que tenga acceso so pena de incurrir en responsabilidad”.
De lo cual se deriva que el Órgano Contralor
considera que la Auditoría Interna del CONASSIF solo puede tener acceso a la
información del Centro de Información Crediticia en tanto sea estrictamente
necesario para el cumplimiento de sus funciones, así como que ese acceso no es
directo y que debe ser de carácter temporal.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría
General de la República, que:
1.
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 19, inciso b) de la Ley Orgánica del Banco Central de
Costa Rica una persona que no se encuentre al día en el pago de sus obligaciones
con las entidades supervisadas del sistema financiero nacional tiene un
impedimento para acceder al cargo de miembro de la Junta Directiva del Banco
Central.
2.
Impedimento que también se aplica respecto del
nombramiento de los miembros del Consejo de Supervisión del Sistema Financiero
Nacional, de su auditoría interna y de los superintendentes e intendentes de la
Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de
Valores, Superintendencia de Pensiones y Superintendencia General de Seguros,
según se deriva de los artículos 170, 171 bis y 172 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997 y 28 de
la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N: 8653 de 22 de julio de 2008. Por lo que las personas que se encuentren en esa situación
de incumplimiento no pueden ser nombradas en los puestos señalados.
3.
La remisión de estos artículos a lo dispuesto en el
artículo 21 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica determina que la
obligación de estar al día en el pago de las obligaciones crediticias es una
condición para la permanencia en el puesto. En caso de incumplimiento, el
funcionario puede ser cesado del cargo.
4.
Unido a lo anterior, el artículo 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores impone a
superintendentes e intendentes la obligación de incluir en su declaración anual
de bienes “una referencia detallada del
estado de sus obligaciones con cualesquiera de los sujetos fiscalizados”. Por
lo que puede afirmarse que la situación crediticia de dichos funcionarios es
altamente relevante, en razón de las funciones que les corresponde desempeñar
en el sistema financiero.
5.
De acaecer la situación
prevista en el artículo 19, inciso b), el funcionario concernido podría
colocarse en una situación de conflicto de interés, susceptible de afectar la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, el funcionamiento del órgano y
lo que es más grave, en tratándose del sistema financiero, la credibilidad de
la regulación y supervisión, ya que se ponen en riesgo los fines e intereses
que estas funciones persiguen.
6.
El artículo 133 de la Ley
Orgánica del Banco Central faculta a la Superintendencia General de Entidades
Financieras para mantener información sobre la situación crediticia de los
deudores del Sistema financiero nacional, información registrada en virtud del
ejercicio de sus labores de supervisión preventiva, en materia de concentración
de riesgos crediticios. Para lo cual la Superintendencia cuenta con el Centro de
Información Crediticia.
7.
Dicha información está
amparada en el artículo 24 constitucional, por lo que no puede ser suministrada
por la SUGEF a terceros, incluidas las autoridades administrativas, salvo que
una disposición legal lo autorice o bien, con el consentimiento de dicho
deudor.
8.
No obstante, el artículo
133 autoriza que información de los deudores del sistema financiero sea
requerida por una entidad supervisada ante una solicitud de crédito, real o
potencial y para evaluar la situación del presunto deudor. En cuyo caso, la
entidad supervisada debe contar con la autorización del deudor. En ausencia de esa autorización,
la Superintendencia está impedida de suministrar la información.
9.
El Centro de Información
Crediticia sólo puede registrar el comportamiento de la persona como deudor
para los fines dispuestos en el artículo 133 de cita.
10.
La regulación del artículo
133 no permite exceptuar su texto para efectos de verificar el impedimento del
artículo 19 inciso b).
11.
Puesto que se está en
presencia de datos personales y en ausencia de una norma legal que lo autorice,
el CONASSIF no puede derivar un acceso directo a la información sobre la
situación crediticia del funcionario.
12.
En consecuencia, dicho
acceso de parte del CONASSIF requiere la autorización del funcionario
concernido. Este puede dar su consentimiento expreso para que el CONASSIF
acceda en forma directa a la información sobre su cumplimiento de las
obligaciones crediticias con las entidades fiscalizadas.
13.
Forma parte de la
competencia funcional de la Auditoría Interna del CONASSIF el verificar el
cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control de su
competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas que
considere pertinente. Competencia institucional que abarca no solo el CONASSIF
sino las superintendencias del sector financiero.
14.
Para el ejercicio de su
competencia, la Auditoría Interna puede acceder a información privada en cuanto
sea estrictamente indispensable para el cumplimiento de sus funciones, para lo
cual se requiere que esa información privada tenga incidencia en el accionar
público. Es este el caso de una posible responsabilidad del funcionario.
15.
Si el Auditor
interno llega a tener acceso a la información sobre situación crediticia de un
deudor del sistema financiero y, por ende del Centro de Información Crediticia,
está obligado a mantener la confidencialidad de esa información, según se
deriva de la Ley de Protección de la Persona frente al
tratamiento de sus datos personales, Ley N° 8968 del 7 de julio del 2011 y de los artículos 32 y 34 de la Ley General de Control Interno.
16.
El desconocimiento de ese deber de
confidencialidad implica un incumplimiento de sus deberes y un quebranto al
régimen de prohibiciones que se impone al auditor, que le puede generar
responsabilidad en los términos del artículo 40 de esta Ley.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA GENERAL ADJUNTA
MIRCH/gap
C-082-2017
AUTODETERMINACION INFORMATIVA. DATOS CREDITICIOS. CENTRO DE INFORMACION
CREDITICIA. CONSEJO NACIONAL DE
SUPERVISIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO. SUPERINTENDENCIAS DEL SISTEMA FINANCIERO.
El Presidente
del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en oficio N.
PDC-153-2016 de 2 de diciembre de 2016, solicita el criterio de la Procuraduría
General en relación con lo siguiente:
“1.¿ Puede
válidamente el CONASSIF establecer un procedimiento en que la Administración y
eventualmente la Auditoría Interna accedan directamente a la información que
consta en el Centro de Información Crediticia de los sujetos obligados a estar
al día en sus obligaciones con las entidades financieras supervisadas, conforme
a lo estipulado en el artículo 19 inciso b) de la Ley Orgánica del Banco
Central de Costa Rica (Ley 7558)?
2. ¿Puede válidamente el CONASSIF o la
Auditoría Interna acceder directamente a la información que consta en el Centro
de Información Crediticia de los sujetos obligados a estar al día en sus
obligaciones con las entidades financieras supervisadas, cuando medie
autorización de los sujetos respectivos, conforme a lo estipulado en el
artículo 19 inciso b) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (Ley
7558)?”.
La
Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, en dictamen N.
C-082-2017 de 21 de abril siguiente, concluye que:
1.
De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 19, inciso b) de la Ley Orgánica del Banco Central de
Costa Rica una persona que no se encuentre al día en el pago de sus obligaciones
con las entidades supervisadas del sistema financiero nacional tiene un
impedimento para acceder al cargo de miembro de la Junta Directiva del Banco
Central.
2.
Impedimento que también se aplica respecto del
nombramiento de los miembros del Consejo de Supervisión del Sistema Financiero
Nacional, de su auditoría interna y de los superintendentes e intendentes de la
Superintendencia General de Entidades Financieras, Superintendencia General de
Valores, Superintendencia de Pensiones y Superintendencia General de Seguros,
según se deriva de los artículos 170, 171 bis y 172 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores, N. 7732 de 17 de diciembre de 1997 y 28 de
la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N: 8653 de 22 de julio de 2008. Por lo que las personas que se encuentren en esa situación
de incumplimiento no pueden ser nombradas en los puestos señalados.
3.
La remisión de estos artículos a lo dispuesto en el
artículo 21 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica determina que la
obligación de estar al día en el pago de las obligaciones crediticias es una
condición para la permanencia en el puesto. En caso de incumplimiento, el
funcionario puede ser cesado del cargo.
4.
Unido a lo anterior, el artículo 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores impone a
superintendentes e intendentes la obligación de incluir en su declaración anual
de bienes “una referencia detallada del
estado de sus obligaciones con cualesquiera de los sujetos fiscalizados”. Por
lo que puede afirmarse que la situación crediticia de dichos funcionarios es
altamente relevante, en razón de las funciones que les corresponde desempeñar
en el sistema financiero.
5.
De acaecer la situación
prevista en el artículo 19, inciso b), el funcionario concernido
podría colocarse en una situación de conflicto de interés, susceptible de
afectar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, el funcionamiento
del órgano y lo que es más grave, en tratándose del sistema financiero, la
credibilidad de la regulación y supervisión, ya que se ponen en riesgo los
fines e intereses que estas funciones persiguen.
6.
El artículo 133 de la Ley
Orgánica del Banco Central faculta a la Superintendencia General de Entidades
Financieras para mantener información sobre la situación crediticia de los
deudores del Sistema financiero nacional, información registrada en virtud del
ejercicio de sus labores de supervisión preventiva, en materia de concentración
de riesgos crediticios. Para lo cual la Superintendencia cuenta con el Centro
de Información Crediticia.
7.
Dicha información está
amparada en el artículo 24 constitucional, por lo que no puede ser suministrada
por la SUGEF a terceros, incluidas las autoridades administrativas, salvo que una
disposición legal lo autorice o bien, con el consentimiento de dicho deudor.
8.
No obstante, el artículo
133 autoriza que información de los deudores del sistema financiero sea
requerida por una entidad supervisada ante una solicitud de crédito, real o potencial
y para evaluar la situación del presunto deudor. En cuyo caso, la entidad
supervisada debe contar con la autorización
del deudor. En ausencia de esa autorización, la Superintendencia está
impedida de suministrar la información.
9.
El Centro de Información
Crediticia sólo puede registrar el comportamiento de la persona como deudor
para los fines dispuestos en el artículo 133 de cita.
10.
La regulación del artículo
133 no permite exceptuar su texto para efectos de verificar el impedimento del
artículo 19 inciso b).
11.
Puesto que se está en
presencia de datos personales y en ausencia de una norma legal que lo autorice,
el CONASSIF no puede derivar un acceso directo a la información sobre la
situación crediticia del funcionario.
12.
En consecuencia, dicho acceso
de parte del CONASSIF requiere la autorización del funcionario concernido. Este
puede dar su consentimiento expreso para que el CONASSIF acceda en forma
directa a la información sobre su cumplimiento de las obligaciones crediticias
con las entidades fiscalizadas.
13.
Forma parte de la
competencia funcional de la Auditoría Interna del CONASSIF el verificar el
cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control de su
competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas que considere
pertinente. Competencia institucional que abarca no solo el CONASSIF sino las
superintendencias del sector financiero.
14.
Para el ejercicio de su
competencia, la Auditoría Interna puede acceder a información privada en cuanto
sea estrictamente indispensable para el cumplimiento de sus funciones, para lo
cual se requiere que esa información privada tenga incidencia en el accionar
público. Es este el caso de una posible responsabilidad del funcionario.
15.
Si el Auditor
interno llega a tener acceso a la información sobre situación crediticia de un
deudor del sistema financiero y, por ende del Centro de Información Crediticia,
está obligado a mantener la confidencialidad de esa información, según se
deriva de la Ley de Protección de la Persona frente al
tratamiento de sus datos personales, Ley N° 8968 del 7 de julio del 2011 y de los artículos 32 y 34 de la Ley General de Control Interno.
16.
El desconocimiento de ese deber de
confidencialidad implica un incumplimiento de sus deberes y un quebranto al
régimen de prohibiciones que se impone al auditor, que le puede generar
responsabilidad en los términos del artículo 40 de esta Ley.